Opinión Jurídica : 161 - del 12/10/2005

OJ-161-2005

12 de octubre de 2005

Licenciada

Hannia M Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios

Recursos Naturales

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Presente

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su facsímil del 4 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Creación de la Corporación Frijolera Nacional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.963.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.

La iniciativa tiene como objetivo principal crear la Corporación Frijolera Nacional (Conafrijol) como un ente público no estatal con personalidad jurídica y patrimonio propios.

“Esta Corporación busca aglutinar y organizar a los productores de todas las regiones del país, con el objetivo primordial de velar por el establecimiento de un régimen equitativo en las relaciones de producción, industrialización, comercialización, asistencia técnica y financiera para el cultivo del frijol, que promueva el desarrollo integral y el crecimiento sostenido de la producción nacional.

Para el cumplimiento de sus fines, se faculta a la Corporación a participar activamente en el desarrollo de proyectos de producción, agroindustria y comercialización del frijol y productos derivados. Igualmente se establecen normas básicas para regular los procesos de comercialización del grano, de manera que puedan crear las condiciones requeridas para reactivar el sector.

Finalmente, se establecen procedimientos que le permitan al Estado apoyar e incentivar la producción frijolera nacional y se regulan, en concordancia con el normativa vigente, los mecanismos de desabasto e importación de frijol, con el objetivo de lograr una mayor planificación de las importaciones, armonizándolas con la producción interna, de forma que no se produzca el desplazamiento de esta última”.

II.- SOBRE EL FONDO.

En términos generales el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa. No obstante, con el respeto acostumbrado, nos permitimos hacer las observaciones que a continuación se exponen. En primer lugar, en el numeral 13 se habla de mayoría simple, cuando técnicamente lo más correcto es hablar de mayoría absoluta, tal y como lo hace el numeral 54 de la Ley General de la Administración Pública. Además, con esta redacción se uniforma el funcionamiento de todos los órganos colegiados en la Administración Pública en este ámbito, lo cual potencia el principio de seguridad jurídica y permite una interpretación y aplicación uniforme del ordenamiento jurídico administrativo. En ese mismo artículo, se habla de que los acuerdos pueden ser declarados firmes en la misma sesión en que fueron tomados, empero, no se indica el tipo de mayoría que se requiere para tal decisión, por lo que se recomienda adoptar la que se encuentra en el inciso 2 del artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, sea la votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del colegio.

Un segundo aspecto de la iniciativa que nos llama la atención, es el hecho de que, en el numeral 10, se indica que no pueden ser miembro de la Junta Directiva de la Corporación quien no sea ciudadano en ejercicio, situación en que se encontrarían los extranjeros residentes en el país. Para efectos de estudio y de una correcta ubicación del tema que nos ocupa, conviene traer a colación la abundante e importante jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha sentado en esta materia. Tal y como lo expresamos en nuestro dictamen C-032-99:

“El artículo 19 de nuestra Carta Fundamental estipula que los extranjeros gozan de los mismos derechos individuales y sociales que los costarricenses, “... con las excepciones que esta Constitución y las leyes establecen...” (el destacado no figura en el original).

Fuera del campo político, entonces, existe una asimilación constitucional entre costarricenses y extranjeros en cuanto al disfrute de tales derechos, aunque la misma puede ser exceptuada por el legislador ordinario. O, como bien lo describe la Sala Constitucional, la norma constitucional “... traduce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales, su desigualdad en tratándose de derechos políticos y la posibilidad de realizar diferenciaciones mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal...” (voto n° 8858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998).

La jurisprudencia de ese mismo órgano jurisdiccional ha determinado que dicha potestad legislativa, así como el correlativo margen de discrecionalidad legislativa, son menos amplios de lo que podría pensarse, a partir del hito jurisprudencial marcado por el voto n.° 1282-90 de las 15 horas del 16 de octubre de 1990:

“... El ‘trato preferencial’, -según lo califica el accionante-, establecido en ese numeral no viola el principio de igualdad, ni el de igualdad de extranjeros con respecto a los nacionales, consagrados en los artículos 33 y 19 de la Constitución, al encuadrar dentro de las excepciones permitidas por este cuerpo normativo. La frase ‘con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las Leyes establecen’, contenida en el artículo 19, permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lógicas existentes, sin que se pueda interpretar, por supuesto, que las excepciones contenidas en la ley, pueden ser tales que implique una desconstitucionalización de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que el artículo 13 de la Constitución Española, al decir ‘en los términos que establezcan los tratados y la ley’, no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativo a los derechos y libertades públicas. ‘Antes bien, con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado’ (ver sentencia #115/1987). El poder soberano, al que se refiere la Procuraduría, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus límites en la propia Constitución, no siendo el legislador -ni el político- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las únicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitución Política, como lo son a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, el ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminación laboral contenida en el artículo 68 Constitucional ...”.

A partir de este precedente jurisprudencial, la Sala ha reiterado en varias oportunidades que un tratamiento normativo diferenciado para el extranjero debe ser excepcional, debe interpretarse restrictivamente y, en todo caso, debe superar un riguroso examen de razonabilidad constitucional ; tendencia equiparadora que, sin embargo, no está exenta de algunos pronunciamientos divergentes (1).

