Dictamen : 336 - del 07/09/2005

C-336-2005

San José, 7 de setiembre de 2005

 

 

Señor

David Fuentes Montero

Ministro de Hacienda a. i.

S. D.

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-1161-2005, de fecha 28 de julio último, por medio del cual nos solicita rendir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la anulación en sede administrativa del acto materializado en el oficio CLAS-009-2003 de 7 de enero de 2003, mediante el cual se le concedió a la servidora XXX, el pago de un 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión; esto con base en lo dispuesto por el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-.

 

I.- Antecedentes.

 

De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

 

·         Mediante oficio sin número de fecha 24 de octubre de 2002, XXX, Coordinadora General de la Unidad Técnica de Recursos Financieros del Ministerio de Hacienda solicitó a la Unidad Técnica de Recursos Humanos el reconocimiento económico, en forma retroactiva a la publicación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-, del rubro atinente al pago de la prohibición al ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo (artículo 123 de la citada Ley Nº 8131) (Folios 29 y 30).

·         Por oficio CLAS-1306-2002 de 8 de noviembre de 2002, la Unidad Técnica de Recursos Humanos consulta a la Asesoría Legal de la Dirección General Administrativa y Financiera del Ministerio de Hacienda, si el Oficial Presupuestal puede considerarse como un órgano participante en el proceso presupuestal, y siendo así, si tiene derecho a ser remunerado por concepto de prohibición según el artículo 123 de la Ley Nº 8131. (Folios 32 y 33).

·         Según dictamen DGAF-1181-2002 de 2 de diciembre de 2002, la Asesoría Legal de la Dirección General Administrativa y Financiera del Ministerio de Hacienda concluye que él o la Jefatura de la Unidad Técnica de Recursos Financieros de ese Ministerio, forma parte de la Administración Financiera, y aunque presupuestariamente pertenezca a un código diferente por encontrarse en el programa Administración Central, sí se encuentra sujeta a las prohibiciones establecidas en el artículo 123 de comentario. (Folios 1 al 6).

·         De acuerdo con lo expuesto y con fundamento en la Ley Nº 8131 y el informe DGAF-1181-2002 de 2 de diciembre de 2002 de la Asesoría Legal de la Dirección General Administrativa y Financiera del Ministerio de Hacienda, la Unidad Técnica de Recursos Humanos declara afecto a la prohibición del ejercicio profesional el puesto 009252 de Coordinador General 2, código presupuestario 13200010001, y le reconoce el pago de la compensación económica por dicho concepto a la funcionaria XXX; esto mediante oficio Nº CLAS-009-2003 de 7 de enero de 2003 (Folios 7 y 8).

·         Por circular Nº DG-005-2003 de 27 de marzo de 2003, suscrita por el MSc. Francisco Chang Vargas, Director de Normalización Técnica de la Dirección General de Servicio Civil, se indica, entre otras cosa que: “el artículo 123 de la Ley objeto de interés, impone limitaciones, entre otras, al ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo (...) a los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos (entre los que se encuentran los denominados Directores Financieros y Oficiales Presupuestales (...) Para reconocer la compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, es necesario no solo una norma que establezca la limitación, si no además, que exista disposición legal que en forma expresa autorice el pago salarial respectivo (...) Para el caso de las limitaciones a que se encuentran sujetos por el artículo 123 de la Ley Nº 8131, los personeros citados en el numeral 3 del presente oficio circular, no existe norma que autorice alguna compensación económica por dicha “prohibición”, limitación o impedimento; con lo cual no resulta procedente otorgar ese componente salarial (...)”. (Folios 9 y 10)

·         La Coordinadora General de la Unidad Técnica de Recursos Humanos, mediante oficio DGAF-468-2003 de 28 de abril de 2003, remitido al Director de Normalización Técnica de la Dirección General de Servicio Civil, expone los motivos por los cuales no comparte lo indicado en el Oficio Circular Nº DG-005-2003 op. cit. (Folios 11 al 15).

·         Por oficio Nº IT-NT-093-2003 de 28 de mayo de 2003, el Director de Normalización Técnica de la Dirección General de Servicio Civil indica que únicamente procederá el pago por concepto de prohibición, en el tanto exista una ley expresa que así lo autorice (Folio 16).

·         Mediante oficio CLAS-756-2003 de 17 de junio de 2003, y con fundamento en lo establecido en el oficio Nº IT-NT-093-2003 op. cit., la Coordinadora de la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda le informa a la servidora XXX que el beneficio o compensación económica por concepto de prohibición concedido, le sería eliminado a partir del 1º de julio de 2003 (Folio 17).

·         La servidora XXXX interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del citado oficio (Folio 34).

·         Mediante resolución Nº CLAS-851-2003 de las 11:00 horas del 15 de julio del 2003, la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, declara sin lugar el recurso de revocatoria con apelación en subsidio (Folios 36 y 37).

