OJ-115-2005

08 de agosto de 2005

 

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa de Área

Comisión Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa.

S.  O.

 

Estimada señora:

 

 Con la aprobación de la Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio de 8 de diciembre del 2004, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente número 15739, denominado “Creación del Centro de Cultura, Educación y Tecnología “La Aduana”, y autorización al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para que traspase a título gratuito un inmueble de su propiedad al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”. 

 

Debido a que en este caso el consultante no es un órgano de la Administración Pública, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría, la presente opinión consultiva no tiene carácter vinculante. Por ello, se analiza su solicitud como una colaboración con la importante labor encomendada por nuestra Carta Magna al Poder Legislativo pues, además, la consulta es sobre “un proyecto de ley que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa”, como reiteradamente lo ha dicho este órgano consultivo. 

 

I.-objetivos del Proyecto.

 

El texto de la exposición de motivos del proyecto de ley explica que “Se pretende crear el Centro de Cultura, Educación y Tecnología “La Aduana” como un órgano desconcentrado, con desconcentración mínima, con personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes. A su vez, autorizar al Poder Ejecutivo para crear la “Fundación Aduana” y regular el funcionamiento de la misma. El órgano que se pretende crear contará con una Junta Directiva que se encargará de la programación y las políticas del mismo y será administrado por la Fundación que aquí se autoriza crear, con facultades para captar y administrar recursos. También se autoriza el traspaso a título gratuito de un bien inmueble propiedad del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, para que lo incorpore a la sede del Centro ‘La Aduana’ ”.

 

De acuerdo con dicha exposición de motivos, los legisladores pretenden aprovechar el edificio de la antigua Aduana Principal de San José (declarado reliquia histórica por Decreto Ejecutivo N° 11524 de 19 de mayo de 1980), para crear allí, “un centro de generación, fomento y difusión del pensamiento, la cultura y la creatividad”, donde se ofrecerían “servicios artísticos, educativos y tecnológicos”, como por ejemplo: “los de acceso electrónico a acervos de información, ciencia y cultura, la exposición de productos  y servicios tecnológicos y culturales, entre otros.”

 

Con respecto a la administración del órgano, indican los diputados que “se ha buscado una figura que garantice al mismo tiempo la necesaria subordinación a las políticas culturales, educativas y científicas del Estado, la transparencia de jerarquías y mecanismos administrativos, y que a la vez sea una administración ágil y eficiente, capaz de captar y gestionar recursos sin la rigidez que caracteriza las actividades de los ministerios”.  Se busca “cierto grado de autofinanciamiento para sus actividades,” con el alquiler de las instalaciones para “exhibiciones y ferias científicas, tecnológicas, culturales y educativas,” o cobrando por realizar ella misma las exhibiciones; también, con el cobro “por ocupación de espacios para servicios como cafeterías, librerías, galerías de arte, etc.;  y como beneficiaria de donaciones, en efectivo o en especie.”

 

Previo al análisis de fondo del proyecto de ley, es necesario exponer algunos temas y conceptos vinculados con los términos que se utilizan en la exposición, como son lo que en doctrina se ha denominado “La huida de la Administración hacia el Derecho Privado”,  la utilización instrumental del Derecho Privado, el Estado como persona jurídica pública, el órgano público, la personalidad jurídica instrumental, la desconcentración y, la figura de la Fundación como ente con personalidad jurídica privada.

 

II.- LA HUIDA DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO PRIVADO.

 

Con el afán de ser más eficaz, la Administración Pública, en diversos países, ha venido utilizando el Derecho Privado para regular la “organización y actividades públicas”; como una manera de escapar de la “rigidez y de los controles de las normas del Derecho Administrativo”.  ⁽⁾ 

 

Señala al respecto el Doctor Rodolfo Saborío que,  bajo la expresión "huida hacia el Derecho privado", se recogen principalmente dos formas de desaplicación del Derecho Administrativo:

 

“a) Permitir que entidades estructuradas bajo formas jurídicas públicas, se rijan parcialmente por la aplicación del Derecho privado, sometiendo, en líneas generales, a las reglas públicas los aspectos organizativos y de fiscalización típicos de todo ente público, y remitiendo a esta rama del Derecho el desarrollo de la actividad principal de la entidad.

