Dictamen : 329 - del 16/09/2005

C-329-2005

16 de setiembre del 2005

 

Ingeniero

Gilberto Jérez Rojas

Alcalde Municipal               

Municipalidad de Cañas

S.  O.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. OFC-ALC 8578-05 de 23 de enero del 2005, a través del cual consulta a este Despacho, sobre la posibilidad de que a un grupo de empleados de esa Municipalidad, se les reconozca el pago de la compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, según Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975. Lo anterior habida cuenta de que no son profesionales.

 

Asimismo y por el volumen de trabajo a cargo de esta Procuraduría, ofrecemos disculpas por la tardanza en responder su consulta.

 

I.- ANTECEDENTES DE LA CONSULTA :

 

Sobre el particular, y mediante Oficio -sin número- de 13 de enero del 2005,  el Asesor Legal de la Institución consultante, sostiene que en virtud del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración  Pública, no se puede obligar a la Municipalidad a reconocer el pago de la compensación económica denominada “prohibición” cuando el funcionario no reúne los requisitos que establece la mencionada Ley No. 5867.

 

Por otra parte, la presente consulta tiene su antecedente inmediato en el Oficio OFC #8477-05 de 04 de enero del 2005, en virtud del cual,  los   funcionarios de referencia arriba, sometieron a su consideración un reclamo acerca de: “…si las personas que laboran en los departamentos de Catastro, Bienes Inmuebles, Patentes, Rentas y Cobros y Asistente Administrativo en los cargos de Jefatura y Asistentes se les pueda reconocer una compensación económica denominada prohibición por el ejercicio de sus funciones, estos sin ser profesionales y no cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 1 inciso de la Ley 5864 y que han desempeñado en estos cargos por varios años.”  (SIC)

 

II.- CASO CONCRETO:

 

Como se ha podido observar de lo expuesto,  el asunto de interés en su nota, estriba concretamente respecto de la procedencia o improcedencia del reconocimiento de una compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, a favor de un grupo de funcionarios que laboran en Catastro, Bienes Inmuebles, Patentes, Rentas y Cobros de esa Municipalidad, según se detalla en el mencionado Oficio OFC # 8477-05. Por lo que, en tales términos, este Despacho se encuentra inhibido para dar un criterio jurídico con efectos vinculantes a la Administración bajo su cargo, para un caso concreto  ya que de conformidad con  los artículos 1, 2, y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  esta Institución es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública. De ahí que sólo puede verter pronunciamientos sobre los diversos tópicos de carácter general que le consulte el Estado o cualquiera de sus organismos componentes, en los términos establecidos en el numeral 4 Ibid. De no ser así, ello implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de sus decisiones, en abierta contravención del principio de legalidad, según los numerales 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.  (Véase, entre otros, Opinión Jurídica No. 117-2004 de 27 de septiembre del 2004) 

 

            No obstante ello, se procederá a evacuar la consulta de manera general, a través de un dictamen.

 

III.- INTERROGANTE PLANTEADA:

 

Esta Procuraduría, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada inicialmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)"

(Lo subrayado no es del texto original)

 

En virtud de esa limitación, el legislador reconoció mediante la mencionada Ley Número 5867, una compensación económica escalada y porcentual, según el grado académico que el funcionario ostentare u ostente, para el puesto afectado por dicha restricción. Así, el artículo 1 Ibid, establece, en lo conducente:

 

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”

 

En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para  los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.

 

Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente:

 

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

 

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:

 

"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001).

