C-334-2005

San José, 26 de setiembre del 2005.

 

 

Señor

MBA. Neibel Rodríguez Araya

Gerente General

Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados (AyA)

S.         O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número G-2003-1386 del 23 de setiembre del 2003, por medio del cual nos pregunta:

 

“1° La actividad asesora y consultiva de la Dirección Jurídica, sus áreas especializadas y los profesionales derecho (sic) en general, son o no parte de la administración activa; sus actuaciones se encuentran sujetas al cumplimiento de la doble instancia; pueden o no inhibirse de dictaminar o elaborar borrador de proyectos de resolución para las otras instancias.

2° Les comprenden o no a los Abogados o Unidades legales del AyA, las limitaciones, excusas o inhibiciones para dictaminar asuntos que deban resolver en diversas instancias.

3° Es procedente la admisión de los recursos en cascada; cuando quien resolvió la primera (sic) oportunidad fue un Director General o Regional, pero al no tener facultades legales para agostar la vía administrativa, de recurrirse la Gerencia o subgerencia (sic) debe resolver, y contra dicho acto proceden los recursos de revocatoria y subsidiariamente el de apelación ante la Junta Directiva.”

 

Detalla en su misiva que frecuentemente se les presentan reclamos administrativos o impugnaciones contra los actos dictados por los Directores Generales, Subgerente, Gerente y Presidente Ejecutivo, tras lo cual el asunto es remitido a la Unidad Técnica en la materia y a la Asesoría Jurídica, quien finalmente elabora el correspondiente proyecto de resolución para ser analizado por el órgano decisor. Continúa explicando que el administrado inconforme, presenta el respectivo recurso de revocatoria con apelación, con la particularidad de que en el evento de que el acto emane del Director General o Regional, al no agotar éstos la vía administrativa, el recurso de apelación es conocido por la Gerencia o Subgerencia como superior jerárquico, y contra lo resuelto por éstos proceden recursos de revocatoria y subsidiariamente el de apelación ante la Junta Directiva; “recursos en cascada” que proceden en razón de que conforme a la ley, es la Junta quien funge como máximo jerarca y quien agota la vía administrativa. Dicha situación genera la problemática de que los profesionales en derecho que actuaron en el proceso, estiman que para cumplir con el debido proceso, cuando han dictaminado o elaborado el proyecto de resolución, se encuentran inhibidos de conocer el recurso de apelación, provocándose con ello una saturación de asuntos legales ante la Junta e imposibilidad material para que ésta los resuelva en tiempo, debido a que solo el Asesor Legal y un letrado adscrito a dicho órgano colegiado son los que se abocan al estudio de cada caso, así como a la  elaboración de los respectivos proyectos.

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal  (memorando N° DJ-03-799 del 17 de setiembre del 2003); según el cual, para dilucidar la situación, es necesario partir de la naturaleza del órgano resolutor, siendo que para efectos del AyA, en primera instancia se ubican los Directores, el Gerente o Subgerente, el Presidente Ejecutivo y en segunda instancia la Junta Directiva. En tal contexto y en lo que respecta al presunto impedimento que pesa sobre los abogados para conocer en segunda instancia de los casos que vieron en la primera, se afirma que la actividad de los abogados es meramente asesora y por ello, éstos no pueden inhibirse de conocer un asunto en el que hayan previamente intervenido, indistintamente de la instancia de la que se trate, salvo cuando su actuación haya sido en calidad de órganos directores de un procedimiento administrativo y el caso se encuentre en segunda instancia, no pudiendo extenderse esa inhibitoria o impedimento al resto de los profesionales en derecho que laboren en la Dirección Jurídica o sus unidades especializadas. Respecto a los denominados “recursos en cascada”, se concluye que éstos resultan procedentes cuando el administrado, frente a una decisión de un Director General o Regional, impugne la decisión, el recurso de apelación lo conocerá según la materia el Gerente o el Subgerente. Así mismo precisa que el administrado dispone del recurso de revocatoria contra lo determinado por el jerarca gerencial, y subsidiariamente del de apelación para ante la Junta Directiva, precisando que denegar esos recursos en alzada, implicaría negar el “derecho al debido proceso y doble instancia” que el derecho administrativo otorga al administrado.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

 

            Como las interrogantes formuladas abarcan tópicos jurídicos variados, con escasa relación o aproximación entre ellos, desde ya advertimos que de seguido haremos diversas consideraciones jurídicas con base en nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, todo con el afán de brindar criterios orientadores al órgano consultante; para cual, trataremos de seguir, en alguna medida, el orden en que fueron formuladas sus inquietudes al respecto.    

 

I.- Dictámenes e informes como actos preparatorios y su impugnabilidad administrativa.

En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, debemos indicar que ha sido vasto su desarrollo dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Por ejemplo se ha señalado lo siguiente:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello,  por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

       

Normalmente, la actividad de los órganos consultivos -incluidas dentro de este concepto las asesorías jurídicas o legales- se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos , y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico-jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente (Dictámenes Nºs C-231-99 de 19 de noviembre de 1999 y C-257-2001 de 27 de setiembre de 2001).

       

Según hemos explicado, por ejercer funciones distintas se distingue entre los órganos de administración activa, los consultivos y los contralores. Al respecto se ha señalado:

 

"Ahora bien, en lo que aquí interesa, la función administrativa, constituye

´... la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la integración de la actividad individual allí donde ésta se revele como insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo; y a la prestación de bienes o de servicios necesarios para asegurar la conservación, el bienestar y el progreso de la colectividad...’ (ALESSI, Renato), Instituciones de Derecho Administrativo, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1970, Tomo Primero, pág. 7).

 Sin embargo, no toda la actividad de la Administración Pública es de igual naturaleza ni se expresa o traduce en igual forma. Ello ha dado lugar a clasificarla atendiendo diversos criterios. De acuerdo con la naturaleza de sus funciones, los órganos administrativos se clasifican en activos, consultivos y de control, según tengan como función primordial el desarrollo de una administración activa, de una actividad consultiva o de una actividad de control sobre otros órganos o sujetos públicos.

Desde esa perspectiva, se entiende por administración activa el conjunto de órganos de la función administrativa que deciden y ejecutan. En este sentido se pronuncia Marienhoff:

"Administración «activa» es la que decide y ejecuta; aquélla cuya actividad es acción y obra.

(...)

Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente. Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos" (MARIENHOFF (Miguel), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición, 1977, Tomo primero, págs. 85-86).

En la misma línea de pensamiento se expresa Manuel María Diez:

"Los órganos que ejercen la administración activa son los que actúan, los que forman la voluntad que luego se imputará a la administración central o cualquier ente público del que forman parte" (DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, tercera edición, 1983, Tomo primero, pag. 36).

 De lo expuesto se deriva que la administración activa realiza dos funciones primordiales, distintas pero conexas entre sí: decide y ejecuta. La actividad de la administración activa es decisoria o deliberante cuando determina la voluntad de la administración a través de actos administrativos. Y es ejecutiva cuando realiza o lleva a la práctica esa voluntad.

Pero además de los órganos activos, atendiendo la naturaleza de sus funciones, en la Administración Pública se distinguen los órganos consultivos los cuales desarrollan una función de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar. Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:

"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación «activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..." (MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94).

Finalmente, tenemos a los órganos contralores, los que verifican la legitimidad e incluso oportunidad y conveniencia de los actos administrativos.

En ese sentido se pronuncia Alessi,

"La función fiscalizadora tiende a asegurar que los órganos activos obren con sujeción a las leyes y según la efectiva conveniencia en relación con el concreto interés público" (ALESSI, Renato), Op.Cit., P. 131)." (Dictamen C-028 de 19 de febrero de 1998)

     

Es claro entonces de conformidad con lo expuesto, y relacionado con el tema de interés, que los órganos consultivos coadyuvan en la preparación de una decisión de la administración activa, pero no expresan la voluntad de la Administración activa, por lo que sus dictámenes o informes no son actos administrativos definitivos que pongan fin al procedimiento administrativo como manifestación final de la acción administrativa.