 

b) Trasladar actividades originalmente en manos de la Administración Pública hacia entidades constituidas bajo formas jurídicas empresariales, sometidas en su conjunto a las reglas del Derecho privado. ⁽⁾

 

Y agrega que algunos autores reconocen una tercera forma de desaplicación del Derecho Administrativo, cual es “la utilización instrumental del Derecho privado por parte de la Administración Pública.”

 

Sobre el tema, existe una sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, citada por el Dr. Ernesto Jinesta, que da la razón al legislador por apoyarse en la forma jurídica de los organismos de estructura privatista. Se trata de la sentencia N° 46 de las 14:15 hrs. del 1° de junio de 1984, la cual dice:

 

 “… tiene su razón de ser que el legislador se haya apoyado en la forma jurídica de los organismos de estructura privatista para que se realicen determinadas actividades empresariales con participación del Estado. Esto se ha diseñado así para conceder a la gestión de la empresa el grado conveniente de ejecutividad, flexibilidad, de elasticidad y de capacidad empresarial y para obtener una participación y colaboración mixta conveniente para los fines directos o indirectos que se buscan en determinados casos…”   ⁽⁾  

 

Sin embargo, gran parte de la doctrina ha criticado este mecanismo, pues se considera que no es cierto que así la Administración Pública sea más eficaz, “aunque sí, de seguro, un terreno más abonado para la corrupción”. Ello en el tanto en que el sector público trabaja con el dinero de los ciudadanos, a diferencia de la empresa del sector privado, cuya gestión repercute solo en el patrimonio del empresario particular; razón por la cual el primero debe tener una organización y una actividad más controlada ⁽⁾. La mayoría considera que si bien de esta manera se puede flexibilizar un poco la actuación administrativa, los niveles de eficiencia no son tan grandes comparados con la pérdida de control en el uso de los fondos públicos, ya que se trata de “esquemas que diluyen la responsabilidad y la rendición de cuentas” ⁽⁾. En Costa Rica “…se presenta como un proceso de desaplicación de determinadas leyes fundamentales del régimen del gasto público, ya se trate la de Contratación Administrativa, la Ley de la Autoridad Presupuestaria, la del Equilibrio Financiero, etc. ⁽⁾. Y “El temor que eso produce es que se produzca desviaciones y malversaciones y que se aumente el gasto público.”  ^().

 

El Dr. Rodolfo Saborío cita algunos ejemplos en la historia de Costa Rica utilizados para evadir las disposiciones presupuestarias y de contratación administrativa; aunque él no los califica estrictamente de huida de la Administración hacia el Derecho Privado, sino de “huida de la Administración Central hacia figuras organizativas periféricas.” Indica que “la organización administrativa costarricense se caracteriza por una ausencia total de sistematización y la falta de una tipología organizativa que defina con precisión el perfil de las diversas modalidades vigentes”. Y agrega que “el legislador ha incurrido en un excesivo casuismo y para cada problema ha diseñado el ente que ha creído responde a la necesidad específica que enfrenta.” ⁽⁾. Cita como ejemplo, la figura de los “entes públicos no estatales”, que en un principio cobijaban solo a las corporaciones profesionales y luego se utilizó para evadir las disposiciones presupuestarias y las de contratación administrativa, hasta que se promulgó la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 de 2 de mayo de 1995, que estableció el principio de universalidad de cobertura, según el cual toda persona pública o privada que dispusiera de recursos públicos, debía someterse al menos a los principios sobre eficiencia, publicidad y libre competencia definidos en ese cuerpo normativo para las adquisiciones públicas. Otro ejemplo citado es el de las “empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles”, (como la liquidada Corporación de Desarrollo S.A. (CODESA) y sus subsidiarias, considerada un “fracaso” y “uno de los mayores asaltos a las arcas públicas en la historia costarricense”) ⁽⁾, sociedades controladas luego por la Contraloría General de la República. Cita también, los casos de Correos de Costa Rica S.A. y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., que por más que el  legislador quiso darles agilidad con una exclusión expresa de las normas básicas de derecho público, la Contraloría ha mantenido un fuerte control sobre ellas.