Así, en punto a la autorización constitucional para exceptuar la igualdad entre nacionales y extranjeros, sostuvo:

“... por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho humano fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deben hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país...” (voto n° 1440-92 de las 15 :30 horas del 2 de junio de 1992).

Similares consideraciones externó la Sala en las sentencias posteriores, tal y como aquella en donde se declaró inconstitucional el impedimento para los extranjeros de ejercer el notariado -voto n° 2093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993- y la que anuló la norma que les impedía ser concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito -n° 319-95 de las 14:42 horas del 17 de enero de 1995-.

También resulta sumamente relevante la sentencia n° 1059-95, de las 17:15 horas del 22 de febrero de 1995, a cuyo tenor es constitucionalmente válido que la ley estipule limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros -para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social-, pero no contener restricciones absolutas, por su naturaleza intrínsecamente xenofóbica y, por ende, constitucionalmente incompatible. En la inteligencia de dicho voto, dichas restricciones absolutas constituyen entonces un exceso legislativo que no puede amparar el artículo 19 constitucional y que deben entonces estimarse como conculcadoras del principio de igualdad que resguarda el numeral 33 de mismo Texto Fundamental. Cuando las mismas restricciones conciernen a una actividad económica, resultan adicionalmente lesivas de la libertad de trabajo y de empresa (2).

El voto recién citado se apoya expresamente en los “considerandos” de la sentencia n° 5965-94, la cual declaró inconstitucional el artículo 2° de la Ley n.° 6220 -que establecía la prohibición para los extranjeros de explotar medios de difusión y agencias de publicidad-. Dicha resolución -de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994, aunque notificada a la Procuraduría General de la República hasta el 26 de mayo de 1998- contiene importantes conceptos orientadores en esta materia, que no debemos pasar por alto y que conviene reproducir:

“Como mera posibilidad, la ley, de hecho, puede excluir a los extranjeros de participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato -una suerte de ley xenófoba-, es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina ‘elementos objetivadores de la diferenciación’, es decir -como se mencionó al final del considerando IV- por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado.

La Sala, sin embargo, considera que el contenido del artículo 2 configura un caso de trato desigual injustificado de los extranjeros, y, por ende, estima que ese artículo es inconstitucional. En el criterio del tribunal, la exclusión absoluta que allí se establece es desproporcionada, valga decir, carece de racionalidad... Se trata, obsérvese bien, de la completa y definitiva supresión de una libertad de la que de otro modo los extranjeros gozarían: la libertad de empresa en un ramo específico, y no simplemente de una restricción (como sería por ejemplo, someter a una magnitud limitada la participación en el régimen de propiedad de medios y agencias). En opinión de este tribunal, mal puede aceptarse que la integración o la participación de los extranjeros en los procesos de evolución, cambio y desarrollo de la cultura nacional han surtido un efecto negativo o adverso. Se está, en cambio, dispuesto a aceptar lo contrario. Si la misma Constitución prescribe, entre otros posibles, un régimen de equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros, no puede ser sino porque asume que la agregación de estos últimos a la vida nacional tiene o puede tener, en general, consecuencias valiosas...”.

También debemos transcribir en lo conducente la sentencia n.° 5526-98, adoptada por la misma Sala Constitucional el 31 de julio de 1998, que contiene una acertada síntesis de la referida evolución de los pronunciamientos constitucionales:

“III. Igualdad de trato a extranjeros: En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre el tema de los alcances de la igualdad de trato hacia los extranjeros. En la sentencia 02570-97 de las quince horas treinta y nueve minutos del trece de mayo del año pasado, se señaló:

“Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen", lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros.- De especial interés para el tema, resulta la sentencia número 4601-94, de las nueve horas treinta y tres minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en la que se señaló:

«.La igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2° de la Constitución.

II.- Sin embargo, la hipótesis asentada en el párrafo 1° de esa norma permitiría ampliar la prohibición de participación política prevista por el párrafo 2°, a otras "excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen." Como primer parámetro para fiscalizar el ejercicio de esta facultad por el legislador, estaría la referencia obligada al artículo 28 de la Constitución que define el régimen de la libertad, según lo ha desarrollado la Sala en la sentencia de inconstitucionalidad número 1635-90 entre otras. Esta norma, en consecuencia, interpretada y aplicada en armonía con el artículo 19, permitiría la intervención del legislador en aras de concretar situaciones jurídicas disímiles en las que los extranjeros estarían sujetos a reglas singulares. Claro está la legislación de que se trate estar sujeta a la fiscalización respecto de su proporcionalidad, y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas "limitaciones y excepciones".