 

        Precisamente, sobre la naturaleza jurídica de los dictámenes hemos indicado:

 

"Para la doctrina italiana los actos administrativos que no constituyen negocio jurídico, son denominados como meros actos administrativos, en el tanto se emiten como declaraciones de juicio o declaraciones de conocimiento, cuyos efectos, generalmente se dan al interno de la administración. Dentro de los actos - como declaraciones de juicio - pueden ubicarse, las opiniones, los dictámenes y los pareceres.

Para el tratadista Gustavo Penagos ( El Acto Administrativo. Tomo I, 5 Edición, Ediciones Librería del Profesional; pág. 142 ), tanto los dictámenes como las opiniones se configuran como el acto típico de la administración consultiva, con el carácter de actos preparatorios de la decisión del órgano activo y que se manifiesta en la expresión de una opinión calificada por parte de un órgano de asesoramiento de la administración activa. Dice al respecto el autor:

"Es el parecer, acto típico, de la administración consultiva. Son órganos de asesoramiento de los órganos activos. La necesidad de la asistencia técnica profesional de la actividad estatal de dirección es una resultante de la complejidad creciente del ejercicio de la función administrativa. Consiste pues en una mera actividad preparatoria de la decisión del órgano activo o decisorio. Se manifiesta en la formulación de una opinión calificada por su tecnicismo sobre la futura voluntad de la administración, tanto en su aspecto intrínseco como extrínseco. En principio esta opinión calificada integra un procedimiento preparando el acto principal. En principio estos meros actos son juicios que no obligan al órgano decisorio, sobre cuestiones determinadas. Este puede apartarse de ellas, aunque cuando se aparten del dictamen es generalmente exigido que se fundamente la decisión; si el órgano es colegiado, que se obtenga la resolución por una mayoría especial.(…)" (Dictamen C-136-2001 de 8 de mayo de 2001)

       

En razón de lo anterior, la labor consultiva se desarrolla a través de la emisión actos preparatorios.

 

        Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la naturaleza preparatoria de los dictámenes y pronunciamientos de este Órgano Asesor. Así ha señalado:

"El recurrente impugna una dictamen jurídico de la Procuraduría General de la República, en asunto de su interés. Pero lo cierto es, como dice el Procurador General Adjunto en el informe rendido a la Sala, que se trata de un dictamen vertido en ejercicio de la función consultiva de aquel órgano, materia que por carecer por sí sola de efectos inmediatos de cara a los administrados, no es idónea para ser combatida por la vía del recurso de amparo."  (Resolución 2000-00860 de 26 de enero de 2000)

       

Esa línea jurisprudencial se ha retomado en nuestros dictámenes y pronunciamientos. Al respecto se ha indicado:

 

"Conviene reiterar aquí, para los efectos de nuestro análisis, que nuestro dictamen es un acto preparatorio, sin efectos propios, y que sirve para la adopción del acto final, según se señaló. De ahí que no cabe la impugnación independiente de un dictamen (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública), y que la Sala Constitucional haya resuelto: (…)" (Voto 2000-0860 de 15:18 hrs. del 26 de enero de 2000. En el mismo sentido, véase Voto 2001-10627 de las 9:46 hrs. del  19 de octubre de 2001). (Pronunciamiento OJ-093-2003 de 18 de junio de 2003)

        En ese mismo pronunciamiento se concluye, en lo que interesa:

"La impugnación del citado Dictamen, lo que hace a su revisión,  sólo es posible en el momento en que se impugne (n) el (los) acto (s) administrativo (s) que le dé (n) cumplimiento."  

       

Ello nos permite señalar que a los dictámenes e informes les es aplicable lo dispuesto en el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública, en el que se establece que "Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sea, a su vez, actos con efecto propio."

 

        Por lo tanto, en línea de principio, un dictamen constituye un acto preparatorio con relación al acto administrativo final. De este modo, de conformidad con el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), y atendiendo a su propia naturaleza, los posibles vicios que contenga el dictamen, se impugnarán conjuntamente con el acto final.

 

Ahora bien, según refiere en forma unánime la doctrina, en un procedimiento sustancialmente escrito como el administrativo, los dictámenes e informes tienen por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio, emitidos por órganos especialmente cualificados en materias determinadas, para la formación de la voluntad administrativa que emanará del órgano decisor. Indudablemente el informe o el dictamen forman parte de los actos previos o preparatorios a la emisión de aquella voluntad, y por ende, se integra como una etapa de carácter consultivo-deliberativo en el procedimiento administrativo de su conformación.

 

Como en la generalidad de los casos -según explicamos-, los actos consultivos o informes son meramente preparatorios de la voluntad administrativa, y por ende, no constituyen un acto administrativo en sentido estricto, en tanto no producen un efecto jurídico propio, directo e inmediato, sino que posiblemente tendrán un efecto jurídico a través del acto administrativo que se dicte posteriormente con base en ellos, en principio, no son impugnables directamente por recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún vicio. Pero nada obsta que se puedan impugnar conjuntamente con el acto administrativo que se fundamentó en aquél (artículo 163.2 de la citada Ley General).

 

II.- El principio constitucional de la doble instancia en el procedimiento administrativo.

Por otro lado, en cuanto a la supuesta sujeción de la actividad consultiva al principio de doble instancia, cabe advertir que tal preocupación no encuentra sustento en nuestro Ordenamiento Jurídico, por las razones que de seguido exponemos.

 

En primer lugar, es oportuno recordar que según lo ha establecido la propia Sala Constitucional, salvo en el caso de las sentencias dictadas dentro de un proceso penal -artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y de las resoluciones que causen un gravamen irreparable, en los demás procesos -incluidos los administrativos- no existe un derecho  fundamental a la doble instancia (Al respecto, pueden consultarse las sentencias Nºs 719-90, 282-1990, 00300-1990, 1129-1990,1846-1990, 06369-1993, 01054-1994, 01058-1994, 02365-1994, 00852-1995, 6662-1995, 05927-1996, 00243-1996, 05871-1996, 06271-1996, 7041-1996, 00209-1997, 8337-1997, 3333-1998, 2000-08749,  2001-00149, 2001-01545, 2005-08940, 2005-05347, 2005-04887, entre otras muchas, todas de la Sala Constitucional. Así como las Nºs 65 de las 15:00 horas del 10 de junio de 1998 y 698 de las 16:00 horas del 20 de setiembre de 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

Y en segundo término, en la medida de que aquél acto preparatorio puede ser impugnado conjuntamente con el acto final que se fundamentó en él (artículo 163.2 de la citada Ley General), y que incluso, la decisión administrativa al respecto puede ser revisada en la sede jurisdiccional especializada de lo contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 49 constitucional, es claro que los administrados si tendrían, de algún modo, la posibilidad de recurrir conjuntamente aquél acto. El clamor de doctrinal en este sentido, es evitar ámbitos de inmunidad administrativa, en la que ciertos actos no puedan ser revisados o impugnados, al menos, judicialmente.

 

III.- El deber de imparcialidad del régimen funcionarial y las reglas procesales de la abstención y recusación.

 

Dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión -según la doctrina - con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos).

 

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

Ahora bien, a sabiendas de que la Administración reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública separa formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos 227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando  la delegación de la instrucción en un órgano director, que en todo caso representa a la Administración (artículo 282.3  LGAP), y cuya designación se rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las técnicas de abstención o excusación  y recusación.

 

Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento judicial, impone la obligación  de abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el curso del procedimiento administrativo y al decidirlo, tenga interés personal con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98 y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de 12 de diciembre de 2003 y O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004).

 

Por ello, recientemente hemos insistido en que la abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público. Al respecto, se indicó:

“(...) El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia (...) No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo. (Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005).

 

Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.

 

En lo atinente al procedimiento administrativo en vía de recurso, de impugnación administrativa o de segundo grado, como también se le conoce, de cierto modo distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero que al igual que éste tiene un innegable carácter administrativo, debemos señalar que está sujeto irremediablemente aquél principio de imparcialidad, y por ende, a aquellas normas que lo garanticen, pues los diversos recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración. Por ello, en tratándose de recursos administrativos, existe también el deber de abstenerse o bien la posibilidad de recusar al funcionario que hubiera resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna o incluso aquellos que intervinieron como auxiliares o asesores y que hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (artículo 230.2 de la citada Ley General).