 

III.-  La utilización instrumental del Derecho privado.

 

            La denominada utilización instrumental del Derecho Privado se ha visto como una tercera forma de huida de la Administración hacia el Derecho Privado o desaplicación del Derecho Administrativo, según comentamos líneas atrás. Como ejemplo, se ha citado el caso de los entes públicos que utilizan directamente figuras de derecho privado como los fideicomisos  ⁽⁾, que son regulados por el Código de Comercio, y el caso de las fundaciones, regidas por la Ley de Fundaciones. Hay quienes consideran que en estos supuestos, es evidente el interés por evadir las restricciones que imponen las normas presupuestarias y sobre contratación administrativa. En opinión del Dr. Saborío Valverde, “hay casos claros en donde actividades esencialmente públicas se secuestran de la esfera de actuación de las autoridades legítimas y se trasladan a fundaciones que no responden a ningún título de investidura institucional: la Fundación encargada de dotar de equipos informáticos a las escuelas y colegios, la Fundación de Parques Nacionales, las Fundaciones universitarias que utilizan la infraestructura pública pero que no generan ningún ingreso a las propias universidades. Este es si se quiere el caso más patológico dentro de la incoherente administración costarricense.”  ⁽⁾

 

Algunos sistemas jurídicos han desarrollado el concepto de garantía institucional, para proteger las actividades que, por su naturaleza, no pueden ser gestionadas a través de figuras organizativas de Derecho Privado. Garantía institucional significa: “reserva constitucional de Administración -en su sentido amplio de reserva del Poder Ejecutivo- está formada por la actividad de dirección política y la actividad de policía y de fomento.”  ⁽⁾. Dentro de esta concepción se considera que la huida al Derecho privado de estas Administraciones que ejercen funciones públicas soberanas es inconstitucional”, mientras que “la actividad de servicio público y la actividad logística o de suministro no son típicamente administrativas -no están dentro de la reserva de Administración pública- y no tienen obligatoriamente que ser ejercidas por Administraciones de conformidad con su garantía institucional”. Por otro lado, se argumenta que “la actividad libre en el mercado de la Administración tiene que ser desarrollada obligatoriamente  en régimen de Derecho privado con la finalidad de salvaguardar la competencia.”  En general, esta corriente doctrinal acepta que todas aquellas funciones auxiliares o instrumentales que realice el Estado, o sea, no propias y exclusivas de éste, sean desarrolladas bajo el régimen del Derecho Privado. ⁽⁾

 

En Costa Rica no se ha desarrollado un concepto de garantía institucional, como reserva constitucional de la Administración, pues nuestra Carta Magna sólo establece que los entes que sean creados como instituciones autónomas, “gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno”, y que “sus directores responden por su gestión” (artículo 188 de la Constitución Política).

 

De esta manera, la decisión de organización sobre el resto del sector administrativo corresponde al legislador común. En ese sentido, la Dra. Magda Inés Rojas agrega que, de acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley General de la Administración Pública “el derecho público regulará la organización de los entes públicos”, y a su vez “la regulación por el Derecho Público será “salvo norma expresa en contrario”, lo que confirma que “es el legislador el que determina cuál es la organización aplicable y, por ende, se deja a salvo su libertad para disponer en forma diferente del artículo en mención, conforme las necesidades y el interés público lo justifiquen…cabría afirmar que la decisión, más allá de los principios democrático y de razonabilidad, es extraña al Derecho Constitucional, porque es al legislador a quien le toca decidir sobre las diversas formas de organización y su régimen económico, social, jurídico.” ⁽⁾.   Como complemento, vemos que el artículo 121 inc. 20) de la Constitución Política establece que es atribución de la Asamblea Legislativa “crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional.”  (El destacado no es del original).