·         El 24 de julio de 2003 la servidora XXX presentó junto con otra compañera un recurso de amparo en contra de ese Ministerio, en virtud de lo dispuesto en el oficio CLAS-756-2003 de 17 de junio de 2003 op. cit, que le eliminaba el rubro de prohibición.

·         Mediante resolución Nº 2004-09223 de las 15:31 horas del 25 de agosto de 2004, la Sala Constitucional declara con lugar el recurso de amparo aludido y anula los actos contenidos en los oficios CLAS-756-2003 y CLAS-760-2003, ambos de 17 de junio de 2003, así como el oficio Nº IT-NT-093-2003 de 28 de mayo de 2003. Cabe advertir que en dicho fallo la Sala advierte expresamente a la Administración de la necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación oficiosa de actos administrativos, conforme al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, o en su defecto establecer un proceso de lesividad (arts. 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), en caso de ser procedente  (Folios 19 al 28).

·         Por oficio CLAS-1360-2004 de 4 de noviembre de 2004, la Coordinadora de la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, informa al Ministro del ramo lo ocurrido y le recomienda proceder contra aquél acto que reconoce el pago de compensación económica por concepto de prohibición a dicha funcionaria; esto de conformidad con lo previsto en el párrafo 3º del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Folios 40 al 42).

·         Por acuerdo Nº DM-16-2005 de 4 de febrero de 2005, el Ministro de Hacienda  designó al órgano director unipersonal correspondiente para tramitar el procedimiento ordinario tendente a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se le confirió a la servidora XXX, la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio profesional; esto con base en lo dispuesto por el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001- y el informe DGAF-1181-2002 de 2 de diciembre de 2002, de la Asesoría Legal de la Dirección General Administrativa y Financiera del Ministerio de Hacienda. (Folios 43 al 48).

·         Mediante resolución Nº ODP-ICN-001-2005 de las 10:15 horas del 14 de marzo de 2005 -notificada personalmente el 16 de marzo de 2005- (folio 57), el órgano director del procedimiento administrativo efectuó el correspondiente traslado e imputación de cargos a la señora XXX y la convocó a una comparecencia oral y privada (Folios 49 al 50).

·         Según acta levantada al efecto, la comparecencia oral y privada se efectuó en la fecha, hora y lugar previamente indicados, y a la misma asistió personalmente la señora XXX, quien aportó declaración escrita y no quiso agregar nada más al expediente (Folios 58 al 61).

·         Por oficio Nº ODP-ICN-002-2005 de 27 de abril de 2005, el órgano director rinde informe final y recomienda al señor Ministro proceder a solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen legal correspondiente (Folios 62 al 82).

·         Mediante oficio Nº 610-2005 de las 13:00 horas del 27 de julio de 2005, el Ministro de Hacienda a.i., acoge la recomendación del órgano director y solicita a la Procuraduría General de la República emitir dictamen legal correspondiente a los efectos de declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo emitido por la Unidad Técnica de Recursos Humanos mediante oficio CLASS-009-2003 de fecha 07 de enero de 2003, en cuanto reconoció a favor de la supracitada servidora la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión (Sin foliar).

·         Por oficio Nº DM-1161-2005 de 28 de julio de 2005, el Ministro de Hacienda a.i. formaliza el requerimiento de dictamen aludido.

 

De previo a efectuar el análisis de rigor en estos casos, estimamos conveniente referirnos a una serie de aspectos jurídico-doctrinales que nos permitirán establecer si en el presente caso es jurídicamente posible ejercer de forma legítima la potestad anulatoria que prevé el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública y los alcances que esta tendría.

 

II.- El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la potestad excepcional para anular o revisar de oficio los actos administrativos favorables o declarativos de derechos.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohibe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de Administración Publica: 

“1.-      Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

 (…) 

3.-        Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.-        En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.-        La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.-        La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

(…)”.(Lo destacado es nuestro).

Como se infiere, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario, ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso y el valor justicia. Por ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso.

Ahora bien, por razones obvias, hemos determinado que las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad de “actos declaratorios de derechos”; por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza. Es por ello que cobra particular importancia el concepto “acto declaratorio de derechos”.

Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo, es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa - que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-: salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

En fin, según hemos concluido: la declaratoria de dicha nulidad debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

 

III.- La afectación al régimen de prohibición del ejercicio liberal de una profesión, como incompatibilidad en el empleo público, es un ejemplo típico de acto gravamen.

 

Dentro de la diversidad de criterios con los que la doctrina ius publicista clasifica a los actos administrativos, interesa referirnos a aquella que sustenta su diferenciación por su contenido o bien por sus efectos, en fin, por la forma de afectar a la esfera jurídica de los administrados, en actos favorables y actos gravamen.