 

Así las cosas, y dado que la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se encuentra ayuna de regulación sobre la materia, con base en lo dispuesto por los artículos 1º, 2.1, 229, 364, 365 y  366 de  la LGAP, estimamos que devienen de obligatoria observancia, en esa institución, las disposiciones normativas comentadas sobre abstenciones, recusaciones, impedimentos y excusas, así como sus principios generales y sus procedimientos especiales, contenidos en ese mismo cuerpo normativo; esto por integración normativa y aplicación supletoria. 

 

No obstante, más allá de las regulaciones normativas comentadas, consideramos que las Administraciones Públicas están obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación o indefensión ilegítima de los administrados. Por ello, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) deberá procurar que su estructura organizacional y de gestión le permitan asegurar la imparcialidad de sus funcionarios, y en última instancia, de sus decisiones administrativas frente a los administrados.

 

IV.- Impugnación de los actos administrativos.

 

En otras oportunidades hemos indicado que producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo si lo encuentra lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien ante la propia Administración (vía gubernativa) o ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

 

Los recursos administrativos "son actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico", y se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía jurisdiccional, pues deben haberse agotado todas las instancias administrativas para poder acceder a la vía judicial.

 

Tanto por la Doctrina como por el legislador -en nuestro caso-, han clasificado los recursos administrativos en dos categorías principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y el recurso extraordinario de revisión.

 

Con respecto a las clases de recursos administrativos y su regulación positiva de nuestra Ley General de la Administración Pública, este Órgano Superior Consultivo ha manifestado lo siguiente:

 

"a) Los recursos ordinarios

Los artículos 342 a 352 de la Ley General de la Administración Pública regulan lo relativo a los recursos ordinarios admisibles en el procedimiento administrativo, estableciendo dos tipos: revocatoria o reposición y apelación.

Dentro del procedimiento ordinario, estos recursos sólo pueden ser interpuestos contra el acto que lo inicia, el que deniega la comparecencia oral o cualquier prueba, y contra el acto final (artículo 345). A su vez, su interposición debe darse ante el órgano director del proceso y dentro de tercero día tratándose del acto final, o bien, dentro de veinticuatro horas en los demás casos, a partir de la última comunicación del acto (artículos 346 y 349); además, no requieren de una redacción ni una pretensión especiales, siendo suficiente para su formulación que de su texto se infiera la petición del recurrente (artículo 348).

El primero de los recursos mencionados, es decidido por el mismo órgano que dictó el acto, quien puede revocar su decisión o bien confirmarla desestimando el recurso. En estos casos, y salvando la excepción el artículo 352, el órgano director del procedimiento debe resolver el recurso dentro de los ocho días posteriores a su presentación.

Por otra parte, conviene hacer notar que dentro de este procedimiento, cuando se trate del acto final emanado del jerarca -para el caso concreto el Ministro-, rige también lo indicado en el numeral 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuyo texto reza:

"1. Será requisito para admitir la acción contencioso administrativa el agotamiento de la vía administrativa.

2. Este trámite se entenderá cumplido:

a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y

b) Cuando la ley lo disponga expresamente.

3. En todo caso, cuando lo impugnado emanare directamente de la jerarquía superior de la respectiva entidad administrativa y careciere de ulterior recurso administrativo, deberá formularse recurso de reposición o reconsideración ante el mismo órgano que ha dictado el acto o la disposición, en el plazo de dos meses, a contar de la fecha en que se notifique o publique el acto, con los requisitos a que se refiere el artículo 38." (...) Lo anterior es posible, claro está, salvo los casos del artículo 32 de la citada Ley, que exceptúa del recurso de reposición "a) los actos presuntos, en virtud de silencio administrativo regulado en el artículo 19; b) los actos no manifestados por escrito; c) y las disposiciones de carácter general en los supuestos previstos en los dos primeros párrafos del artículo 20."

Entonces, procede interponer el recurso de revocatoria cuando el acto no es dictado por el jerarca y se desea que el inferior revise lo ya actuado. Cuando el acto proviene del jerarca, conociendo del asunto en única instancia, se debe plantear recurso de reposición en los términos del párrafo tercero del artículo 31 de la Ley Reguladora, supra transcrito.

Por su parte, el recurso de apelación tiene su fundamento en la jerarquía administrativa, de manera que sea el superior del órgano que dictó el acto quien revise la actuación de este. El superior podrá desestimar el recurso y confirmar el acto impugnado, o bien, modificar o anular el acto.

En caso de que el recurrente haya interpuesto ambos recursos -lo cual es potestativo para él-, la apelación se tramitará una vez rechazada la revocatoria, pudiendo resolver incluso en contra del recurrente en los casos de nulidad absoluta. De existir algún vicio de forma que pudiese causar nulidad, se ordenará retrotraer el expediente al momento de la comisión del vicio, a menos que pueda ser saneado o ratificado. Este recurso debe ser resuelto dentro del plazo de ocho días posteriores a la recepción del expediente remitido por el órgano inferior (artículos 351 y 352 LGAP).

En virtud de lo expuesto, la resolución que conoce de los recursos ordinarios de reposición o de apelación, según sea el caso, es la que agota la vía administrativa (art. 31 antes transcrito).

b) El recurso extraordinario de revisión

El recurso que ahora nos ocupa tiene por objeto la impugnación de aquellos actos administrativos finales firmes que presentaren razonables dudas de su validez, según los supuestos señalados taxativamente en el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública:

"a.- Cuando al dictarlos se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho que aparezca de los propios documentos incorporados al expediente; b.- Cuando aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse la resolución o de imposible aportación entonces al expediente; c.- Cuando en el acto hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior del acto, siempre que, en el primer caso, el interesado desconociera la declaración de falsedad; d.- Cuando el acto se hubiere dictado como consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta y se haya declarado así en virtud de sentencia firme". Así las cosas, como consecuencia del carácter extraordinario de este recurso, sólo en los casos establecidos legalmente es admisible, excluyendo con ello la posibilidad de presentación del recurso por supuestos ajenos a los indicados.

Al referirse a este recurso, la más reconocida doctrina del Derecho Administrativo ha dicho:

"Configurado con carácter extraordinario, en la medida en que sólo procede en los concretos supuestos previstos por la Ley y en base a motivos igualmente tasados por ella [...], constituye, en principio, más que un recurso propiamente dicho, un remedio excepcional frente a ciertos actos que han ganado firmeza, pero de cuya legalidad se duda en base a datos o acaecimientos sobrevenidos con posterioridad al momento en que fueron dictados." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, op cit. pág 530).

Los supuestos regulados en la Ley General de la Administración Pública coinciden con los estipulados por la legislación española como motivos de admisión de un recurso de esta naturaleza. Estos motivos han sido objeto de comentario por parte del tratadista Jesús González Pérez(Los Recursos Administrativos y Económico- Administrativo, Civitas, Madrid, 1975, pp. 299-306), quien desarrolla claramente los requisitos de cada motivo.

Al tratar el primero de los motivos, el autor señala que el error de hecho, debe ser, no en los supuestos normativos aplicables sino en los supuestos de hecho; a su vez, no basta que se dé el error sino que el mismo debe ser evidente y posible de demostrar sin mayor esfuerzo.

Por último, debe proceder de los documentos incorporados al expediente, no de elementos extraños a este ni de declaraciones jurisdiccionales.

En el segundo de los motivos, los documentos a los que este se refiere, deben tener tal importancia en la decisión del asunto, que de suponerse su incorporación al expediente, el resultado fuese necesariamente distinto. Asimismo se requiere que la parte no conociese de ellos ni pudiese aportarlos al proceso al momento de su tramitación.