 

Sin embargo, gran parte de la doctrina considera que hay funciones que son esenciales para el Estado por su propia naturaleza y que, por ende, no deben salir del poder público. La misma Dra. Rojas Chaves expresa que, aún cuando es difícil establecer una diferenciación, “parece claro que el núcleo irreductible de formación por el Derecho Público es el propio de las funciones de policía, defensa, justicia, tributación, la función de regulación y control y en el tanto en que entraña una actividad discriminatoria o, al menos, diferenciadora, la de fomento. Es decir, actividades esenciales, consustanciales al poder público aún cuando no exista una reserva constitucional de la materia”. ⁽⁾

 

Por otra parte, no debe confundirse lo establecido por la Ley de Contratación Administrativa en su artículo 3, que define como de Derecho Público el régimen jurídico de la actividad de contratación y establece al mismo tiempo que se puede utilizar instrumentalmente cualquier disposición del Derecho Privado que resulte compatible con la satisfacción del interés general.  Dicho numeral no puede interpretarse como un pase para evadir el control de los fondos públicos, sino que debe verse en estrecha relación con el artículo tercero de la Ley General de la Administración Pública. Este último establece que "el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". O sea que un ente público institucional puede utilizar el Derecho Privado “para el desarrollo de su actividad ordinaria”, cuando “la actividad misma se encuentra regulada por el Derecho Privado”; como es el caso de “las cuentas corrientes en los bancos comerciales del Estado”, entidades que sin embargo, están “sometidas a las reglas organizativas, presupuestarias y de contratación públicas”. ⁽⁾

 

Más adelante se expondrá cómo el proyecto crea una confusión de figuras y competencias entre institutos de Derecho Público y de Derecho Privado que son improcedentes. Esta confusión de figuras, unida a lo expuesto sobre la huida de la Administración Pública hacia el Derecho Privado y sobre la utilización instrumental de ese Derecho, nos deja la duda de si en el futuro dichas figuras podrían llegar a ser utilizadas para evadir algunas normas presupuestarias y de contratación administrativa.

 

IV.- el estado: persona jurídica pública.

 

Una persona jurídica es una figura reconocida por el derecho a ciertos grupos humanos, que les otorga capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo mismo que para dirigir y ser responsables de sus actos, como si se tratase de una persona física.

 

“Esta condición de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos grupos humanos solo se ejerce en las relaciones que coinciden con los fines para los cuales han sido creados… las privadas actúan solamente en el campo patrimonial o económico, mientras que las públicas pueden intervenir tanto en esta clase de relaciones como en las que correspondan  a la naturaleza de su institución o al fin para el cual han sido creadas.”  ⁽⁾

 

Entre las personas jurídicas públicas (con capacidad para realizar actos y contratos administrativos, regidas por principios de derecho público como el principio de legalidad) se puede citar el Estado ⁽⁾ como principal ejemplo, y  algunos entes descentralizados. 

 

Entre las personas jurídicas privadas (regidas por el principio de autonomía de la voluntad), tenemos a las asociaciones, las fundaciones, las sociedades civiles y las sociedades mercantiles.

 

V.- EL ÓRGANO PÚBLICO.

 

El ente mayor (el Estado) y los entes menores de la Administración Pública, como sujetos de derecho, realizan actos de voluntad jurídicamente regulados y son responsables de los mismos y de sus efectos. Estos, a su vez, están compuestos por órganos.

 

Se define el órgano público como: “una unidad parcial de actuación administrativa - siendo el ente público la unidad total- o un centro de imputación parcial de consecuencias jurídicas. En realidad, todo ente público se encuentra conformado, desde una perspectiva estructural, por un conjunto de órganos públicos.”  ⁽⁾

 

Cuando se otorgan competencias a un órgano,  no se trata de un traslado de competencias del ente a aquél, sino de una distribución de las mismas en el ámbito interno del ente; por lo que los actos del órgano y los efectos de estos, pueden ser referidos en mayor o menor grado al centro superior del que éste forma parte. ⁽⁾  

 

Se reconocen dos componentes indispensables al órgano público:

 

“a) Órgano - individuo: Es la persona física titular de un determinado cargo, puesto o unidad funcional abstracta en la organización administrativa…” 

 

“b) Órgano - institución: se encuentra conformado por el conjunto de competencias y funciones asignadas a un organismo determinado…”   ⁽⁾

 

VI.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL.