Son estas mismas razones, las que dieron lugar a que, en su oportunidad, esta Sala declarara inconstitucionales las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, y la imposibilidad de éstos de ejercer la función notarial, en ambos casos, por considerarse que las limitaciones impuestas a la libertad de comercio, en el primero, y de trabajo, en el segundo, se basaban en razones de "pura nacionalidad", criterio que como quedó claramente establecido, lesiona el principio de igualdad. En lo conducente, en la sentencia número 0319-95, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, se indicó:

"En cuanto a la exclusión que establece el artículo 14 de la Ley número 7012 para participar como comerciante en el Depósito, en contra de los extranjeros, estima la Sala que lesiona el artículo 19 de la Constitución, ya que éste declara que:

"Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establece" y las limitaciones establecidas en los términos que determina la norma constitucional se refieren principalmente a los derechos políticos, sin permitir el establecimiento de discriminaciones irrazonables, por ejemplo en materia de libertad de comercio, donde del artículo impugnado ni de la Ley de Creación del Depósito se deduce la razonabilidad de la medida, por lo que eliminar la posibilidad a los extranjeros para participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito, es inconstitucional y así debe declararse".

Por su parte, en la sentencia 2093-93, de las catorce horas seis minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, esta Sala señaló:

«.IIIo. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales están, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (art. 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (arts. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas más como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías -nacionales y extranjeros-, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad. En lo que interesa dice el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio del año pasado:

"Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 ...; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país."

El Tribunal Constitucional Español, frente a textos constitucionales similares, que permiten hacer excepciones al principio de igualdad entre extranjeros y nacionales aún por ley, en sus sentencias 107-1984 y 115-1987 ha reconocido que las excepciones que se hagan, no pueden significar la desconstitucionalización del derecho de igualdad. El Defensor del Pueblo Español en este último caso dijo:

"La garantía del ejercicio de los derechos a los extranjeros en el artículo 13 de la Constitución "en los términos que establezcan los tratados y la ley", y, como ha afirmado el propio Tribunal Constitucional, no supone "que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros, relativa a los derechos y libertades públicas". Antes bien con la mejor doctrina habría que presumir, en principio, la equiparación del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles limitaciones habrían de tener carácter excepcional, e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del derecho de que se trate. La restricción legal, deja de estar amparada constitucionalmente si convierte al derecho proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad si lo desvirtúa de forma que lo hace inaprensible, si lo desnaturaliza y borra los perfiles con que está caracterizado... la única forma legítima de establecer límites al ejercicio de las libertades públicas, propia del Estado de Derecho, es a través de una actuación represiva a posteriori de los poderes públicos en caso de extralimitación ilegítima en el ejercicio del mismo".

IVo. Esta Sala ha admitido ya que la función notarial es pública, pero no hay fundamento alguno para entender que el ejercicio de funciones públicas es privativo de los costarricenses, y excluye la participación de extranjeros. La ley puede establecerlo as¡, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente en que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función -pública o privada- no constituye sin m s, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional -lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral -calidad que no solo satisfacen los que ostentan una nacionalidad determinada-. Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué‚ no ha de acceder a la función notarial. Si tal razón suficiente y evidente no existe, hay que presumir que la diferencia se basa en la pura nacionalidad, lo cual es una discriminación contraria al principio de igualdad... La norma impugnada establece pues, una discriminación irrazonable en perjuicio de los extranjeros, a quienes se les priva del goce del derecho fundamental a la educación científica, únicamente por su condición de extranjeros, y sin que exista no sólo una norma legal, sino un fundamento válido que justifique la diferencia, por lo que debe declararse contraria a los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución Política.-”.

Continúa señalando la Sala Constitucional:

“El hecho de que sólo puedan radiodifundirse anuncios grabados o doblados por locutores costarricenses no tiene razón de ser e implica una discriminación por la sola circunstancia de la nacionalidad. Las normas cuestionadas infringen el principio genérico de igualdad establecido en el artículo 33, el principio de igualdad entre extranjeros que contiene el artículo 19, el artículo 28 que consagra el régimen general de libertad y el derecho al trabajo establecido en el artículo 56, todos de la Constitución Política... También lesionan una serie de instrumentos internacionales vigentes en nuestro medio, que tutelan la igualdad de trato, de los extranjeros , en relación con los nacionales de todo Estado, en lo que al goce de libertades fundamentales se refiere: instrumentos cuya violación también acarrea la inconstitucionalidad, por disposición expresa de lo dispuesto en los numerales 7 de la Constitución Política y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.- En primer término los numerales 2 y 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que se refieren en su orden al principio de igualdad y el derecho al trabajo. También infringen la “Declaración sobre los Derechos Humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en resolución 40/144 del trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; el numeral 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...;y por último el artículo 13 que se refiere a la igualdad ante la ley.- Se concluye entonces que tanto nuestra Constitución Política, en su texto expreso, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigente en el país, impiden al Estado costarricense establecer, en perjuicio de los extranjeros que habiten en el país, restricciones irrazonables al ejercicio de los derechos fundamentales, con las únicas excepciones que imponga este marco fundamental, o las disposiciones legislativas ajustadas a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales”.