(Véase: Dictamen No. C-307-2002 de 13 de noviembre del 2002)

 

Es importante enfatizar de lo observado hasta aquí, que la mencionada Ley # 5867, fue diseñada, en principio, para el funcionario que se encontrare debidamente nombrado en el puesto respectivo; es decir, bajo los postulados que propugnan los numerales 191 y 192 constitucionales, en tanto para garantizar la eficiencia en la administración pública, “los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada”, adquiriendo de esa forma la estabilidad en sus puestos. Por eso, nuestro legislador se ocupó que tales principios se plasmaran en el artículo 119, siguientes y concordantes del Código Municipal, al establecer  los parámetros y requisitos para ocupar un cargo dentro del ámbito municipal, que dicho sea de paso, se encontraban previstos en el derogado Código Municipal anterior. De modo que, aunque no es tema de consulta, sí es importante destacar que de no reunir la persona los requerimientos que un determinado puesto demanda para laborar en cualquier municipalidad del país, no puede ser nombrado bajo ningún concepto, si no es en quebranto de los elementales postulados estatutarios. Menos percibir aquel rubro salarial si el funcionario (a)  no tiene el título o el nivel académico que exige el cargo y la mencionada Ley No. 5867;  razón esta,  por la que  el legislador previó una norma transitoria a los efectos de resolver los casos de aquella época, en donde el funcionario, pese a haber venido ocupando un puesto en propiedad dentro de la Administración Tributaria, no era profesional, según se explicará más adelante.

 

 En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un  grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios, a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse  de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.

 

Otro elemento a considerar en este estudio, es lo que dispuso el Transitorio Único de la referida Ley No. 5867, que a la letra dice:

 

“Los no profesionales que tengan preparación equivalente y que ocupen puestos en propiedad enmarcada en el artículo 113 del Código Tributario, recibirán la misma compensación que los empleados profesionales, de acuerdo con la escala de salarios establecida en el artículo 1.-                  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Puede observarse del texto transcrito, que esa norma de carácter “temporal”fue creada para resolver aquellas situaciones de funcionarios, enmarcadas dentro del artículo 113 del Código Tributario, que a la fecha de promulgación de la Ley No. 5867 no eran profesionales, a pesar de encontrarse ocupando puestos en propiedad. Por lo que, a través de ella, se les eximía del cumplimiento del requisito académico en cuestión, sustituyéndoseles por el concepto de “preparación equivalente”, a fin de que pudieran percibir el porcentaje, según la escala porcentual del numeral 1 de la citada Ley. 

 

Se ha podido detectar, sin forzamiento alguno y conteste con la autorizada doctrina, que la  idea de creación de ese transitorio, fue la de evitar que en el ínterin, es decir, entre lo que se venía dando en la práctica  y la aplicación de la nueva Ley Número 5867, se produjeran ciertas dislocaciones en perjuicio de algunos de los servidores, estableciéndose, temporal y razonablemente, el pago de la prohibición a los antiguos funcionarios que no eran profesionales; mientras que a los nuevos sí se les exige estrictamente el cumplimiento de los requisitos de la indicada Legislación. Ello, puede inferirse de los antecedentes de la norma, cuando durante las discusiones para su promulgación, el legislador Barboza Ruiz, indicó:

 

 “…El proyecto de ley fue estudiado en la Comisión de Asuntos Económicos, a la cual yo pertenezco; nosotros pensamos, o por lo menos yo lo pensé, que había que incluir un transitorio, tal y como está redactado en el proyecto de ley que estamos discutiendo, debido a que en la Tributación Directa hay empleados que figuran dentro de la prohibición del artículo 114 del Código Fiscal; hay empleados con muchos años de trabajar en esa institución, que ocupan puestos que están dentro de esta prohibición y que no son profesionales, y cometeríamos una injusticia con estas personas si no les diéramos la compensación que estamos dando, de acuerdo con los artículos anteriores de este proyecto de ley, de ahí que pusiéramos un transitorio, porque hicimos la consulta y nos dimos cuenta de que son los pocos los empleados no profesionales que están contemplados dentro de la prohibición del artículo 114 y que ocupan puestos ahí, y aunque no sean profesionales , sí pueden desempeñar un cargo porque son buenos asesores y tienen la experiencia adquirida durante su permanencia en la Tributación Directa, y sería ilógico que con la experiencia que tienen, únicamente porque no tienen la profesión, los dejemos libres para que vayan a asesorar a diferentes compañías en los aspectos de impuestos y entonces lo que pretendemos es no permitir la injusticia de que no se les compense a ellos, pues también están enmarcados dentro del artículo 114 porque están ocupando cargos que posiblemente cuando ellos se pensionen, serán puestos ocupados por los profesionales, pero mientras ellos estén ocupando los mismos, la ley les tiene esa prohibición y definitivamente no podrán dar el asesoramiento…”