 

Queda claro que los órganos de la Administración Pública (Ministerios, etc.) no tienen personalidad jurídica, sino solamente los entes (Municipalidades, instituciones autónomas). No obstante lo anterior, la doctrina italiana y española han reconocido cierta subjetividad a algunos órganos administrativos, a fin de “calificar de jurídicas las relaciones ínter orgánicas que se verifican entre los mismos, llamándola personalidad instrumental, ínter orgánica o incompleta o bien legitimación separada. Tal subjetividad relativa de los órganos, según la doctrina, debe circunscribirse, al ámbito de las relaciones orgánicas…”.

 

Normalmente los órganos con personalidad jurídica instrumental están adscritos a la Administración Central, aunque no en forma exclusiva, pues también encontramos algunos ejemplos en la Administración Descentralizada. Esta personalidad jurídica no es sustancial, sino solamente para el manejo de fondos de un tipo de actividad, lo que le permite conseguir con agilidad recursos materiales y humanos para dar cumplimiento a las competencias asignadas. Dicha figura tiene su fundamento en la atribución que le confiere la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, de crear los organismos para el servicio nacional. La Procuraduría también ha denominado este fenómeno como “personificación presupuestaria” y se ha referido al mismo de la siguiente manera:

 

“El concepto de personalidad presupuestaria ha sido desarrollado por la Sala Constitucional como la creación de una personalidad jurídica instrumental. Se trata de una personalidad de alcances limitados que no comporta la autonomía propia de las entidades autónomas o semiautónomas.  Por el contrario, la personalidad presupuestaria o instrumental tiene como objetivo deslindar un patrimonio o sustraerlo de las reglas que rigen el presupuesto de la República.  El órgano con personalidad jurídica instrumental podrá ser titular de un patrimonio, además de que tendrá un presupuesto separado del de la entidad a la que pertenece.  Al efecto se ha indicado:

“En el Consejo de Seguridad Vial, persona jurídica, se evidencia una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en amparar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano. A este órgano se le otorga no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica.  La figura que se presenta es la de una personificación presupuestaria.  El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado.  Es decir, servicios del Estado son dotados de una personalidad jurídica con el fin de que sus operaciones financieras no estén contempladas en el presupuesto del Estado y los fondos pueden ser ejecutados autónomamente. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Por otra parte, es claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente”. ⁽⁾  (Los subrayados constan en el original)

 

También la Sala Constitucional ha desarrollado el tema, aceptando la creación de órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental, tal y como lo señala el informe de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa:

 

“Resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria  le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los  aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental.”   ⁽⁾

 

Como se puede notar, la característica fundamental de la personalidad jurídica instrumental es que se crea para administrar un fondo con una mayor amplitud, aunque actualmente éste deba entrar primero al presupuesto nacional, de acuerdo con la reforma practicada por el artículo 7 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública N° 8299 de 22 de agosto del 2002, al artículo 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos  Públicos N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, cuyo texto vigente dispone:

 

 “ARTÍCULO 66.- Caja única

Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.

Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual.

(Así reformado por el artículo 7 de la Ley N° 8299 de 22 de agosto del 2002, Ley de Restructuración de la Deuda Pública)”

Por su parte el artículo 1° incisos a) y b) establecen lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a: a. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.”

 

VII.- Desconcentración.

 

La desconcentración implica un reparto o distribución de tareas de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo ente de la Administración Pública, por razones técnicas de la función administrativa y para efectos de descongestionarla.  En tal sentido se ha expresado este Órgano Asesor:

 

“…la desconcentración es una técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior, se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad”, sin dejar de pertenecer a la “organización central originaria”. ⁽⁾  

 

Se reconoce esta distribución de competencia en forma exclusiva, para que la ejerza en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, lo que implica cierto grado de discrecionalidad o de no subordinación al superior jerárquico inmediato. Esto coincide con lo dispuesto por el artículo 83 párrafo 1° de la Ley General de la Administración Pública N° 6227:

 

“Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.”  ⁽⁾

 

1.- Desconcentración Mínima.