Para finalizar el anterior recuento, cabe informar que, siguiendo la doctrina jurisprudencial que se ha comentado, la Sala Constitucional dejó sin efecto la restricción contenida en el artículo 90 de la Ley General de Policía, que impedía a los extranjeros inscribirse como agentes del servicio privado de seguridad, por considerarla irrazonable y por tanto inconstitucional (voto n.° 8858-98, arriba citado).

Con base en lo anterior, se debe demostrar las razones de necesidad o determinar la función social que cumple la norma que estamos glosando, máxime, en el presente caso, donde estamos en presencia de entidades que representan intereses sectoriales o corporativos, dentro de los cuales pueden existir extranjeros residentes en el país que se de dediquen a la actividad económica que se busca proteger con en este tipo de entidades de base corporativa.

Un tercer tema que debemos analizar, es el que obliga al Consejo Nacional de Producción a comprar, prioritariamente a los productores nacionales de frijoles, la cantidad de grano requeridas para su programa de abastecimiento institucional (artículo 31). Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-165-2004 de 3 de diciembre del 2005, expresamos lo siguientes:

“Se sigue de lo expuesto que si bien la Asamblea Legislativa puede regular la administración de los entes autónomos, dicha potestad encuentra límites. Al legislar sobre la actividad administrativa, la Asamblea Legislativa debe considerar que:

· No está facultada para restringir los poderes de administración de manera tal que impida u obstaculice el cumplimiento del fin público asignado al ente (resolución N° 495-92 antes citada).

· si bien la ley puede limitar la autonomía administrativa, no puede delegar o habilitar a la Administración Pública para intervenir en la administración interna del ente (sentencia N° 919-99 de 9:15 hrs. de 12 de febrero de 1999). Por consiguiente, la Asamblea está impedida para transferir los poderes de administración del ente a otro órgano o ente.

· Puesto que la Ley debe garantizar al ente el cumplimiento de sus fines, debe también dotarlo de los recursos financieros y patrimoniales necesarios para tal efecto.

· En igual forma, la ley no puede imponer al ente actuaciones que entrañen una violación al ordenamiento constitucional, así como a las normas de Derecho Internacional.

· Debe entenderse, en ese orden de ideas, que la determinación de actuaciones, salvo disposición en contrario, debe sujetarse al ordenamiento que regule la materia (por ejemplo, si se impone una contratación, esta debe realizarse de acuerdo con las normas que regulan la materia, salvo que ese régimen se excepcione).

· Resulta contraria a la autonomía administrativa de los entes, el sujetar su actuación no sólo a órdenes sino también someter a autorización los actos específicos de ejecución de las directrices: ‘Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria’. Sala Constitucional, resolución N° 835-98 de 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998.

· No resultan procedentes, entonces, los controles a priori ni aún respecto de los actos de ejecución de las directrices (resolución N° 6384-2002 de 15:27 hrs. de 26 de junio de 2002).

· La autonomía administrativa es un ‘valladar jurídico’ contra la pretensión de imponer la contratación de funcionarios. Esa autonomía garantiza la potestad de disposición libre de los recursos humanos, materiales y financieros para el cumplimiento de sus cometidos y fines. (Sala Constitucional, resolución N° 9076-2002 de 14:58 hrs. del 18 de setiembre de 2002.

· Está amparada por la autonomía administrativa la facultad de los entes autónomos de reorganizarse administrativamente, modificando los puestos de trabajo según las necesidades de servicio y a efecto de lograr un mejor servicio.

· En consecuencia, el ente debe poder modificar, suprimir y crear plazas (resoluciones de la Sala Constitucional Ns. 9976-99 de 10:12 hrs. de 17 de diciembre de 1999 y 7261-2002 de 11:51 hrs. de 19 de julio de 2002.

· El ente debe poder decidir si presta los servicios públicos de naturaleza no administrativa en forma directa o indirecta.

· Por el contrario, la autonomía administrativa obliga a sujetarse al requisito de la colegiatura cuando los nombramientos deben recaer en profesionales titulados en ámbitos en que el legislador ha previsto la colegiatura obligatoria, ya que ‘las restricciones que apareja para el Legislador los organismos autónomos, no abarca regulación de los requisitos de idoneidad para desempeñarse en los cargos que requieran de conocimientos en áreas específicas’. Sala Constitucional, resolución N° 4570-97 de las 12:51 hrs. del 1º de agosto de 1997.

· El régimen de autonomía administrativa no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal.

Conforme se desprende de lo anterior, es parte de la autonomía administrativa de los entes autónomos el poder disponer libremente de los recursos humanos, materiales y financieros (criterio reafirmado en la resolución N° 9076-2002 de 14:58 hrs. del 18 de septiembre de 2002). El punto es si dicho criterio constituye un límite al establecimiento de destinos específicos para los recursos de la entidad.

De acuerdo con lo anterior, el precepto legal que estamos comentando es de dudosa constitucional, ya que le impone al Consejo Nacional de Producción comprar a determinados productores las cantidades de grano requeridas para su programa de abastecimiento institucional. Por tal motivo, se recomienda cambiar la expresión imperativa por una facultativa (el deberá por el podrá).