(Véase, expediente legislativo de la Ley No. 5867, folios 84 y 85)

 

Como puede verse, se trató mediante ese transitorio de  salvaguardar, únicamente, una determinada situación jurídica anterior a la Ley No. 5867, sin que ello pueda significar que los efectos de esa norma permanecieran o permanezcan en el tiempo. De entenderse lo contrario, no sólo se estaría desnaturalizando el carácter “ad tempus” de la citada disposición, sino que ello reñiría con la intención del legislador en cuanto la promulgó para esa sola finalidad, tal y como este Despacho, en el Dictamen C-006-86 de 6 de enero de 1986, en lo conducente, señaló:

 

“La pregunta que debemos formularnos es: ¿El transitorio de una ley que tiene más de diez años de promulgada, le es aplicable a nuevas situaciones jurídicas? La respuesta ha de ser la negativa, toda vez que si el legislador hubiese querido prolongar su aplicación en el tiempo, hubiera incorporado el transitorio al texto de la ley como un artículo más, y no calificarlo expresamente de transitorio (“Que no dura, momentáneo”, según el diccionario).”

 

En abono a lo anteriormente expuesto, esta  Procuraduría a raíz de un nuevo estudio sobre lo recién apuntado,  reafirmó, en lo que interesa:

 

“En primer término, estimo que la aplicación del Transitorio contenido en la ley 5867 citada está dirigida, única y exclusivamente, al personal de la Administración Tributaria no profesional, pero con preparación equivalente y que ocupe puestos en propiedad. Quiere decir lo anterior, que el mismo no podría ser aplicado a funcionarios no vinculados con aquélla actividad.  De esta manera se aclara que la transitoriedad de una disposición no debe ser analizada sólo mediante el transcurso del tiempo, sino también tomando en cuenta otros factores, tales como la intención del legislador, manifestada mediante la determinación del beneficio de la normativa de que se trate. Así las cosas, queda claro entonces que el Transitorio  de la  ley número 5867 de repetida cita debe ser aplicado sólo dentro del ámbito de la Administración Tributaria, dado que únicamente dentro de éste es que cumple a cabalidad con su cometido.”

(Véase Dictamen No. C- 077-86 de 10 de abril de 1986)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

 Salvo la hipótesis que se previó en ese transitorio -y que a la fecha no cabe duda que sus efectos jurídicos se encuentran extinguidos por el tiempo transcurrido- todo los demás funcionarios que ocuparan u ocupen puestos afectados por la prohibición en comentario, solo pueden percibir ese rubro si reúnen los requisitos que demandan esos cargos dentro de la Administración Tributaria, a la luz de la mencionada Ley No. 5867.

 

Por las razones expuestas, es que este Despacho, a tenor del artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, reconsidera de oficio, todos aquellos dictámenes o pronunciamientos, en donde se ha sostenido la posibilidad de aplicar el Transitorio Único de la Ley en consulta, en situaciones no previstas allí, según lo explicado en párrafos anteriores. Verbigracia: Opinión Jurídica No. 85-99 de 27 de julio de 1999, Dictamen No. 006-2001 de 16 de enero del 2001 y Opinión Jurídica No. 002-2003 de 7 de enero del 2003, entre otros. 