 

El tipo de desconcentración depende de la cantidad de poderes conferidos a los órganos y del grado de libertad que se les otorgue para tomar decisiones. Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. ⁽⁾

 

El artículo 83 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública establece expresamente los casos en que se da la desconcentración mínima:

 

“2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.”

 

Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública ⁽⁾.  Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva. ⁽⁾

 

2.- Desconcentración Máxima.

 

A tenor del artículo 83, inciso 3, de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración máxima se da cuando casi desaparece la relación de jerarquía, pues el superior no puede “avocar competencia del inferior”, revisar o sustituir su conducta de oficio o a instancia de parte, tal y como se establece para la desconcentración mínima. Además, se le impide dictar órdenes, instrucciones o circulares a ese inferior desconcentrado pues, como lo indica el artículo 105 antes citado, las normas que crean la desconcentración máxima son de aplicación extensiva a favor de este último. 

 

Sin embargo, de acuerdo con este mismo numeral, existen otras potestades del superior que pueden darse aunque no exista una estricta relación de jerarquía, tales como la potestad de fiscalización, la disciplinaria, de delegación y resolución de conflictos de competencia, las cuales de hecho existen en la desconcentración mínima y máxima. ⁽⁾

 

VIII.- La Fundación. PERSONA JURÍDICA PRIVADA.

 

Los entes con personalidad jurídica privada son regulados por el Derecho Privado, y no gozan de poderes, potestades, prerrogativas o competencias públicas exorbitantes entre las personas privadas. A diferencia de las personas jurídicas públicas que son creadas por la Constitución, la ley o el decreto, “las privadas son creadas por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba otorgar autorización.”  ⁽⁾

 

1.- La fundación como figura jurídica.

 

            La fundación se define como “la persona jurídica constituida por un patrimonio destinado con un carácter permanente a la realización de un fin de interés general.”  ⁽⁾

En nuestro medio se conoce la fundación como una entidad con personalidad jurídica privada, constituida para realizar actividades de interés público. El artículo 1º de la Ley de Fundaciones Nº 5338 de 28 de agosto de 1973 dispone:

 

“Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.”

 

De acuerdo con la Ley de Fundaciones dicha, el fundador puede ser una persona física o jurídica, por lo que el Estado puede ser fundador y, como tal, dictar las disposiciones reglamentarias para regir la actividad de la fundación. Pero esto no implica que la entidad se convierta en pública, ya que la ley claramente establece que se trata de entes privados constituidos por escritura pública o testamento, que adquieren personalidad jurídica a partir del momento en que sean inscritas en la Sección de Personas del Registro Público. Por demás, sólo el Juez Civil  puede disponer su disolución (artículos 2, 3, 5, 12 y 17 de la Ley de Fundaciones).

 

Así constituida la fundación, se regirá por el Derecho Privado, con las especificaciones propias que la ley citada establece, para realizar actividades de interés público o interés general, verbigracia, que  los ingresos que obtenga y los bienes que le han sido donados, deberá destinarlos exclusivamente a la realización de los objetivos para los que fue creada; que esos bienes estarán exentos del pago de toda clase de impuestos y derechos de inscripción (artículos 7, 8 de la Ley); que debe rendir un informe contable de sus actividades cada año a  la Contraloría General de la República, la cual fiscalizará su funcionamiento (artículo 15). Además, como sujeto de derecho privado, si recibe fondos públicos, debe someterse a las otras disposiciones que regulen el manejo de fondos públicos, entre ellas, la Ley de Control Interno Nº 8292 de 31 de julio de 2002 y los principios de la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 de 2 de mayo de 1995.

 

IX.- ANÁLISIS DE FONDO DEL PROYECTO.