 

En términos generales, podemos afirmar -según explicamos- que los actos favorables son los que amplían la esfera jurídica de los ciudadanos, por cuanto les favorecen otorgándole un derecho, una facultad o liberándoles de una carga y los gravamen los que la restringen, imponiendo al ciudadano una obligación, o una carga nueva, o privándole de un derecho o facultad. Los primeros suponen obviamente una ventaja o beneficio, los segundos un perjuicio. Los favorables se identifican con actos declarativos de derechos y su importancia radica en el procedimiento estricto establecido legalmente para su anulación o revocación. Ejemplos: admisiones, concesiones, autorizaciones, aprobaciones, dispensas, etc. Los actos gravamen son los que restringen la libertad o derechos de los individuos o les imponen sanciones. Por ello su procedimiento de producción concede muchas garantías a los ciudadanos: trámite de audiencia y motivación, siendo por el contrario su revocación muy fácil, con el único límite de que ésta no sea contraria al interés público, al principio de igualdad y que no suponga una dispensa no permitida por el ordenamiento. Ejemplos: órdenes, expropiaciones, confiscaciones, sanciones, etc.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar la diferenciación comentada:

 

"Aquellos actos administrativos que tienen un destinatario externo pueden afectar a éste de dos maneras diferentes: favoreciéndolo, con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación, liberándole de una limitación, de un deber, de un gravamen, produciendo, pues, un resultado ventajoso para el destinatario; o bien segunda hipótesis, restringiendo su patrimonio jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una carga nuevas, reduciendo, privando o extinguiendo algún derecho o facultad hasta entonces intactos. Los primeros son los actos favorables o ampliatorios de derechos y facultades (…); los segundos actos de gravamen o limitativos" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. "Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 560).

 

Ahora bien, según lo ha establecido nuestra jurisprudencia administrativa, en el caso de restricciones al ejercicio liberal de profesiones -entiéndase prohibición-, en razón de régimen de incompatibilidades en el empleo público, no se está en presencia de actos declarativos de derechos, sino más bien de “actos de gravamen”, por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de ley. Razón por la cual, el trámite garantista previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como el mencanismo propio de autotutela administrativa, es decir, la anulación en sede administrativa, no es aplicable en estos casos.

 

Para ilustrar plenamente nuestra posición, sirva la siguiente trascripción:

 

“(...) no es posible aceptar que el acto mediante el cual se declara a un servidor determinado afecto a una prohibición -aunque como consecuencia de ello reciba una compensación económica- sea un acto declarativo de derechos. Por el contrario, se trata de un acto que impone limitaciones al ejercicio de la libertad general de que goza la persona en su ámbito privado, aún cuando sea funcionario público. La compensación que otorga el ordenamiento jurídico a favor de quienes no pueden ejercer liberalmente la profesión, confirma la tesis de que el acto que declara a un funcionario determinado afecto a la prohibición aludida, no es un acto declarativo de derechos, sino más bien un acto de gravamen.

En razón de lo anterior, el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación en sede administrativa de un acto declarativo de derechos, no es de aplicación en este caso, porque -insistimos- no se trata de un acto con esas características.

En nuestro medio, la existencia de una compensación económica a favor de las personas sujetas a prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, ha inducido al error de pensar que el acto mediante el cual se declara a un funcionario afecto a esa prohibición es un acto declarativo de derechos, lo cual no es correcto. Si bien el pago de la compensación económica es un efecto de la existencia de la prohibición, no puede verse lo primero independientemente de lo segundo.

Por lo anterior consideramos que el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no es aplicable al asunto bajo análisis, por no estar en presencia de un acto declarativo de derechos, sino más bien de un acto de gravamen, que declara una prohibición concreta en perjuicio de un servidor público” (Dictamen C-032-2000 de 17 de febrero de 2000; en sentido similar el dictamen C-307-2002 de 13 de noviembre de 2002.)

 

Según se puede colegir de lo expuesto, para la Procuraduría General el acto que declara afecto al régimen de incompatibilidad -entiéndase prohibición en este caso- un determinado cargo público, es un típico acto gravamen; y si bien,  el pago de la compensación económica es un efecto de la existencia de la prohibición, no puede verse lo primero independientemente de lo segundo. En razón de lo cual, se ha estimado que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no es aplicable en situaciones en las que la Administración activa pretenda anular por esa vía procedimental aquél acto gravamen en concreto.

 

Debe quedar claro que con nuestra posición no hemos pretendido crear una esfera o ámbito de inmunidad administrativa, en la que ciertos actos -en este caso los de contenido negativo- no puedan ser revisados o impugnados; lo cual atentaría obviamente contra el clamor doctrinal generalizado para que se reconozca y ejercite un control pleno y universal del comportamiento administrativo. Simplemente hemos establecido revisión oficiosa en esos casos resulta jurídicamente improcedente por la vía del procedimiento especial establecido en el numeral 173 de la Ley General; lo cual no enerva, de ninguna manera, la posibilidad de que el administrado ejercite los medios impugnatorios que prevé tanto la citada Ley General, para la vía gubernativa, como la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la sede jurisdiccional, e intente conseguir la anulación de aquella conducta administrativa que lesiona ilegítimamente su esfera jurídica.

 

IV.- Elementos diferenciadores del presente caso y reconocimiento de la existencia de actos administrativos mixtos o de contenido (efecto) mixto.