En cuanto a la tercera causal, los documentos o testimonios declarados falsos, han de haber sido tomados en cuenta para fijar los supuestos de hecho de la motivación del acto, con lo que conllevaron a tener por probados ciertos hechos que en realidad provocaron una resolución distinta. A su vez la sentencia que declara la falsedad de tales documentos debe estar firme y ser posterior al procedimiento, o bien en caso de ser anterior que el recurrente compruebe que la ignoraba. Finalmente en el último de los supuestos, se precisa también la firmeza de la sentencia que condena el delito.

c) El reclamo de queja

El último de los supuestos que se puede establecer, pero que no constituye un recurso, es el reclamo de queja, regulado por los artículos 358 a 360 de la Ley General. De esta forma, "en todo momento podrá reclamarse queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto" (artículo 358)". (Pronunciamiento C-274-98 de 16 de diciembre de 1998, y en igual sentido el C-320-2003 op. cit.).

 

V.- Aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública.

 

La Ley General de la Administración Pública (LGAP) regula todo lo concerniente a la actividad de la Administración Pública costarricense, su estructura y organización en sus relaciones con los administrados, y entre los distintos órganos y entes que la conforman.

 

Los principios generales y las normas reguladoras del procedimiento administrativo se establecen en esa Ley con el fin de "asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico" (Art. 214 LGAP).

 

Ahora bien, bajo tales premisas, el artículo 229 de la comentada Ley General dispone que la normativa de su Libro Segundo -Del Procedimiento Administrativo- "regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga"; es decir, la propia Ley General de la Administración Pública dispone la obligatoriedad de cumplir los principios y procedimientos en ella establecidos para todos los casos, salvo cuando alguna ley especial regule expresamente la materia. A lo anterior se añade el hecho de que con la promulgación de esta Ley, fueron derogadas todas las disposiciones anteriores que establecían o regulaban procedimientos administrativos de carácter general o aquellas otras cuya especialidad no resultase de la índole de la materia que rijan (art. 367.1 Ibídem).

 

Es así como el procedimiento administrativo normado en dicho Libro Segundo, que entre otros aspectos regula la materia recursiva, no resulta como tal de aplicación generalizada en la Administración Pública - como sí acontece con el Libro Primero por expresa disposición del numeral 365 de este cuerpo normativo  -, en razón de que el ordinal 367 inciso h) de dicho cuerpo legal, exceptúa de su aplicación a las materias y procedimientos elencados en dicha norma; que son entre otras, aquellas disposiciones que el Poder Ejecutivo determine mediante decreto, cuando existan motivos igualmente justificados a los dispuestos en ese numeral, y se encuentren regulados por ley.

 

Los decretos en cuestión son los N° 8979 - P del 28 de agosto de 1978 y N° 9469 - P del 18 de diciembre de 1978, bajo cuyos alcances se exceptuó de la aplicación directa del Libro Segundo de la LGAP, a la ley N° 2726 del 14 de abril de 1961 (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados). Por ello, en tratándose de materia de procedimiento administrativo, prevalecerán las disposiciones de la indicada ley constitutiva frente a las de la LGAP, sin perjuicio de los principios contemplados en ésta, los cuales pueden servir como parámetros de interpretación, sobre todo los que tengan raigambre o rango constitucional . En otras palabras, tales exclusiones no son absolutas, ya que el procedimiento administrativo y sus principios, regulados de forma detallada y exhaustiva en la LGAP, por ser considerado una garantía fundamental del debido proceso, devienen supletoriamente aplicables en forma complementaria a procedimientos regulados en leyes especiales. 

 

En tal orden de ideas, importa resaltar los principios contemplados en materia recursiva dentro del Libro Primero de la LGAP; cuales son los contenidos dentro de los ordinales 106 y 126, a cuyo tenor:

 

"Artículo 106.- De no excluirse expresamente, habrá recurso jerárquico contra todo acto del inferior en los términos de esta ley."

"Artículo 126.- Pondrán fin a la vía administrativa  los actos emanados de los siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan definitivamente los recursos de reposición o de apelación previstos en el Libro Segundo de esta Ley, interpuestos contra el acto final: (...)

b. Los de los respectivos jerarcas de las entidades descentralizadas, cuando correspondan a la competencia exclusiva o a la especialidad administrativa de las mismas, salvo que se otorgue por ley algún recurso administrativo contra ellos; (....) “.

 

Como puede extraerse de la lectura de esta última norma, en ella se hace referencia expresa a los recursos previstos en el Libro Segundo de la Ley, que según lo precedentemente expuesto no resulta de aplicación directa en el caso de citada ley N° 2726. No obstante, el numeral 106 sí resulta de obligada observancia, en la medida que se analice en relación con las competencias y la estructura organizativa del AyA, teniendo en todo caso presente que no podrá ser interpretado de forma tal que se vulnere el derecho fundamental de acceso a la justicia judicial, cuyo presupuesto de admisibilidad característico es el agotamiento previo de la vía administrativa.

 

Ahora bien, en el Libro Segundo se encuentran los artículos 344 - que atañe a los recursos en el procedimiento sumario -, y el 350 - que concierne propiamente a los recursos procedentes dentro del procedimiento ordinario -, interesando ahora específicamente éste último, que a la letra dispone:

 

"Artículo 350.- 1. En el procedimiento administrativo habrá en todos los casos una única instancia de alzada, cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido.

2. El órgano de alzada será siempre el llamado a agotar la vía administrativa, de conformidad con el artículo 126."

 

No debemos olvidar, que si bien acorde con lo expuesto, estos numerales ceden frente a las disposiciones expresas de la Ley Constitutiva de la institución consultante, a nivel del principio inmerso en este ordinal y en atención a los principios de celeridad, eficiencia y justicia pronta y cumplida, deben favorecerse las interpretaciones que no lleven a crear una cadena interminable de recursos jerárquicos - recursos en cascada o escalerilla de recursos  -, sino que por el contrario, debe tenderse a buscar la interpretación que favorezca la existencia de una única instancia de alzada, cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido, o al menos, la menor cantidad de recursos posibles (En tal sentido, ver dictamen de este órgano superior consultivo, C-215-98 del 16 de octubre de 1998). En suma, si bien el artículo 106 in fine establece que salvo disposición en contrario -  entiéndase de orden legal -, procede el recurso jerárquico contra todo acto del inferior, es claro que la interpretación que se haga en esta materia no puede crear una fase recursiva que obligue al administrado a acudir a una serie de instancias, como una carrera de obstáculos, para finalmente tener por agotada la vía administrativa, como requisito previo de admisibilidad de la etapa judicial; de existir ésta debe ser por expresa disposición legal, no infra legal (reglamentaria).

 

Aunado a ello, cabe recordar que según lo ha interpretado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el procedimiento administrativo no siempre es necesaria la segunda instancia, pues en esencia ésta se concibe como tal, solo cuando ante la emisión de un acto final, el administrado pueda sufrir un grave daño en sus derechos o intereses legítimos, según dijimos en el aparte II de este dictamen.

 

Una vez explicado lo anterior, deviene necesario referirnos a la naturaleza jurídica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA); precisar al menos su estructura administrativa básica, para luego establecer los recursos administrativos que prevé su Ley de Creación, sin que con ello pretendamos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los procedimientos recursivos existentes en dicha institución, lo cual desbordaría sobradamente los alcances de nuestra competencia consultiva.

 

II.- Naturaleza jurídica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y los órganos que componen su estructura orgánica básica.

 

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), es un ente autárquico descentralizado, según se desprende de los términos bajo los cuales fue creado mediante la ley N° 2726 del 14 de abril de 1961, en cuyo artículo 1° se le dio el carácter de una institución autónoma del Estado, con personería jurídica propia (artículo 25), destinada a dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional (dictámenes C-062-1993 y C-150-95). Posee por ende la naturaleza de lo que en doctrina se conoce como ente autárquico institucional o por servicios, cuyo elemento característico es el fin que debe satisfacer sin limitación territorial alguna.