 

El proyecto “La Aduana”, declarado de interés público por Decreto Ejecutivo N°  31876 de 14 de mayo del 2004 como un proyecto bajo la coordinación del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, pretende crear el Centro de Cultura, Educación y Tecnología “La Aduana”,  como un órgano con desconcentración  mínima adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con personalidad jurídica instrumental. Asimismo, pretende la creación de una Fundación con el Estado como fundador, encargada de Administrar La Aduana, según se desprende de la exposición de motivos y de los artículos 8 y 9 del proyecto.

 

Este proyecto evidencia una confusión de figuras y competencias que es improcedente, por lo que tiene que optarse por una de las dos figuras: el órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura con personalidad jurídica instrumental o la Fundación, o bien, definir claramente las competencias y recursos de cada una sin que puedan ser los mismos, para que ejerzan sus funciones en nombre propio y bajo su responsabilidad.

 

En efecto, la “Fundación Aduana” que por este proyecto se pretende crear, por su propia naturaleza no se puede encontrar dentro de la organización del Estado pues, como ya se ha expuesto, se trata de una entidad con personalidad jurídica privada, diferente del Estado -persona jurídica pública- y de los órganos que lo conforman. Aunque colabore con el Estado en la consecución de recursos para ciertos fines de interés general y su fundador sea el Estado, no se convierte en ente público ni en parte de él, tal como lo señalábamos. El mismo artículo 8 del proyecto indica que la Fundación “tendrá personalidad jurídica propia como ente privado de utilidad pública”.

 

La confusión que impera en el Proyecto tiene su origen en los fondos que serán destinados para “La Aduana”. A partir del artículo 12 del proyecto se interpreta que el fondo se crea para el órgano público “La Aduana”. Pero en el numeral 9 b) se le da la administración del fondo a la Fundación, al indicar que es función de la misma, “Gestionar y administrar los fondos destinados a La Aduana por concepto de subvenciones, donaciones, patrocinios y transferencias de entes públicos y privados.”  Entonces ¿cuál es el sentido de crear un órgano con personalidad jurídica instrumental si los fondos van a ser administrados por la Fundación, persona privada diferente del Estado?  Desde esta perspectiva, o se opta por el órgano con personalidad jurídica instrumental o se opta por la Fundación, ya que no tiene sentido crear las dos figuras para un mismo fin: la administración del fondo destinado a “La Aduana”.

 

Debe recordarse que la característica fundamental de la personalidad jurídica instrumental, es que le otorga al órgano la potestad de administrar un presupuesto con una mayor amplitud, aunque ya no con la misma celeridad que tenía antes de la reforma al artículo 66 de la Ley de Presupuestos Públicos Nº 8131, sobre caja única del Estado, practicada por la Ley Nº 8299, pues ahora debe entrar primero al presupuesto nacional. De manera que, en razón de la personalidad jurídica instrumental, el órgano goza de un patrimonio propio, lo que implica una autonomía de gestión sobre ese patrimonio, para lo cual, cuenta con representantes legales como los que destaca el proyecto en consulta, en la Junta Directiva y en la Dirección Ejecutiva.  La atribución de personalidad jurídica instrumental sólo adquiere sentido si el órgano tiene un presupuesto para administrar, por lo que en este caso es un contrasentido permitir que sea la fundación la encargada.

 

También establece el proyecto en su artículo 2, que el órgano “La Aduana” se crea para fomentar la creatividad y la innovación, exponiendo ante el público procesos y productos artísticos, educativos y tecnológicos en forma didáctica, interactiva y participativa, para lo cual le otorga ciertas tareas y potestades específicas en su artículo 4, como por ejemplo, en su inciso d) “Fortalecer el programa de mantenimiento y conservación del edificio patrimonial del edificio que constituye su sede”.

 

Además, define las funciones de su Junta Directiva con la misma finalidad en su artículo 6, como por ejemplo, dispone en su inciso b) “Conocer y aprobar los programas y actividades a realizar en el inmueble sede, así como las que se desarrollen en el ámbito regional, derivadas de la competencia asignada”; en su inciso c) “Aprobar los convenios que procedan de conformidad con sus facultades”.