 

No obstante lo expuesto, consideramos que en el presente caso, si bien resulta ostensible que el acto administrativo mediante el cual se declaró afecto a la prohibición el cargo que ocupa la señora XXX, es el mismo que le concedió el reconocimiento del 65% de su salario base por concepto de compensación (oficio CLASS-009-2003 de fecha 07 de enero de 2003, emitido por la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda), lo cierto es que nos encontramos frente a un supuesto diferente al analizado en casos precedentes. De seguido explicamos por qué.

 

Los antecedentes reseñados en el aparte I de este dictamen acreditan que en el presente caso, a diferencia de los analizados en los dictámenes C-032-2000 y C-307-2002 op. cit., la voluntad de la Administración activa es y ha sido la de anular el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición, no así la afectación del cargo al régimen de incompatibilidades. Ese ha sido el objeto ostensible del procedimiento administrativo incoado.

 

Partiendo de esa premisa conceptual - insistimos, distinta a la de los precedentes administrativos aludidos-, debemos admitir, en segundo término, que nos encontramos frente a un acto administrativo de contenido o efecto mixto; es decir, un acto que siendo aparentemente gravamen (afectación al régimen de incompatibilidades -prohibición de ejercer profesiones liberales-), produce algún efecto positivo (reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio profesional) por el que el particular ha visto ampliada su esfera jurídica; lo que lo convierte en gravamen y parcialmente favorable. Véase que la decisión administrativa materializada en aquél acto no tiene un mero contenido gravamen, sino que produce un importante efecto favorable  o declarativo de derecho para el administrado.

 

Recientemente la propia Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido, en lo que interesa, que: “(...) El acto que declara a un servidor determinado, afecto a una prohibición, aunque como consecuencia traiga consigo una compensación económica, no es un acto exclusivamente declarativo de derechos, porque también impone obligaciones.  Se trata más bien, de un acto mixto que declara una prohibición concreta en perjuicio del funcionario y a su vez le compensa con un beneficio económico (...)” (Resolución Nº 000210-F-2005 de las 09:30 horas del 7 de abril de 2005).

 

La observación anterior es básica, pues nos permite reconducir los parámetros jurídicos necesarios para el análisis del presente caso, según los cuales, ante la innegable existencia de una conducta administrativa manifestada en un acto gravamen en apariencia, que genera efectos favorables, debe quedar abierta la posibilidad de aplicar respecto a ese contenido inminentemente favorable, el procedimiento especial de tutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General, pues es a los actos gravamen puros, o bien al contenido gravamen del acto mixto, a los que esa vía deviene jurídicamente inaplicable.

 

Lo anteriormente expuesto no supone una interpretación de ruptura en nuestra doctrina administrativa, sino una nueva manera de ver y de entender el contenido de los actos administrativos, especialmente el de los mixtos o de doble efecto; reconociéndo así una innegable diversidad de actuaciones administrativas existentes, antes no consideradas, y con lo cual, además, logramos despojarnos de la rigidez de una clasificación aislada y dogmática que al respecto ha venido atribuyéndose en doctrina. Insistimos en que toda clasificación de los actos administrativos, para ser completa, tiene que remitirse a la inagotable y cambiante casuística legal. Y eso es lo que pretendemos hacer en este caso.

 

Así las cosas, consideramos que este asunto puede y debe examinarse, en cuanto al contenido declaratorio de derechos, de conformidad con el procedimiento especial previsto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; labor que de seguido emprendemos.

 

V.- Sobre el procedimiento administrativo.

            Es claro que la intervención que como contralor de legalidad le otorga el numeral 173 de la LGAP a la Procuraduría General, configura sin duda alguna una garantía más para el administrado en casos como el presente, en que la Administración pretende ir contra sus propios actos declaratorios de derechos en sede administrativa, pues en tal sentido el artículo 176 inciso 6) de dicho cuerpo legal categóricamente dispone que: "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199".

            Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

            En tal orden de ideas y según se desprende del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el procedimiento incoado por el órgano director de procedimiento, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que generó el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a favor de la servidora XXX, cumplió en esencia con todas las garantías propias del debido proceso. Lo anterior en razón de que según se puede constatar en el apartado I de este dictamen (Antecedentes), el Ministro de Hacienda, en su condición de jerarca institucional, ordenó la apertura del respectivo procedimiento administrativo y designó el correspondiente órgano director, quien tras dictar el necesario auto de apertura notificó a la interesada el objeto, carácter y fines del procedimiento, previniéndole no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia. A partir de entonces y lo largo del procedimiento, la interesada no solo tuvo oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo, sino que tuvo amplia participación en el mismo. Durante la comparecencia de ley ella fue escuchada, presentó sus argumentos y aportó las pruebas que estimó pertinentes.

            De esta forma, el expediente administrativo refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa.

            Queda entonces por determinar, si el acto por el que se reconoció e hizo efectivo el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a la interesada, con motivo de la solicitud por ella planteada, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

VI.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

            Bajo los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

    Por ello, es importante recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (ver entre otros muchos, C-200-83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

 

            En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto Tribunal).