 

Como tal, y por principio constitucional (artículo 188 de la Constitución Política), goza de autonomía administrativa, que no es más que la facultad de realizar por si mismo las competencias y atribuciones dispuestas por ley (artículos 2, 3 y 5 de su ley constitutiva), sin estar sujeto a ningún otro ente para ello ni vínculo jerárquico alguno, pudiendo incluso disponer de sus recursos (humanos, materiales y financieros) de la forma que estima conveniente para el logro del fin legalmente encomendado. Tal independencia administrativa comporta como es sabido, la potestad de auto - organizarse (artículo 103 inciso 1) LGAP), mediante reglamentos autónomos de organización dictados por los máximos superiores jerárquicos, por virtud de los cuales incluso pueden crearse órganos internos o servicios sin que por ello gocen de potestades de imperio (artículo 59 inciso 2) LGAP), en razón de que éstas solo pueden ser conferidas expresamente por ley (artículo 121, inciso 20 constitucional).

 

Cabe eso sí precisar, que la citada potestad reglamentaria como toda competencia que la conlleva, se encuentra limitada no sólo por las normas legales que regulan el ente u organismo cuyo servicio se reglamenta, sino por el resto de las leyes y otras fuentes normativas superiores, es decir, se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico en su conjunto y por ello debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor de otras instituciones (principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 6 LGAP). De manera que, ante la incompatibilidad entre la Ley y un reglamento autónomo de servicio (norma infra legal), el operador jurídico debe necesariamente optar por la aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría (Sobre la preponderancia a la aplicación de leyes, Véanse las resoluciones N° 243-93, N° 7335-94, N° 5227-94, N° 031-95, N° 2623-95, N° 2382-96, N° 2381-96, N° 312-98, N° 1607-98, N° 998-98 y N° 1998-076, todas de la Sala Constitucional).

 

            En cuanto a los órganos que componen su estructura básica, la ley de comentario establece cinco a saber: la Junta Directiva (artículo 6); la Presidencia Ejecutiva (artículo 7); la Gerencia (artículo  12); la Auditoría (artículo 13) y la Subgerencia (artículo 25), respecto a los cuales las competencias y atribuciones expresamente dispuestas por ley son:

 

“ARTICULO 11.- Corresponde a la Junta Directiva:

 

a) Dirigir la política de la Institución, fiscalizar sus operaciones y acordar las inversiones de los recursos de la misma;

b) Acordar el Presupuesto Ordinario Anual y los Extraordinarios para someterlos a la aprobación de la Contraloría General de la República;

c) Aprobar la Memoria Anual y los Balances Generales del Instituto;

d) Adjudicar las licitaciones públicas que se realicen conforme a la Ley de la Administración Financiera de la República;

e) Transigir judicial o extrajudicialmente en asuntos que no excedan de ¢ 200,000.00, por acuerdo que tenga el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros; no estarán afectos a esta limitación los compromisos arbitrales; (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).

f) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de bienes, hasta por la suma de ¢ 200,000.00, para lo cual será necesario el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros. Si la operación excede de ¢ 200,000.00, requerirá autorización legislativa.

Lo anterior no rige, en cuanto a limitaciones se refiere, en los casos de expropiación o licitación. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).

g) DEROGADO por el inciso o) del artículo 64 de la Ley Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).

h) Determinar, previos los estudios del caso, las tarifas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas residuales y pluviales;

i) Dictar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto;

j) Nombrar y remover al Gerente, al Subgerente y al Auditor, para lo cual necesita por lo menos cuatro votos de la totalidad de sus miembros.

Estos funcionarios no podrán estar ligados entre sí, o con los directores, por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive; (TACITAMENTE REFORMADO por las leyes números 4646 de 20 de octubre de 1970, artículos 6º y 7º y 5507 de 19 de abril de 1974, artículo 6º).

k) Asignar, dentro de los preceptos legales, las atribuciones y deberes de los funcionarios anteriormente citados;

l) Conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra resoluciones del Gerente, del Subgerente y del Auditor, así como concederles licencias y designar a sus sustitutos interinos. (Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976). (Lo destacado y subraydo es nuestro)

 

ARTICULO 12.- El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo del Instituto y tendrá las siguientes atribuciones:

 

a) Formular el plan de organización interna y funcional del Instituto, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlos a la consideración de la Junta, y dirigir la ejecución de los mismos;

b) Acordar la creación de nuevas plazas y designar el personal y su remoción, el cual se regirá por un escalafón, que deberá ser aprobado por la Junta Directiva;

c) Tratándose del nombramiento o remoción de los jefes de los departamentos generales del Instituto, según la organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración de la Junta Directiva;

d) Formular los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación de la Junta Directiva; y

e) Autorizar, conjuntamente con el Presidente de la Directiva, los valores mobiliarios que emita el Instituto, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, los reglamentos del Instituto y los acuerdos de la Junta Directiva.(Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976).

 

ARTICULO 13.- Además de las que fije la Junta Directiva, el Auditor tendrá las siguientes atribuciones:

 

a) Fiscalizar, en cuanto tenga relación con su cargo y sin menoscabo de la eficiencia y técnica provisión de los servicios a cargo de la Institución que se crea por esta ley, todos los actos, operaciones y actividades de ésta, verificando la contabilidad y los inventarios; realizar arqueos y otras comprobaciones y estados de cuenta; comprobarlos con los libros o documentos correspondientes y certificarlos o refrendarlos cuando los encontrare correctos. Realizará los arqueos y demás verificaciones que considere convenientes por lo menos dos veces al año, a intervalos regulares y sin previo aviso; y

b) Comunicar al Gerente las irregularidades o infracciones que observare en las operaciones y funcionamiento del Instituto, y, en caso de que dicho funcionario no dictare en un plazo prudencial las medidas que fueren indicadas, exponer la situación a la Junta Directiva, proponiendo tales medidas. (Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976).” - los destacados no son del original.

           

            Así las cosas, es claro hasta aquí que el máximo jerarca del AyA, lo es la Junta Directiva, a quien entre otras cosas le compete  conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones del Auditor, así como contra las del Gerente y del Subgerente, sobre quienes recae indistintamente la representación judicial y extrajudicial, con facultades de apoderados generalísimos (artículo 25).

 

   Aunado a ello y conteste con la potestad de auto organizarse del AyA, el ordinal 16 de la ley de repetida cita establece que las funciones específicas de la Junta Directiva, al igual que la de los demás funcionarios de la institución serán determinados por el respectivo reglamento, encontrándonos como tales dentro de la normativa localizada y que incide en las relaciones de la “Administración activa” con los administrados (internos y externos), las siguientes de interés: 

 

·        “La Junta Directiva será el órgano de mayor jerarquía institucional y tendrá las potestades que atribuye el artículo 11 de la ley Constitutiva del Instituto número 2726, del 13 de abril de 1961 y sus reformas” (artículo 2° del Reglamento Interno de la Junta Directiva, N° 0 del 20 - 05 - 96, publicado en la Gaceta N° 95 del 20 - 05 - 96 y vigente desde el 30 - 05 - 96).

·        En el Reglamento de Cobro Administrativo y Judicial, N° 17 del 29 de marzo del 2005, adoptado por la Junta Directiva en el artículo 1° de la sesión extraordinaria N° 2005-17 de esa misma fecha; se establece que: a) en caso de que el monto de la obligación supere la suma de ¢1.000.000,00, el Gerente General puede autorizar los correspondientes arreglos de pago, en tanto que si es menor lo será el encargado de la Asesoría Legal de Cobros Especiales (artículo 10); b) Recibida la Carta de Cobro Judicial, el administrado puede presentar el recurso de revocatoria y apelación o el reclamo o inconformidad del cobro ante el Jefe Cantonal o Director Regional, cuyas resoluciones tendrán recurso de apelación ante la Gerencia y la Junta Directiva para que se agote la vía administrativa (artículo 12); c) los arreglos especiales de pago deben ser suscritos y aprobados por los Directores de Región o los Jefes Comerciales; y las jefaturas debidamente autorizadas por el Director de Región, quienes en última instancia decidirían sobre la conveniencia de estos; d) la Gerencia General puede autorizar la suspensión del juicio por cobro judicial (artículo 18); e) la formalización y aprobación de los arreglos extrajudiciales compete a la Gerencia General (artículo 20). 