Un asunto que ha generado bastante polémica en el medio, es el que regula el numeral 32, mediante el cual se le otorga la competencia Consejo Nacional de Producción o, en su defecto a la Corporación Nacional Frijolera, realizar las importaciones de frijol, en caso de desabastecimiento del grano, debidamente demostrado mediante estudios técnicos. Esta norma es muy similar al artículo 37 de la Ley n.° 8285 de 30 de mayo del 2002, “Ley de Creación de la Corporación Arrocera Nacional”, donde, en buena parte, se ha centrado la discusión sobre la constitucionalidad o no de este tipo de disposiciones.

Sobre el particular, debemos traer a colación que la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica O.J.-026-2002 de 8 de marzo del 2002, emitió un pronunciamiento sobre el proyecto de creación de la Corporación Arrocera Nacional, tesitura que fue avalada por la Sala Constitucional, en la opinión consultiva o dictamen n.° 4448-02. Posteriormente, la Asociación de Consumidores Libres planteó una acción de inconstitucionalidad en contra de varios artículos de la Ley n.° 8285, la cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 02-013072-0007-CO, sobre la cual el Órgano Asesor rindió a la Sala Constitucional un informe donde solicita se declare sin lugar la citada acción. Además, la empresa Hortifruti S.A. también planteado una acción de inconstitucionalidad sobre el numeral 37 de la Ley n.° 8285, la cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 03-011943-0007-CO, la que, al igual que la anterior, no han sido resultas por la Sala Constitucional. En vista de que los argumentos centrales sobre el tema, en buena medida, fueron expresados en ese informe, resulta necesario transcribir algunos de estos antes de referirnos a la norma en forma puntual. Sobre el particular, expresamos lo siguiente:

“El Órgano Asesor considera que los vicios de inconstitucionalidad alegados por el accionante no tienen fundamento. De acuerdo con nuestro punto de vista, existe un error conceptual al señalar que el modelo económico que consagró el Constituyente sólo es compatible con una economía de mercado estricto sensu. De acuerdo con su postura, si una política legislativa o económica no se ajusta al principio de libre competencia, a las leyes de la oferta y la demanda, tal política deviene en inconstitucional. Empero, la realidad de las cosas -tanto la visión del Constituyente como de la Sala Constitucional- es muy distinta, ya que la Carta Fundamental es sumamente abierta, al extremo de que permite diversas variables -economía social de mercado, en la terminología de la Escuela de Friburgo, economía de mercado estricto sensu y una economía mixta-, siempre y cuando se respeten los contenidos esenciales de las libertades económicas, su núcleo duro, y no se vulneren otros valores, principios y normas constitucionales. Sobre el particular, en el dictamen C- 345-2001 de 13 de diciembre del 2001, expresamos lo siguiente:

‘A la luz de los valores, principios y normas constitucionales, podemos afirmar que nuestra Constitución Política optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado (1) o una economía mixta (2). Si no fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico.

Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado y en el presente, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática.

Esta postura ha sido reconocida tanto por los tribunales nacionales y extranjeros (3), así como por nuestra doctrina y la externa.

‘Después de algunos años de discusión, primero en los Estados Unidos ( con motivo de las grandes innovaciones en el sistema económico que introdujo New Deal y que fueron muchas veces acusadas de anticonstitucionales, y después en Alemania ( con ocasión de la pretendía constitucionalización de la ‘economía social de mercado’ como único sistema compatible con la Ley Fundamental de Bonn), la conclusión a la que parece se llega por se hoy por unos y otros es la que la Constitución es neutra en materia de orden económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el solo límite de observar los preceptos constitucionales. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional alemán,, es la misma que impera hoy en los Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia abrumadora en los años 20 y 30 por jueces como Brandeis, Holmes, Frankfurter. Hasta el punto es así que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar 150 años de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemán), concluye afirmando; lo que se llama ‘Constitución económica’ no existe; la determinación del contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos responsables políticamente ( Parlamento y Gobierno), en cada momento, salvo en sus límites extremos’(4).

En nuestro país, las actas números 128, 129, 130 y 131 del tomo III de la Asamblea Nacional Constituyente, así como la no-aprobación de las reformas parciales a la Constitución Política, las cuales se tramitaron bajo los expedientes legislativos números 10.999 y 11375, reafirman la tesis de que la Carta Fundamental es lo suficientemente amplia en relación con el modelo económico adoptado. Como bien lo afirmó Don Eduardo Ortiz Ortiz, en una Constitución democrática, solo es posible la ideología del consenso.

‘Sólo cabe en una Constitución auténticamente democrática la ideología del consenso, porque une a todos los costarricense en lugar de dividirlos en facciones o partidos políticos. Esa ideología se hace de las coincidencias fundamentales, a nivel nacional, sobre la organización del poder público, la cantidad y la calidad de las libertades individuales y grupos, y sobre el tipo de sociedad deseada…

…La otra es la ideología de confrontación, que expresa las divergencias fundamentales sobre esos mismos temas y que explica y justifica la pluralidad de partidos. La sede de esa ideología es el programa de cada gobierno y se expresa normalmente no en la Constitución, sino en la ley ordinaria y en la administración común, necesariamente inestables y cambiantes al hilo de la alternancia de partidos, y aun de tendencias de un solo partido, en el gobierno. La Constitución democrática lo toma en cuenta y construye el sistema que permite la circulación de todas las ideologías partidarias, sin incorporarlas a la suya ni a su texto. Una ideología partidista puede constitucionalizarse, en virtud de una mayoría pasajera, pero su vida constitucional será también pasajera y representará un elemento de peligro, cuando no de desprestigio, en contra de la Constitución, que así tendrá la antidemocrática fisonomía de solar de un solo partido’ (5).

Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en los votos número 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

‘- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’” (550-95).

“En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad’ (3120-95).

‘La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado. En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país. Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad’ (311-97).

Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

‘En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad’ (6776-94).

‘V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayaría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país’ (655-97).

Por último, la Sala Constitucional ha establecido, en su jurisprudencia, que Costa Rica es un Estado social de Derecho. En efecto, en el voto número 5058-93 señaló:

‘V).- Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad’.

La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la parte de ésta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas).

Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones y posiciones reduccionistas. Cuando el alto Tribunal habla de un “modelo de economía social de mercado” no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

Ahora bien, es importante señalar que el “modelo de libertades económicas” subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria.

Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o “modelo social de mercado”, admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia.

En nuestro medio, la actividad del Estado en la economía ha sido ambivalente. A partir de las transformaciones políticas, económicas y jurídicas de los años cuarenta, el Estado costarricense asumió un papel protagónico en la cuestión social y económica. Este proceso alcanza su mayor esplendor en la década de los setenta, en la que se acuña el concepto del Estado-empresario. En estos años, la intervención del Estado en la economía fue muy amplia. Una expresión de esta concepción del Estado la constituyó la Ley número 5665, “Ley de Protección al Consumidor” y su reglamento, que le conferían al Ministerio de Economía y Comercio la facultad de fijar precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacionales, así como para procurar un adecuado abastecimiento y distribución. Para ello, el Ministerio contaba con importantes atribuciones: fijar, modificar y controlar los porcentajes de utilidad sobre la producción y comercialización de los bienes y servicios y fijar, modificar y controlar los precios máximos para los bienes y servicios.

De conformidad con el artículo 3 de la citada ley, el Ministerio podía regular los precios en varias etapas de producción, importación, distribución y exportación, en forma genérica, sin que tal determinación pudiera ser discriminatoria. Los porcentajes que fijaba ese órgano debían ser tales que contribuyeran, efectivamente, a la estabilidad de precios y permitieran obtener un porcentaje de utilidad global razonable. Todo esto se tenía que hacer tomando en cuenta las características del producto y la amplitud del mercado nacional.

En el artículo 4 se le otorgaban importantes facultades al Ministerio, entre ellas: el requerir información a las personas involucradas en el proceso económico para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, el adoptar medidas que procuraran el adecuado abastecimiento del consumo nacional, el decomisar bienes que se vendían a precios superiores o con márgenes de utilidad mayor a los establecidos, o aquellos bienes eran objeto de acaparamiento o especulación, con ocultamiento o sin él, con la expectativa de obtener o provocar alzas en los precios.

Otras facultades importantes del Ministerio eran las de permitir, temporalmente, la libre importación y conceder permisos de importación en condiciones especiales, cuando, por cualquier causa, se producía o se preveía una interrupción, paralización o disminución de la capacidad productiva existente o del abastecimiento de los bienes necesarios para la producción o el consumo nacionales, debidamente comprobados, sin que estas medidas fueran discriminatorias. Además, poseía la facultad de prohibir las exportaciones, establecer cuotas u otros regímenes especiales de exportación, cuando, a juicio del Ministerio había una situación real o probable de escasez en el mercado nacional. Tenía también la facultad de controlar y evitar prácticas restrictivas de la actividad comercial, comercio desleal, así como prácticas monopolísticas de mercado. Aquel empresario que no se ajustaba, en su actividad económica, a los precios fijados por el Ministerio, se hacia acreedor a los delitos económicos establecidos en la cita ley de “Protección del Consumidor”.

Es importante señalar, que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución n.° 72 de 10 de setiembre de 1981, dispuso que, en la fijación de precios, debía aplicarse el principio de igualdad y consideró que la facultad de la Administración Pública, para fijarlos, era acorde con la Constitución, ya que la libertad de comercio estaba sometida a ciertas restricciones. Igual situación ocurrió con la resolución de la Corte Plena del 27 de noviembre de 1980, que actuando como Juez Constitucional, indicó:

‘La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a su interés. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general’.

En otro voto, la Corte Plena, sesión del 6 de mayo de 1974, indicó que la fijación de precios, por parte de la Administración, tenía límites:

‘…Que la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la Constitución Política…’

La promulgación de la Ley n.° 7472 se asienta en una corriente de pensamiento que da una preeminencia al mercado como instrumento eficaz y eficiente en la asignación de los recursos, frente a la intervención del Estado en la economía, la cual es considerada como un obstáculo para lograr economías sanas y prósperas. En vista de lo anterior, se opta por una actividad administrativa, ya no fundada exclusivamente en la técnica de la regulación de los precios por decisión administrativa, sino más bien en una basada en el libre mercado, promoviendo y garantizando la competencia.