            Expuesta así la jurisprudencia administrativa y judicial en punto al tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y teniendo siempre presente que la potestad de anulación de oficio de los actos que confieren derechos subjetivos a los administrados caduca en el perentorio plazo de cuatro años, contados a partir del momento en que fueron dictados (párrafo 5° del artículo 173 LGAP), y que por ende, en el sub-litem estamos dentro del citado plazo, seguidamente nos abocaremos a determinar si en el caso en estudio existe o no este tipo de nulidad.

VII.- Análisis del caso concreto.

            Dentro del empleo público los servidores en general tienen correlativos deberes a sus derechos estatutariamente reconocidos. Ahora bien, es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones, sino que pueden estar obligados a no ejercer otras actividades laborales o profesionales lucrativas, ya sea en el sector público o en el privado, más que en los casos excepcionales previstos en la ley, según demande el propio servicio público. Lo cual supone que no se puedan compatibilizar sus actividades profesionales con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. Esto es lo que se conoce en el Derecho Administrativo como régimen de incompatibilidades de la función pública (Dictamen C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005).

            La justificación objetiva y razonable más común del régimen de incompatibilidades es ética, y se halla en la tutela del principio de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia del empleado público, y tiende a evitar la colusión de intereses entre las actividades públicas y privadas. Pero esa no es la única finalidad, porque se pueden regular también incompatibilidades con el fin de conseguir que cada empleado se dedique en forma exclusiva a un solo puesto de trabajo y no devengue más de una remuneración económica con los presupuestos públicos, lo cual crea una incompatibilidad económica, obviamente conectada con el principio de eficacia administrativa (Dictamen C-316-2005 op. cit.). Esto último es lo que ocurre respecto de la prohibición impuesta a algunos servidores públicos, en razón de su cargo, de ejercer liberalmente sus profesiones.

            Nuestra jurisprudencia administrativa, así como la constitucional, han sido contundentes en señalar que toda regulación que se pretenda del derecho fundamental al ejercicio liberal de la profesión -conjunción armónica de los artículos 46 y 56 constitucionales-, que incida y condicione su disfrute o ejercicio efectivo, debe legitimarse o bien fundamentarse en preceptos normativos de rango de ley -en sentido formal y material-; esto es, lo que la doctrina ha denominado “actos gravamen” (Dictámenes C-054-2000, C-055-2001 y C-209-2002; Pronunciamientos O.J.-123-2001, O.J.-105-2002, O.J.-088-2003, entre otros; así como las resoluciones Nºs 2508-94 de las 10:27 horas del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 horas del 18 de mayo de 1997 y 7123-98 de 16:33 horas del 6 de octubre de 1998, de la Sala Constitucional).

            No obstante lo expuesto, hemos insistido también en que no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición al ejercicio profesional en relación con el desempeño de un cargo público determinado, para que se tenga que asumir el pago de alguna retribución económica por ese concepto, sino que es indispensable adicionalmente que esa misma norma u otra disposición normativa prevean dicha posibilidad; sólo así procedería legítimamente el reconocimiento efectivo de una compensación económica a manera de sobresueldo (Dictámenes C-194-2000 y C-209-2002 op. cit; Pronunciamientos O.J.-035-2000 y O.J.-088-2003).

            Incluso la Ley Nº 5867 de 15 de diciembre de 1975 que establece una compensación económica para funcionarios públicos sujetos a prohibición del ejercicio profesional en razón de sus puestos, a través de su Reglamento prevé dicho reconocimiento, única y exclusivamente para aquellos servidores incluidos expresa o taxativamente por la leyes emitidas al efecto, o bien cuando una resolución judicial así lo autorice (arts. 5 y 9, incisos a) y c) del Decreto Ejecutivo número 22614 de 22 de octubre de 1993, publicado en La Gaceta Nº 209 de 2 de noviembre de 1993).

            Lo anterior se ajusta plenamente a las construcciones modernas del principio de legalidad o juridicidad administrativa, que apuntan a la llamada “vinculación positiva”, según la cual “no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollo de una atribución normativa precedente” (DORMÍ, Roberto. “E procedimiento administrativo”. Primera reimpresión, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 214); es decir, aquélla sólo puede hacer lo que está permitido expresamente.

            Conviene recordar entonces el carácter del acto como expresión necesaria de una potestad administrativa; esto es casualmente lo que conecta al acto con la legalidad administrativa, pues no hay potestad sin norma previa y como el acto ha de expresar una de esas potestades previamente especificadas por el ordenamiento, puede concluirse que no hay acto válido sin norma específica que lo autorice y prevea. El acto en ese sentido es esencialmente típico y desde el punto de vista legal nominado, pues obedece exclusivamente a una previsión normativa previa (GARCIA DE ENTERRÍA, op. cit pág. 537 y ss).

            Ahora bien, en el caso concreto de los cargos afectos a la prohibición prevista en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, debemos considerar lo siguiente:

 

Dicha norma, en lo que interesa, dispone:

 

 

"Artículo 123.- Limitaciones al ejercicio de otras funciones

Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

a.   Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

a.   (…)".