·        Con relación a las relaciones de servicio, en el Reglamento Autónomo adoptado por acuerdo de Junta Directiva N° 465 del 20 de julio del 2004 (aprobado en la sesión N° 2004-055 del 20 de julio del 2004, artículo 3 inciso c) y publicado en La Gaceta N° 162 del 19 de agosto del 2004, con rige desde el 18 de setiembre de dicho año) en lo sustancial se indica que: a) la Institución está regida por una Junta, con las atribuciones que le otorga el artículo 11 de la Ley Constitutiva; b) la Gerencia General está integrada por el Gerente y el Subgerente, ambos con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma de la Institución, los cuales son responsables ante la Junta Directiva del correcto funcionamiento administrativo y operativo del Instituto (artículo 11); c) las modificaciones al contrato laboral serán autorizadas por la Gerencia General, la Dirección de Recursos Humanos o la Jefatura Regional, según la naturaleza del acto (artículo 13); d) la Administración Superior (Presidencia Ejecutiva, la Gerencia y Subgerencia según artículo 8), es quien define los horarios de trabajo, otorga los permiso con goce de salario hasta por 26 días hábiles, así como los sin goce de éste (artículos 34, 35, 88 y 90); e) los permisos con goce de salario por cinco días hábiles los brinda la Dirección de Recursos Humanos o la Jefatura Regional (artículo 89); g) los Jefes de Departamento, con el visto bueno del Director de Área o de la Jefatura Regional, pueden otorgar discrecionalmente a sus funcionarios permiso con o sin goce de salario hasta por un máximo de dos días hábiles, cuando existan motivos que a su juicio lo justifiquen (artículo 93); h) corresponde a la Gerencia General ordenar y resolver sobre el régimen disciplinario de la Institución (artículo 100), procediendo contra lo resuelto el recurso de revocatoria ante ella y el de apelación ante la Junta Directiva, según lo dispuesto en los ordinales 342 y siguientes de la LGAP (artículos 103 y 131); i) compete a la Junta Directiva la aprobación de las reasignaciones de puesto (artículo 143).

 

Conforme a lo expuesto, la materia recursiva al seno del AyA, es en algún grado confusa por la forma dispersa en que ha sido regulada, especialmente en normas infralegales; lo cual justifica la presente consulta, pues muchas veces la dificultad para discernir lo que debe resolverse en un caso concreto, no proviene de la falta de disposición normativa aplicable, sino de la eventual obscuridad de que puede adolecer la que corresponde aplicar en la especie.

 

Ahora bien, según referencia expresa del numeral 11, inciso l) de la citada Ley ley N° 2726, le compete a la Junta Directiva del AyA: “Conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra resoluciones del Gerente, del Subgerente y del Auditor”; lo cual concuerda plenamente con lo dispuesto por el ordinal 350.1 y.2 de la Ley General.

 

A nuestro entender, este constituye un proceso recursivo especial jerárquico, pues se trata de un recurso vertical ordinario en el orden de la línea jerárquica, como medio jurídico que permite impugnar ante el superior jerárquico -entiéndase en este caso la Junta Directiva del AyA- los actos administrativos definitivos o finales -no interlocutorios o de mero trámite, ni actos preparatorios-, emanados de órganos subordinados -Gerencia, SubGerencia y de la Auditoría-. Puede afirmarse entonces, que es aplicación del principio de doble instancia. Dicho recurso debe interponerse directamente, aún sin previa reconsideración, ante la misma autoridad que dictó el acto impugnado y se elevará de inmediato y de oficio a la Junta Directiva. En aplicación del principio de informalismo, no requiere una redacción o pretensión especial, bastará que de su contenido o texto se infiera la petición de revisión (artículos 224 en relación con el 348 LGAP). El plazo para interponerlo, a falta de indicación expresa al respecto, será el mismo que prevé la Ley General para el recurso jerárquico de apelación, es decir, tres días contados a partir de la última comunicación del acto impugnado (artículos 344.4 y 346.1 de LGAP) y deberá resolverse dentro de los ocho días posteriores al recibo del expediente (artículo 352.1 Ibídem). Incluso, puede ser resuelto en perjuicio del recurrente (reformatio in pejus), cuando se trata de una nulidad absoluta (artículo 351, párrafo segundo Ibídem). Y como el órgano de alzada es el mismo llamado a agotar la vía administrativa, deberá requerir el dictamen al órgano jurídico permanente, previa resolución del recurso (artículo 356 Ibídem); dictamen que será obligatorio pero no vinculante, pues la Junta Directiva podrá apartarse de aquél fundamentando debidamente el acto.

 

Distinto sería el caso de los procedimientos administrativos en vía de recurso, previstos actualmente por normas infralegales a lo interno del AyA, sustanciados ante autoridades administrativas inferiores, subordinadas a la Gerencia o Subgerencia, de los que emanen actos que podrían ser impugnados, y en los que se impondrían las regulaciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública, en materia de recursos.

 

Conviene recordar entonces que de conformidad con el artículo 308 de la citada Ley General, constituyen materia del procedimiento ordinario los casos en que el acto final pueda causar perjuicios graves al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos e intereses legítimos; si hay contradicción o concurso de intereses frente a la Administración dentro del expediente, o bien los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad. Evidentemente, en ausencia o insuficiencia de procedimiento administrativo especial, se debe aplicar el procedimiento previsto en la citada Ley General; incluido por su puesto, lo que podríamos denominar el procedimiento de recurso o de impugnación contenido en el Título Octavo de su Libro Segundo.

 

No obstante lo dicho, partiendo del criterio o principio orientador plasmado en el numeral 350 de la LGAP, y aquél otro de la doble instancia, referentes a que sólo existirá una única instancia de alzada, cualquiera que sea la procedencia u origen del acto administrativo impugnado, y que pareciera ser la norma que impuso el artículo 11, inciso l) de la citada Ley ley N° 2726, consideramos que la normativa infralegal vigente a lo interno del AyA, está en abierta contradicción con aquellos principios que tienden a facilitarle al administrado el acceso a la tutela judicial efectiva (artículo 41 constitucional), pues en algunos casos están obligándolo a transitar una compleja cadena recursiva que le desfavorece.

 

Con la finalidad de procurar un ajuste del régimen recursivo, debiera entonces eliminarse toda escalerilla recursiva, previendo, a manera de ejemplo, en forma potestativa el recurso de revocatoria ante el órgano o autoridad que dictó el acto y el de apelación ante la Junta Directiva.

 

Independientemente de cual sea el procedimiento aplicable, debemos ser claros en señalar que a través de la interposición de un recurso administrativo, el administrado abre una determinada instancia que permite a la Administración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que se plantea. Recuérdese que la impugnación jurídica como manifestación de control administrativo correctivo, tiene por finalidad la protección y defensa de la legalidad administrativa y de los derechos subjetivos de los administrados.

 

Será entonces resorte exclusivo de la Administración activa el determinar el procedimiento impugnatorio que debe aplicarse en cada caso, siempre y cuando garantice que no obligará al administrado a formular una serie inagotable e innecesaria de instancias por medio de los recursos administrativos; situación que de por sí lo que promueve es un desorden estructural administrativo en materia de agotamiento de la vía administrativa.

 

Recuérdese que el fenómeno de la denominada escalerilla, cascada o cadena de recursos, surge como consecuencia de una interpretación jurisprudencial efectuada por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, de los artículos 156, 161 y 162 del Código Municipal. Por lo que necesariamente, no tiene por qué ser reproducible en otros ámbitos administrativos.

 

Conclusiones:

 

            Por lo expuesto, y atendiendo las interrogantes vertidas en su consulta, esta Procuraduría General concluye:

 

Ø La actividad asesora y consultiva de la Dirección Jurídica de AyA, sus áreas especializadas y los profesionales en derecho en general, por su misma naturaleza asesora o consultiva, no forma parte de la denominada administración activa, pues desde el punto de vista funcional, ésta comprende la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración; y desde la perspectiva orgánica, abarca solo al conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan, incluyendo al jerarca como última instancia.