Así las cosas, la nueva concepción que está presente en la Ley n. ° 7472 es muy diferente a la que se daba en la “Ley de Protección del Consumidor”. Basta con leer el artículo 5 que establece que la Administración Pública sólo puede regular los precios de los bienes y servicios en situaciones de excepción, de forma temporal, debiendo, en tal supuesto, fundar y motivar apropiadamente esa medida. Lo anterior significa que los precios de los bienes y servicios lo va a determinar el mercado y que, desde la óptica del legislador, la libre competencia es la mejor manera de garantizarle al consumidor sus derechos (artículo 46 de la Constitución Política). Tal y como se indica en el dictamen que se reconsidera, la Exposición de Motivos del expediente legislativo confirma esta postura al señalar:

‘En consecuencia, esa visión de creer que al consumidor se le protege, principalmente, a través de una política de control de precios, y de relegar su tutela a los órganos de represión (inspectores de precios) para que revisen precios en los establecimientos comerciales, levanten actas y formulen denuncias a los tribunales, creemos que no sólo es una forma muy pobre de proteger al consumidor, sino que no es la más eficaz." (...) "El control de los precios (ya sea mediante mecanismos de fijación o del establecimiento de márgenes de comercialización), se justificaría conservarlo, cuando no exista libre competencia, es decir, cuando la participación en el mercado de competidores no exista o sea limitada. En estos casos, el consumidor resulta perjudicado, porque no tiene libertad de escogencia entre unos bienes o servicios y otros, sino que está a merced de uno o pocos oferentes. De lo expresado se desprende, que la promoción de la libre competencia se constituye en el eje fundamental para el consumidor.’ (El subrayado no es del original).

Con base en las anteriores consideraciones, esta Procuraduría General de la República rechaza el argumento de que en el dictamen que se reconsidera se haya asumido una posición ideológica más que jurídica. Lo que se expresa en él, es una nueva tendencia del legislador de optar, en materia de regulación de precios, por una técnica más acorde con una economía social de mercado, lo cual es plenamente compatible con el modelo económico que está en la Carta Fundamental; así como también lo fue en el pasado la técnica de control de precios que utilizó el Estado, que estaba más cercana a una economía mixta o interventora de la economía.’

El segundo error conceptual en que incurre el accionante, es que parte de la premisa de que sólo a través de una economía de mercado estricto sensu, que garantice en forma incondicional el principio de libre competencia y las leyes de la oferta, y le imponga al Estado una abstención casi absoluta en el ámbito social y económico, se pueden garantizar los derechos del consumidor. Este modo de plantear las cosas, soslaya el hecho de que a través de la iniciativa pública en la economía, sobre todo mediante la creación de entes públicos, limitaciones a las importaciones y exportaciones por razones de orden público, fijación de precios oficiales, etc., también se pueden garantizar eficazmente esos derechos. Incluso, su predisposición por una de las alternativas entre varias que permite el modelo económico consagrado en la Carta Fundamental, lo lleva a expresar que la fijación de precios, otrora técnica de defensa del consumidor, sólo es constitucionalmente admisible, en nuestros días, cuando se trata de una medida excepcional y de carácter temporal. Como se verá más adelante, esta postura no es conforme con el Derecho de la Constitución.

El tercer yerro que debemos evitar en este análisis, es creer que el principio de libre competencia y, por consiguiente, las leyes de la oferta y la demanda, el principio de acceso al mercado y todos los componentes esenciales de una economía de mercado estricto sensu, se encuentran constitucionalizados. En nuestro medio, tal y como lo veremos más adelante, lo que están constitucionalizadas son las libertades económicas, dentro de las cuales está la libertad de empresa o de comercio, cuyo contenido esencial es muy limitado, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Incluso, éste, en el voto n.° 4448-02, opinión consultiva, refiriéndose al proyecto de ley que dio origen a la creación de la Corporación Arrocera, señaló que los controles a la actividad arrocera y límites a la competencia no suprimen la libertad de empresa.

No cabe la menor duda, que el numeral 46 constitucional garantiza los derechos de los consumidores. No sólo así se desprende de este precepto, sino de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, quien al amparo de esta normativa ha comenzado a perfilar una serie de principios en relación con los derechos del consumidor o el usuario. En efecto, el Tribunal Constitucional, en la resolución n.° 4463-96, empieza a elaborar un nuevo principio: in dubio pro consumptore, al afirmar lo siguiente:

‘En efecto, el Estado, por mandato del artículo 50 constitucional, debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. También la adhesión de nuestro sistema jurídico al principio cristiano de justicia social (artículo 74 ídem) hace que el sistema político y social costarricense, pueda definirse como un Estado de Derecho. La Sala en las sentencia números 1441-92 de las 13:45 horas del 2 de junio de l992, 2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de l993, 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de l994, entre otras, sostuvo que principios de orden público social justifican el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. Y se agregó textualmente en la primera de ellas que se cita lo siguiente: ‘...es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por los expresados, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.’ (Las negritas no corresponden al original).”