Por su parte, el artículo 29 de la misma Ley recién citada indica cuáles son los subsistemas de la Administración Financiera, en los siguientes términos:

 

"Artículo 29.- Subsistemas

El Sistema de Administración Financiera comprende los siguientes subsistemas, que deberán estar interrelacionados:

a) Subsistema de Presupuesto.

b) Subsistema de Tesorería.

c) Subsistema de Crédito Público.

d) Subsistema de Contabilidad.

Asimismo, el Sistema de Administración de Bienes y Contratación Administrativa se concebirá como un sistema complementario".

 

El artículo 30 de dicha ley define el Subsistema de Presupuesto - que es el que aquí interesa- de la siguiente forma:

 

"Artículo 30.- Definición

El Subsistema de Presupuesto comprende los principios, las técnicas, los métodos y procedimientos empleados, así como los órganos participantes en el proceso presupuestario".

 

Obsérvese que la ley no menciona cada uno de los órganos que forman parte del Subsistema de Presupuesto, sino que utiliza un criterio objetivo para definirlo. En todo caso, al indicarse que se encuentran comprendidos dentro de ese Subsistema "los órganos participantes en el proceso presupuestario", debe entenderse (salvo criterio en contrario de la Contraloría General de la República) que las Unidades Financieras de cada ente u órgano del sector público forman parte del citado Subsistema y que los funcionarios que prestan sus servicios en dichas unidades - incluyendo a los Oficiales Presupuestales, como jefes de dichas Unidades- están afectos a la prohibición que aquí se analiza.

 

Para acreditar que las Unidades Financieras participan en el proceso presupuestario, interesa transcribir, los artículos 21 y 22 del Reglamento a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, emitido mediante decreto N° 30058 de 19 de diciembre del 2001:

 

"Artículo 21.-Unidades Financieras. En cada órgano componente de la Administración Central, existirá una Unidad encargada de la administración financiera, que dependerá administrativamente de la jerarquía formal del órgano de que se trate, y técnicamente del Ministerio de Hacienda".

"Artículo 22.-Responsabilidades. Será responsabilidad de las Unidades Financieras a que se refiere el artículo anterior, el adecuado y oportuno cumplimiento de todas las etapas relacionadas con la gestión de los recursos financieros del órgano del que forman parte, que son: programación, formulación, ejecución, control y evaluación presupuestaria:

 

Para efectos de lo anterior, realizará las siguientes funciones:

a) Vigilar que la actividad presupuestaria del órgano sea acorde con el ordenamiento jurídico y la normativa técnica impartida por la Dirección General de Presupuesto Nacional.

b) Coordinar y consolidar el anteproyecto de presupuesto del órgano, atendiendo la normativa técnica establecida por la Dirección General de Presupuesto Nacional, así como los lineamientos y directrices, generales y específicos, emitidos por la Autoridad Presupuestaria. El anteproyecto deberá ser presentado al jerarca del órgano de que se trate para su aprobación y posterior trámite ante la Dirección General de Presupuesto Nacional

c) Coordinar, consolidar y presentar al jerarca del órgano de que se trate la programación de la ejecución física y financiera del presupuesto del órgano y velar por el cumplimiento de la programación definitiva, una vez autorizada por el jerarca y aprobada por la Dirección General de Presupuesto Nacional.

d) Registrar los diferentes documentos de ejecución presupuestaria que genera el órgano del cual forma parte, a través del Sistema Integrado de Información de la Administración Financiera, sin perjuicio de la supervisión que ejerza la Contabilidad Nacional, y de la fiscalización superior de la Contraloría General de la República.

e) Ejercer el control jurídico, contable y técnico de los documentos de ejecución presupuestaria, establecidos conforme a la normativa legal y reglamentaria vigente.

f) Mantener y custodiar un archivo de los documentos de ejecución presupuestaria que respaldan las operaciones financieras que se realicen, de conformidad con las regulaciones y lineamientos que defina el Ministerio de Hacienda, en coordinación con la Contraloría General de la República.

g) Administrar la caja chica que hubiere autorizado la Tesorería Nacional, de conformidad con las disposiciones que se establezcan para tal efecto.

h) Proponer a la Tesorería Nacional los pagos que correspondan por los bienes o servicios adquiridos por el órgano, de conformidad con las regulaciones que al efecto ésta defina.

i) Las demás que establezca la legislación vigente y otras disposiciones complementarias emitidas por los órganos competentes."

 

Aparte de lo anterior, a las Unidades Financieras se le atribuyen competencias específicas en los artículos 36, 51, 53, 55, 56 y 93 del citado Reglamento.

 

En síntesis, cabe indicar que de conformidad con el artículo 123 inciso a) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a los jerarcas de los Subsistemas de Administración Financiera y a los demás funcionarios pertenecientes a ellos, les está prohibido ejercer profesiones liberales fuera del cargo. Las Unidades Financieras de los órganos de la Administración Central forman parte del Subsistema de Presupuesto, en tanto participan del proceso presupuestario, por lo que a sus funcionarios les afecta esa prohibición, siempre que estén en posibilidad de ejercer liberalmente una o más profesiones liberales.