Ø Las actuaciones de la Dirección Jurídica de AyA, así como la de sus áreas especializadas y la de los profesionales en derecho en general, no se encuentran sujetas al cumplimiento de la doble instancia, debido a que no son órganos de los cuales emanan actos finales, sino los que mediante una función consultiva o de asesoría, proporcionan a los integrantes de la administración activa, los elementos de juicio técnicos - jurídicos requeridos para orientar y sustentar la formación de la voluntad de aquél llamado a decidir o resolver. Aunque de conformidad con el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), y atendiendo a su propia naturaleza, los posibles vicios que contenga un dictamen o informe suyo, podrían impugnarse conjuntamente con el acto final que se funde en él.

Ø Como los motivos de abstención y recusación se aplican por igual tanto al denominado órgano director del procedimiento, como a la autoridad competente para conocer en alzada, y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en los procedimientos administrativos y en su fase recursiva, es claro que los abogados o unidades legales de la institución consultante solo podrán inhibirse, abstenerse o excusarse de conformar un órgano director o dictaminar o elaborar un proyecto de resolución cuando incurran en alguna de las causales de abstención; o bien podrían ser recusados.

Ø Como la existencia de los llamados recursos en cascada o escalerilla de recursos depende de una norma de rango legal que así lo establezca, es evidente que ante la ausencia de ésta dentro de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y en consideración a la competencia atribuida a la Junta Directiva para conocer de los recursos de alzada, así como al principio general contenido en la LGAP, en cuanto a que en los procedimientos administrativos y salvo disposición expresa en contrario, procede en todos los casos una única instancia de alzada, en el AyA deviene improcedente admitir dicha modalidad recursiva.

 

Sin otro particular,

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera              Licda. Ana Lorena Pérez Mora

PROCURADOR                                        ABOGADA DE PROCURADURIA

 

 

LGBH/ALPM/gvv

 

 

 

 

            Doctrinariamente se señala: "...la administración consultiva no emite su parecer en forma espontánea, vale decir, no actúa de oficio, sino siempre a pedido del órgano de la administración activa." (Diez, Manuel María; Derecho Administrativo, pág. 167).

 

            Dictamen C-364-2003 de 19 e noviembre de 2003.    

            DROMI, Roberto. “El Procedimiento Administrativo”. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. págs. 143 y 144.

 

            SANCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 250 y 251.

 

            Véase GONZALEZ PEREZ, Jesús. “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, págs. 165 y 166.

 

            Artículos el 231 al 235, y 238.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Artículos 236 y 238.2 Ibídem.

 

            El artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública remite en la materia a las regulaciones del Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) y/o del Poder Judicial (Ley Nº 7333 del 05 de mayo de 1993, artículo 31 párrafo primero: "A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios."). Véase al respecto BREWER-CARIAS, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo” Editorial Civitas S.A. pág. 156. Así como un interesante análisis constitucional de las causales y procedimientos especiales, por demás diferenciados, para la abstención y la recusación de funcionarios judiciales, puede verse en la  resolución Nº 1223-2002 de 6 de febrero de 2002, de la Sala Constitucional. No está de más indicar también que hemos estimado que no se configura infracción alguna al artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, por la remisión que el citado artículo 230 hace a la normativa sobre impedimentos y recusaciones del Código Procesal Civil (Dictamen C-252-2003 de 21 de agosto de 2003).

 

            Sobre la distinción entre deber y obligación, remito a GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Otro. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial Civitas, Madrid, 1999, págs. 33 y 34. Según el cual: “(...) Deberes y obligaciones son dos especies de un género en común, los deberes en sentido amplio, en cuanto a comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en consideración a intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad (...) de forma que los gravados por ellos no tienen frente a sí un sujeto determinado que sea titular de un derecho subjetivo propiamente tal (...) Otras veces, en cambio, la situación de deber se produce en el seno de una relación dada en estricta correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación y que, en consecuencia, tienen el poder de exigir del sujeto gravado, so pena de responsabilidad, el efectivo cumplimiento el comportamiento previsto (...) para este tipo de deberes específicos se reserva la denominación de obligaciones”.

 

            Según hemos reconocido, la importancia de la imparcialidad del juzgador y la excepcionalidad en la aplicación de las figuras que separan al juzgador del puesto asignado por orden natural, se aplican por igual, en sede administrativa, a los órganos directores y decisores  (Dictamen C-377-2003 del 1 de diciembre del 2003)

            Si bien la Sala Constitucional se había pronunciado en el sentido de que éstos son admisibles solo a texto expreso de la ley, poseen un carácter excepcional y por ende, su interpretación deviene restrictiva (resoluciones 0052-96 y 0540-96); lo cierto es que ha admitido que el sistema formal de impedimentos, recusaciones y excusas permite otras causales que pongan en entredicho la imparcialidad del agente público aunque no figuren expresamente en el texto procesal (ver Voto N° 2002 - 1223 de las 14:51 horas del 06 de febrero del 2002).

            DROMI, op. cit. pág. 112.

 

            Véase por ejemplo el dictamen C-320-2003 San José, 09 de octubre del 2003.

 

            GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Civitas, Madrid, 1997, pág. 506.

 

            De acuerdo con el artículo 356 de la Ley General, previo a dictar el acto administrativo que agota la vía administrativa es indispensable que el órgano que lo emita consulte al asesor jurídico correspondiente.

            En igual sentido ver votos de la Sala Constitucional:  N° 166-1990, N° 106-1991 de las 13:36 horas del 16-01-91 y N° 5653-1993 de 08:27 horas del 01-11-93.

 

            En ese sentido pueden consultarse votos de la Sala Constitucional: N° 05184-1996, N° 617-90, N° 5653-93 op. cit; así como la opinión jurídica OJ-047-00 del 10 de mayo del 2000 y el dictamen C-274-98 del 16 de diciembre de 1998 entre otros.

 

“           "Las interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente (...)Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos: 1-Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo 367 y los Decretos concordantes. 2-Cuando se trate de materia excluida, pero sin procedimiento especial regulado. 3-Cuando se trate de materia excluida pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional. 4-Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluida sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación." (Dictamen C-173-95 de 7 de agosto de 1995, reiterado en el C-320-2003 del 09 de octubre del 2003).

 

            Se entiende que pone fin a la vía administrativa el acto que: “... cierra el procedimiento administrativo, al haber sido dictado por la más alta autoridad competente - jerarca -. una vez agotados los recursos establecidos en las normas que rigen la instancia administrativa”.  (Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (Parte General). Biblioteca Jurídica DIKE. Pp: 303 a 304).

 

            La fase de agotamiento de la vía administrativa inicia con y a partir del recurso de reposición o alzada interpuestos contra el acto final (Voto de la Sala Constitucional N° 542-96 de las 15:48 horas del 30 de enero de 1996, que remite a las N° 1063-94,  N° 2866-94, N° 3154-94, N° 3618-94,  N° 5974-94,  N° 5975-94, N° 0182-95 y N° 5267-95), debiéndose entender por “acto final” el que decide sobre el asunto planteado.

 

            En relación con este artículo, cabe destacar lo expuesto por don Eduardo Ortiz Ortiz, al discutirse en la Asamblea Legislativa el proyecto de lo que es hoy la LGAP: “La idea es que haya una sola alzada, sea cual sea el grado de la autoridad que dictó el acto. Si es un agente de policía, eso vendrá al Ministro. Pero no vamos a ir del Agente de Policía al Jefe Político, del Jefe Político al Gobernador, etc...” (Quirós Coronado, Roberto. “Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional”. 1° edición. Editorial ASELEX S.A. San José - Costa Rica. 1996. Pp: 404). Por ello: "Para entender por agotada la vía administrativa no es en la actualidad necesario interponer sucesivos recursos de alzada hasta llegar al vértice de la pirámide jerárquica en torno a la cual se organiza la Administración: La LGAP dispuso en su artículo 350 que en el procedimiento administrativo habrá en todos los casos una única instancia de alzada, cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido." (Gimeno Sendra, Vicente. “Derecho Procesal Administrativo”. Editorial Juricentro, San José, 1993, pág. 281).