Sobre el numeral 37 de la Ley 8285, el cual también fue tachado de inconstitucionalidad por el accionante, nuestra oposición a ello está basada en los siguientes argumentos:

“No corresponde a la realidad, la afirmación de que el Poder Ejecutivo no puede fijar precios oficiales, excepto cuando se trata de situaciones excepcionales y temporales. Tal y como se explicó atrás, esta postura no es seguida por el Tribunal Constitucional en nuestro medio, ya que ha admitido la constitucionalidad de esta intervención del Estado en la economía. Más aún, en una reciente resolución, el voto n.° 6385-2002, expresó lo siguiente:

‘De esta suerte, bien puede afirmarse como tesis de principio que la intervención del Estado en la economía, a través de la fijación de precios y de los porcentajes de utilidades en los bienes y servicios está justificada en razón de que se trata de regulaciones de protección de los diversos sectores que participan en la economía, sea al productor, al intermediario o al consumidor, dependiendo de las circunstancias especiales que motivan la intervención, a fin de asegurar el orden público y social del país. En este sentido, debe tenerse en cuenta la especial conformación del Estado costarricense, que se define como un Estado Social de Derecho, en virtud de lo cual se deriva la facultad del Estado de desplegar una serie de limitaciones a los derechos fundamentales en atención al mayor beneficio de la colectividad, a fin de garantizar el orden público, la moral social, los derechos de terceros ( artículo 28 constitucional) y la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, en tanto orden público se entiende como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado, como se indicó en la sentencia 0550-95…’ (Véanse además las siguientes resoluciones: 1441-92, 2757-93, 6157-94, 5587-94, 550-95, 3016-95, 3120-95, 3121-95, 4285-95, 565-99 y 5548-01)”

Con base en los anteriores argumentos, el artículo 32 del proyecto de ley se ajusta a los parámetros de constitucionalidad que ha definido el Tribunal Constitucional.

III. CONCLUSIÓN.

En términos generales, el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad con la salvedad analizada, ni de técnica legislativa, aunque se recomienda realizar las correcciones que se han señalado en este estudio; su aprobación o no es asunto de política legislativa.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

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1) Así, v. gr., el voto n° 5829-94 de las 17 horas del 24 de octubre de 1994, que rechazó un recurso de amparo en que se cuestionaba la decisión universitaria de establecer una tarifa diferenciada para alumnos extranjeros. Es oportuno dejar reseñado que este punto ha sido objeto de un primer análisis, en la tesis para optar el título de Licenciadas en Derecho que presentaron, en mayo de 1996, las estudiantes de Derecho de la Universidad de Costa Rica Silvia Elena Arce Rodríguez y Elisa Prendas Garro, titulado El status del extranjero en Costa Rica a la luz de la jurisprudencia constitucional.

2) “IVo. La igualdad entre nacionales y extranjeros la reconoce nuestra Constitución, en cuanto a deberes y derechos, con las excepciones y limitaciones que la Constitución y las Leyes establecen. Las excepciones son aquellas que excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales, y están contenidas principalmente en la Constitución, aunque nada obsta para que también se hagan vía de ley. A manera de ejemplo, como exclusiones Constitucionales tenemos, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (artículo 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (ejemplo artículos: 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los Ministros, y 159 para los Magistrados). Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan -como lo dice la palabra-, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o para proteger a un determinado grupo de nacionales o una actividad determinada, atendiendo a razones de necesidad en un momento histórico concreto, o bien por cumplir con una verdadera función social. Por supuesto que no basta con imponer limitaciones atendiendo exclusivamente al hecho de la nacionalidad, porque aquí podrían imperar criterios xenofóbicos ajenos a los parámetros de racionalidad que deben utilizarse a la hora de analizar las diferencias entre iguales; es importante que se respete alguno de los otros criterios expuestos supra para limitar validamente el derecho de igualdad a los extranjeros para una actividad o función determinada... Vo. Nuestra legislación ordinaria contiene también algunas limitaciones dentro de las que están, a manera de ejemplo, las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (artículo 13 Código de Trabajo). Ahora bien, tomando en cuenta lo expuesto supra, excluir del todo al personal técnico extranjero de poder ejercer actividades aeronáuticas remuneradas en empresas nacionales o en actividades de aviación agrícola, no puede considerarse como racional, pues atiende puramente a criterios discriminatorios. El mismo criterio ha mantenido la Sala en otros casos similares, incluyendo la prohibición de ciertos extranjeros de ejercer el notariado o de ser dueños de medios de comunicación colectiva (sentencias 2093-93 y 5965-94)... VIo. Al violarse el derecho a la igualdad en los términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función laboral, se afecta también el derecho al trabajo, porque éste debe entenderse en armonía con el principio de igualdad. Siendo ilegítima la excepción contenida en las normas impugnadas, en cuanto a la igualdad, también lo es en cuanto a la exclusión laboral...”.