 

Por consiguiente, en el eventual caso de que a un funcionario se le haya otorgado el pago de la compensación por la prohibición para el  ejercicio de la profesión, con base en pronunciamientos o dictámenes en los que se han sostenido  criterios como el que se reconsidera en este estudio, deberá la Administración determinar si inicia los procedimientos correspondientes  si no reúne los requisitos que prevé la Ley No. 5867.  Lo anterior supone el  previo cumplimiento del principio del debido proceso y derecho a la defensa, en el caso del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, postulados contenidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, o como suele llamársele en doctrina, principio de “bilateralidad de la audiencia” del “debido proceso legal” o “principio de contradicción”. Y para tal efecto se deberán considerar también  los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas que resguardan los artículos 11 y 34 constitucionales, en tanto lo percibido por ese concepto ya ha pasado a integrar el patrimonio del servidor público. En esa dirección de pensamiento, ha reiteradamente indicado la Sala Constitucional, en lo conducente:

 

“Finalmente es necesario resaltar la limitación impuesta al poder público por los artículos 11 y 34 de la Constitución en relación con la posibilidad de anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos.  En este sentido el principio de los actos propios, en su vertiente de la prohibición a la Administración, incluso de hacerse justicia por mano propia, excluye de sus atribuciones la de rever aquellos mediante los cuales ha otorgado o reconocido derechos subjetivos a favor de los administrados, con el fin de desconocer o anular estos derechos, salvo casos extremos como los de revocación dentro de los dispuestos en el artículo 155, y los de nulidad absoluta , evidente y manifiesta y previo dictamen de la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone el artículo 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, es un principio de rango constitucional derivado entre otros del artículo 34 de la Constitución Política, que garantiza los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas”

(Véase: Sentencia Constitucional No. 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990. En igual sentido, ver Sentencia Constitucional No. 8475-2004 de las 15: 12 horas del 4 de agosto del 2004.)

 

También la Administración puede valorar si el procedimiento a seguir es el de la lesividad reglado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

Finalmente, y a fin de coadyuvar a la solución del presente asunto, también el Tribunal del Derecho de la Constitución ha resuelto que cuando  un funcionario interino se encuentre ocupando un puesto afectado por la prohibición en referencia, tiene derecho a que se le reconozca el plus en análisis, ya que la condición de interinidad no es justificante para denegar su pago; de no ser así, indica la citada Sala, se podría contravenir el “principio de igualdad salarial” que postulan los artículos 33 y 57 de la Constitución Política, en tanto “el salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.” En ese sentido, ha prescrito:

 

“  ... la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se le olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento, no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente conculcadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales, con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rige los actos emanados de entes públicos." (Ver entre otros, los Votos Números 139-95 de las 16:09 horas del 9 de enero de 1995; 5596-94 de las 15:54 horas del 27 de setiembre de 1994)

(Sentencia Número 04845-99 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve)

En similar línea, esa Sala Constitucional, ha indicado: 

" De esta manera, este Tribunal ya se pronunció en el sentido de que efectivamente se produce una violación al principio de igualdad con ciertas prácticas o normas jurídicas, como el caso de marras, que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos, ciertos derechos con la

finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelven y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto resulta procedente el recurso interpuesto por el recurrente, toda vez que lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser aplicado a la luz de lo que esta Sala ha señalado en su jurisprudencia y no como lo indica la Dirección General recurrida; pues la sentencia No. 0839-98 que éste último cita, no resulta de aplicación al caso concreto, por cuanto no es lo mismo tratar el tema de las incompatibilidades con relación a ciertos cargos, a tener además por válida la distinción de esas categorías, entre funcionarios por su condición de propietarios e interinos, cuando en realidad ocupan el puesto en iguales condiciones. Por todo lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar, y en consecuencia, el Ministerio recurrido debe reconocerle al recurrente el pago por el rubro de prohibición, aún en su condición de interino, si cumple con todas las demás condiciones que establece la Ley de Prohibición al respecto." (Voto No. 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001. Recurso de Amparo interpuesto por S. G. H. contra el Director General de Servicio Civil y la Directora del Departamento de Asuntos Legales del Ministerio de Seguridad Pública).