            El esquema recursivo del procedimiento administrativo previsto en el artículo 350 de la LGAP, se rompe con el Código Municipal, pues al tenor de lo dispuesto en sus ordinales 153 a 163, los actos emanados de los órganos que no dependen directamente del Concejo, tienen apelación ante el Alcalde y de lo que éste resuelva se admite el de revocatoria con apelación ante el Concejo, y contra lo que resuelva este último proceden los recursos de revocatoria y apelación, este último ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo (ver entre otros: Votos de la Sala Constitucional N° 2003-2283 de 17:02 horas del 18 de marzo del 2003; N° 2004-629 de las 08:48 horas del 30 de enero, N° 2004-1136 de las 10:28 horas del 06 de febrero, N° 2004-3279 de las 14:53 horas del 30 de marzo y N° 2004-4842 de las 14:34 horas del 05 de mayo, todos del 2004; así como las resoluciones N° 2001-205 de las 09:45 horas del 09 de marzo del 2001 y N° 2004-164 de las 14:05 horas del 31 de marzo del 2004, de la Sección Tercera y Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo respectivamente).

            Por entidad autárquica debe entenderse: “toda persona jurídica pública estatal que, con aptitud legal para administrarse a sí misma, cumple fines públicos específicos.” S. Marienhoff, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo.” Tomo I. Ediciones Glem S.A. Buenos Aires. Año 1965. Pp: 368. En igual sentido, Bielsa considera que partiendo de la premisa de que “la autarquía es administración propia, en virtud de un régimen legal establecido por el poder central y bajo el control de éste”, la entidad autárquica sería “ toda persona jurídica pública que dentro de los límites del derecho objetivo y con capacidad para administrarse, es considerada respecto del Estado como uno de sus órganos, porque el fin de la entidad autárquica es la realización de sus propios intereses, que son también intereses del Estado”. Bielsa, Rafael. “Derecho Administrativo”. Tomo I. 6° edición. Editorial La Ley. Buenos Aires. Año 1964. Pp: 236-237.

            El propio Eduardo Ortiz reseñó que “Hay subordinación siempre que las normas de una fuente pueden modificar y sustituir las de otra, sin que haya reciprocidad al respecto. Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento. Incluso si éste es de los llamados autónomos, porque puede regular una materia aunque todavía no haya ley de base, está supeditado a la ley futura que pudiera dictarse sobre la misma materia. Caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo.  “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo I. Biblioteca jurídica DIKE. Edición 2002. pág. 198). Incluso afirma que “El reglamento autónomo de servicio, está subordinado, como el de organización, a la ley futura sobre su propia materia; y puede afirmarse, al respecto, que no existe una reserva reglamentaria a favor del poder administrador frente a la ley misma. Esta puede regular todo lo que regula el reglamento y derogar cualquier reglamento de servicio que se le oponga” (Ibid. pág. 271) .

 

            En nuestro ordenamiento jurídico, se entiende por “administración activa”, desde el punto de vista funcional, la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración; y desde la perspectiva orgánica, al conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan, incluyendo al jerarca como última instancia. (Artículo 2 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 04 de setiembre del 2002).

  

            El diccionario de la Real Academia Española entiende por administrado: “Quien se encuentra sometido a la jurisdicción de una autoridad administrativa”. (htt://www.rae.es/)

 

            En el caso de la Auditoría habría que establecer a ciencia cierta si la Ley General de Control Interno vino a modificar de algún modo esa potestad revisora de la Junta Directiva -lo cual excede el objeto de la presente consulta-. Deberá entonces la administración consultante valorar lo pertinente.

 

            Cabe recordar que los plazos establecidos en la LGAP son ordenatorios, no perentorios; incluso dicha normativa prevé que si bien la Administración tiene siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos establecidos, y que el no hacerlo se reputará como falta grave de servicio, todo acto final recaído fuera del plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley (art. 329). Incluso el ordenamiento prevé mecanismos como el silencio negativo o denegación presunta como garantía del administrado frente a la inactividad formal de la Administración (artículos 261.2.3 de la LGAP, 19 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

            Véase precedente sobre la calificación del vicio por omitir dicha consulta en la resolución Nº 251 de las 15:00 horas del 8 de agosto de 1990, Sala Primera.

 

            DROMI. Op. cit. Pág. 253.

            Véase al respecto: CORDERO MORA, Julio A. Y Otro. “La Justicia Administrativa Municipal”, 1º edición, San José, C.R., IJSA, mayo 2003. Capítulo III, págs. 165 y ss.

 

 

 

 

C-334-2005

 

Dictámenes e informes como actos preparatorios y su impugnabilidad administrativa. El principio constitucional de la doble instancia en el procedimiento administrativo. El deber de imparcialidad del régimen funcionarial y las reglas procesales de la abstención y recusación. Impugnación de los actos administrativos. Aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública. Naturaleza jurídica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y los órganos que componen su estructura orgánica básica.

 

 

Mediante oficio número G-2003-1386 del 23 de setiembre del 2003, se nos pregunta:

 

“1° La actividad asesora y consultiva de la Dirección Jurídica, sus áreas especializadas y los profesionales derecho (sic) en general, son o no parte de la administración activa; sus actuaciones se encuentran sujetas al cumplimiento de la doble instancia; pueden o no inhibirse de dictaminar o elaborar borrador de proyectos de resolución para las otras instancias.

2° Les comprenden o no a los Abogados o Unidades legales del AyA, las limitaciones, excusas o inhibiciones para dictaminar asuntos que deban resolver en diversas instancias.

3° Es procedente la admisión de los recursos en cascada; cuando quien resolvió la primera (sic) oportunidad fue un Director General o Regional, pero al no tener facultades legales para agostar la vía administrativa, de recurrirse la Gerencia o subgerencia (sic) debe resolver, y contra dicho acto proceden los recursos de revocatoria y subsidiariamente el de apelación ante la Junta Directiva.”

 

El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-334-2005 y luego de concretar el respectivo análisis doctrinal, jurisprudencial y normativo concluye que:

 

 

 La actividad asesora y consultiva de la Dirección Jurídica de AyA, sus áreas especializadas y los profesionales en derecho en general, por su misma naturaleza asesora o consultiva, no forma parte de la denominada administración activa, pues desde el punto de vista funcional, ésta comprende la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración; y desde la perspectiva orgánica, abarca solo al conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan, incluyendo al jerarca como última instancia.

 

 Las actuaciones de la Dirección Jurídica de AyA, así como la de sus áreas especializadas y la de los profesionales en derecho en general, no se encuentran sujetas al cumplimiento de la doble instancia, debido a que no son órganos de los cuales emanan actos finales, sino los que mediante una función consultiva o de asesoría, proporcionan a los integrantes de la administración activa, los elementos de juicio técnicos - jurídicos requeridos para orientar y sustentar la formación de la voluntad de aquél llamado a decidir o resolver. Aunque de conformidad con el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), y atendiendo a su propia naturaleza, los posibles vicios que contenga un dictamen o informe suyo, podrían impugnarse conjuntamente con el acto final que se funde en él.

 

 Como los motivos de abstención y recusación se aplican por igual tanto al denominado órgano director del procedimiento, como a la autoridad competente para conocer en alzada, y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en los procedimientos administrativos y en su fase recursiva, es claro que los abogados o unidades legales de la institución consultante solo podrán inhibirse, abstenerse o excusarse de conformar un órgano director o dictaminar o elaborar un proyecto de resolución cuando incurran en alguna de las causales de abstención; o bien podrían ser recusados.

 

 Como la existencia de los llamados recursos en cascada o escalerilla de recursos depende de una norma de rango legal que así lo establezca, es evidente que ante la ausencia de ésta dentro de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y en consideración a la competencia atribuida a la Junta Directiva para conocer de los recursos de alzada, así como al principio general contenido en la LGAP, en cuanto a que en los procedimientos administrativos y salvo disposición expresa en contrario, procede en todos los casos una única instancia de alzada, en el AyA deviene improcedente admitir dicha modalidad recursiva.