 

A pesar de lo dicho, considera este Órgano Asesor que en efecto no existe norma legal que expresamente otorgue a los jerarcas de los Subsistemas de Administración Financiera y a los demás funcionarios pertenecientes a ellos, una compensación económica por la prohibición a la cual hemos hecho referencia.

 

En ese sentido, nótese por ejemplo que en el caso de la prohibición prevista en el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno (prohibición que es similar a la que aquí se analiza) ese mismo artículo, en su párrafo final, ordenó el pago de una compensación económica de un 65% a favor de los funcionarios afectos a ella.

 

En otros casos, como por ejemplo el de la prohibición que regula el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, los servidores sometidos a esa prohibición no recibieron compensación económica alguna hasta que se aprobó una ley específica que así lo dispuso, como lo fue, la N° 5867 ya mencionada.

 

Con posterioridad a la emisión de la Ley N° 5867 recién citada, algunas otras leyes especiales que impusieron prohibiciones a determinados funcionarios, remitieron a ella para el pago de la compensación económica. Así ocurrió por ejemplo con la prohibición establecida en perjuicio de los ingenieros y peritos topógrafos del Catastro Nacional, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N° 6545 de 25 de marzo de 1981.

 

En el caso que aquí se analiza, el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos se limitó a establecer la prohibición, pero no autorizó ahí ni en alguna otra norma de esa ley, el pago de compensación. Tampoco se hizo remisión alguna a las compensaciones económicas reguladas en la Ley N° 5867 de cita.

 

Por lo expuesto, puede colegirse sin mayor dificultad que  los jerarcas de los Subsistemas de Administración Financiera y a los demás funcionarios pertenecientes a ellos, afectos a la prohibición contemplada en el inciso a) del artículo 123 de dicha ley, no tienen derecho a percibir compensación económica alguna por ese concepto, pues  no existe norma legal alguna que así lo autorice; por lo que su pago en tales circunstancias, resulta del todo improcedente (Véanse los pronunciamientos O.J.-172-2002 de 12 de diciembre de 2002 y O.J.-190-2003 de 13 de octubre de 2003).

 

Así las cosas, resulta notorio y de fácil constatación el hecho de que el acto administrativo mixto o de doble efecto, materializado en el oficio CLAS-009-2003 de 7 de enero de 2003, de la Unidad Técnica de Recursos Humanos, deviene sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, especialmente en cuanto a su contenido favorable o declarativo de derechos, por el que se le concedió a la servidora XXX, el pago de un 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión; esto con base en lo dispuesto por el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-, pues resulta ostensible conforme a lo expuesto, que está  totalmente desprovisto del motivo, causa, presupuesto antecedente o requisito jurídico (derecho) requerido por la normativa aplicable para su emisión (artículo 133 de la LGAP), ya que al momento en que se emitió el acto, no existía, ni existe actualmente  disposición normativa alguna o resolución judicial que autorice a la Administración el pago de aquella retribución económica.

Aunado a lo anterior, si tomamos en consideración que la adecuación del acto administrativo al fin depende de la constatación o verificación efectiva del motivo, por ser aquél el resultado último y objetivo que persigue el acto administrativo en relación con el motivo, podemos afirmar que lo anteriormente expuesto incide negativamente en el fin perseguido por los actos en mención (artículo 132 inciso 2) de la LGAP). En otras palabras, la ausencia del motivo conlleva la misma consecuencia para el fin.

Por último tenemos que dado que el motivo es inexistente, el contenido resulta imposible, en razón de que éste abarca las mismas cuestiones de hecho y de derecho que surgen del motivo (artículo 132 inciso 1) LGAP).

En suma, las irregularidades del motivo y contenido antes señaladas se traducen en una inadecuación a su fin del acto administrativo en cuestión y comportan a nuestro juicio vicios generadores de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículos 131, 132, 133, 158, 166 y 173, todos de la LGAP), respecto de la parte de éste que atañe al reconocimiento y subsecuente pago de un 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, pues al no existir causa legal que sustente los pagos recibidos por dicho concepto, esa compensación económica resulta indebida, y por ende, la actuación administrativa es flagrantemente ilegítima, pues no se ajusta sustancialmente el ordenamiento jurídico.

 

Y bajo la premisa de que el vicio aludido afecta sólo una parte del acto administrativo en examen, esto es: su contenido favorable o declaratorio de derechos en cuanto al reconocimiento de la compensación económica por concepto de la prohibición al ejercicio profesional, estimamos que en lo demás, que resulta totalmente independiente de esto, el acto impugnado tiene plena validez; esto al tenor de lo dispuesto por el numeral 164.2 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En consecuencia, debemos ser claros en advertir que la nulidad de pleno derecho declarada en este caso no comporta una variación del contenido gravamen o limitativo de derechos del acto impugnado, en cuanto declara afecto al régimen de incompatibilidades de la función pública, y más concretamente a la prohibición del ejercicio profesional, el cargo ocupado por la señora XXX; el cual debe ser mantenido como válido y eficaz, máxime cuando este logra la finalidad querida por el legislador (artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-).