(Lo resaltado en negro no es del texto original)

 

IV.-  CONCLUSIÓN:

 

Por todo lo expuesto, este Despacho concluye que corresponderá a esa entidad corporativa examinar y determinar si a “las personas que laboran en los departamentos de Catastro, Bienes Inmuebles, Patentes, Rentas y Cobros y Asistente Administrativo en los cargos de Jefatura y Asistentes” se les puede compensar económicamente la prohibición para el ejercicio de la profesión. Ello a la luz de lo que prevén los artículos 113 (hoy 99) y 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y dictámenes vertidos por este Despacho números C- 307-2002 de 13 de noviembre del 2002 y  006-2001 de 16 de enero de 2001. Igualmente, en lo  dispuesto por el artículo 1 y Transitorio Único de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, el Reglamento a esa Ley (emitido mediante Decreto No. 22614 de 22 de octubre de 1993), así como la jurisprudencia citada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Por otra parte, este Despacho, a tenor del artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, reconsidera de oficio, todos aquellos dictámenes o pronunciamientos, en donde se ha sostenido la posibilidad de aplicar el Transitorio Único de la Ley No. 5867, en situaciones no previstas allí, toda vez que esa norma sólo previó, temporalmente, el derecho a recibir la misma compensación de los empleados profesionales, a los no profesionales que tuvieran preparación equivalente y que hubiesen ocupado puestos en propiedad enmarcados dentro del artículo 113 del Código Tributario.

De Usted, con toda consideración,

 

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

 

 

LMGP/gvv

 

 

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1)         Ver, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

 

2)         Véase: Dictámenes Números C-194-00 de 22 de agosto del 2000; C-320 de 22 de noviembre del 2002; C-209-02 de 21 de agosto del 2002;  C270-2004 de 20 de setiembre del 2004

 

3)         Posteriormente y mediante diversas reformas a la Ley No. 5867 se fueron integrando distintos funcionarios públicos como abogados, auditores, funcionarios que laboran en centros de cómputos, etc., que no es del caso explicar en el presente asunto. (Véase: Opinión Jurídica No. 085-99 de 27 de julio de 1999.

 

4)         Principios que el legislador los venía plasmando desde el anterior Código Municipal, -Ley No. 4574 de 4 de mayo de 1970- en el Título V del mismo

 

5)         Así la autorizada doctrina, es conteste en señalar que: “Cuando el legislador desea dar un tratamiento específico a los posibles conflictos que surjan de la aprobación de una nueva ley, lo que hace es dictar una o varias normas ad hoc, que suelen estar recogidas en las llamadas disposiciones transitorias. G.U. RESCIGNO ha mostrado cómo dentro de esta categoría genérica cabe individualizar, al menos, dos clases de disposiciones con rasgos diferenciados. En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos  - la antigua o la nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contienen normas de conflicto en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable.  Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias , en virtud de las cuales se da una regulación específica -diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva- a las situaciones pendientes en el momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida…” (Ver, Diez Picazo (LUIS MARIA), “La Derogación de las Leyes”, Prólogo de Francisco Rubio Llorente, Catedrático de Derecho Constitucional, Editorial Civitas, S.A., 1990, p. p. 193 y 194.

 

6)         Ibid

 

7)         En modo alguno los efectos de esa norma son indefinidos, pues interpretar lo contrario haría nugatorio el carácter jurídico de la disposición, en abierta contravención al principio de legalidad que rige a la Administración Pública, según lo disponen los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

8)         Recuérdese que en ambos casos el plazo que cuenta la Administración es de cuatro años a partir del acto declaratorio de derechos.

 

9)         En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a tenor del cual, “la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional, son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”, la Administración deberá otorgar el mismo salario al funcionario que pese el carácter de su nombramiento, realiza las mismas funciones que aquél que se encuentra ocupando una plaza en propiedad.