 

Conclusión:

            De conformidad con lo establecido en los artículos 164.2, 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar la anulación parcial en vía administrativa del acto materializado en el oficio CLAS-009-2003 de 7 de enero de 2003, de la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Misterio de Hacienda, respecto de su contenido favorable o declaratorio de derechos a favor de la funcionaria XXX, en cuanto al reconocimiento de la compensación económica del 65% de su salario base  por concepto de la prohibición al ejercicio profesional.

Lo anterior no comporta una variación del contenido gravamen o limitativo de derechos del acto impugnado, en cuanto declara afecto al régimen de incompatibilidades de la función pública, y más concretamente a la prohibición del ejercicio profesional, el cargo ocupado por la susodicha; el cual debe ser mantenido como válido y eficaz.

Se precisa que el análisis se realizó a partir del acto cuya nulidad se pretende.

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido al efecto.

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

 

 

 

 

 

 

 

            Véansela respecto, entre otras muchas, las siguientes direcciones de Internet:

<http://www.legalinfo-panama.com/articulos/actoadm.pdf>;

<http://html.rincondelvago.com/acto-administrativo_4.html>; <http://galeon.hispavista.com/abmagana/aconst6.htm>; 

<http://inspeccion-uvmi2.iespana.es/inde5816.htm>.

 

            Pronunciamientos C-209-2002 de 21 de agosto de 2002, O.J.-088-2003 de 12 de junio de 2003 y O.J.-147-2003 de 19 de agosto de 2003.

 

            Mixtura de elementos a la que alude la doctrina alemana que habla de los “actos administrativos de doble efecto” (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Otro. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, novena edición, , Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 561. ). En nuestro medio, doctrinalmente se ha hecho un importante acercamiento a la materia, por parte del Dr. González Camacho, en cuanto a la suspensión -medida cautelar- de actos de efecto mixto, es decir, de actos que siendo negativos  (aquellos en virtud de los cuales, ante una petición del administrado, la Administración niega implícita o explícitamente la emanación de un acto favorable a aquél) producen algún efecto positivo en cuanto implican una alteración de la posición jurídica preexistente como consecuencia de la denegación efectuada. (GONZALEZ CAMACHO, Oscar E. “La Justicia Administrativa”. Tomo III. Medidas cautelares positivas. Primer Edición. Investigaciones Jurídicas, S.A. San José, Costa Rica, 2002, pág. 106 y ss.). Aunque los supuestos analizados en dicha obra son distintos a los aquí analizados, dicha postura sirve para la validar el reconocimiento doctrinal de este tipo especial de acto administrativo.

 

            GARCIA DE ENTERRIA, op. cit. págs. 556 y 557.

 

            Artículo 164.- 1. La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del inválido. 2. La invalidez parcial del acto no implicará la de las demás partes del mismo que sean independientes de aquella.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-336-2005

EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA POTESTAD EXCEPCIONAL PARA ANULAR O REVISAR DE OFICIO LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATIVOS DE DERECHOS. LA AFECTACIÓN AL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE UNA PROFESIÓN, COMO INCOMPATIBILIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO, ES UN EJEMPLO TÍPICO DE ACTO GRAVAMEN. LA AFECTACIÓN AL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE UNA PROFESIÓN, COMO INCOMPATIBILIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO, ES UN EJEMPLO TÍPICO DE ACTO GRAVAMEN. ELEMENTOS DIFERENCIADORES DEL PRESENTE CASO Y RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS MIXTOS O DE CONTENIDO (EFECTO) MIXTO. SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

    Con oficio DM-1161-2005 del 28 de julio último, se nos pide rendir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la anulación en sede administrativa del acto materializado en el oficio CLAS-009-2003 de 7 de enero de 2003, mediante el cual se le concedió a la servidora XXX, el pago de un 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión; esto con base en lo dispuesto por el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos - Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-.

 

El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-336-2005 y luego de concretar el correspondiente análisis técnico - jurídico concluye que:

 

 “ De conformidad con lo establecido en los artículos 164.2, 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar la anulación parcial en vía administrativa del acto materializado en el oficio CLAS-009-2003 de 7 de enero de 2003, de la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Misterio de Hacienda, respecto de su contenido favorable o declaratorio de derechos a favor de la funcionaria XXX, en cuanto al reconocimiento de la compensación económica del 65% de su salario base  por concepto de la prohibición al ejercicio profesional. Lo anterior no comporta una variación del contenido gravamen o limitativo de derechos del acto impugnado, en cuanto declara afecto al régimen de incompatibilidades de la función pública, y más concretamente a la prohibición del ejercicio profesional, el cargo ocupado por la susodicha; el cual debe ser mantenido como válido y eficaz.”