 

Sin embargo, a la vez establece entre las funciones de la Fundación, aparte de la ya mencionada del inciso b) del artículo 9, la indicada en el inciso d) “Disponer espacios en las instalaciones de La Aduana para que los particulares realicen exposiciones, ferias y espectáculos, y brinden servicios al público tales como cafeterías, librerías, galerías de arte y similares”; en el inciso e) “Suscribir contratos o convenios para los fines indicados en el inciso anterior, así como para actividades propias de La Aduana, según la programación que establezcan la Junta Directiva y el Director General”; en el inciso f) “Administrar La Aduana en aspectos relacionados con la construcción y el mantenimiento de sus instalaciones, bajo la Supervisión del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”; en el inciso g) “Contratar personal de apoyo y adquirir los bienes y servicios necesarios para el funcionamiento de La Aduana”; en el inciso i) se le otorga también como función a la Fundación, contratar los bienes y servicios necesarios para cumplir con una tarea propia del órgano público La Aduana establecida en el artículo 4 inciso f) del proyecto de ley, que consiste en “extender sus actividades a otras partes del país, mediante el fomento y apoyo a propuestas que se encuentren dentro del marco de su objetivo general”.

 

Por otro lado, si los señores diputados no encuentran figuras adecuadas en los institutos del Derecho Público, y mantienen la idea de que es necesario recurrir a la creación de la Fundación, deben tener en cuenta que se puede autorizar dicha creación con el Estado como  fundador, entendiendo que se rige por la Ley de Fundaciones y por las normas del Derecho Privado, pues allí el Estado está desprovisto de las potestades de imperio y por el contrario, debe sujetarse los principios y normas del derecho común.

 

Solo puede haber coordinación entre la Fundación (ente privado) y el Estado como ente público, si es que ésta pretende colaborar con las funciones de interés público de aquél. Solamente en el caso de manejo de fondos públicos, estaría la Fundación sometida a los principios de contratación administrativa y las normas de control que regulan a los sujetos privados en estos casos.

 

Ahora bien, el Proyecto en estudio señala que existen valiosas experiencias similares a este diseño institucional, también en el campo cultural, como la Fundación de los Museos del Banco Central y la Fundación Pro Museo de Arte y Diseño Contemporáneos. Sin embargo, debe aclararse que las figuras indicadas no son iguales a las del proyecto, por lo que no se les puede aplicar los mismos principios.

 

De conformidad con la Ley N° 7363 de 10 de noviembre de 1993, la Fundación para Administrar los Museos del Banco Central de Costa Rica es creada para administrar y manejar el Museo de Oro Precolombino, el de Cerámica Precolombina, y Numismática Nacional y Artes Plásticas. El Banco Central da el aporte inicial al Patrimonio de la Fundación, como fundador de esos museos. También es patrimonio del museo el mobiliario y equipo de oficina que estaban adscritos al Departamento de Museo del Banco Central. Se excluyen los bienes inmuebles donde están instalados los museos que continúan siendo propiedad del Banco Central al igual que las colecciones.

 

En este caso, hay una fundación que administra algunos bienes propiedad del Banco que estuvieron a cargo de un Departamento del mismo, el cual no tenía la característica de ser un órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental. No se puede decir entonces, que este sea un caso como el  propuesto en el proyecto; y, aunque lo fuera, no podría admitir la Procuraduría que se trate de una figura jurídicamente correcta.

 

El otro caso citado es el del Museo de Arte y Diseño Contemporáneos, creado mediante Ley N° 7758 de 19 de marzo de 1998, como órgano con desconcentración máxima del Ministerio. Según la ley, está encargado específicamente de la colecta, conservación, exposición, investigación, difusión y estímulo de las artes visuales, nacionales e internacionales. Con personería jurídica instrumental para administrar las subvenciones y las transferencias estatales, recibir donaciones y transferencias de entes públicos o privados, adquirir bienes muebles para su colección, administrar una tienda - librería del Museo, generar ingresos mediante la venta de servicios y contratar actividades relativas a sus fines y funciones. Cuenta con una Junta Administrativa y un director. 

 

También se constituye la Fundación Pro Museo de Arte y Diseño Contemporáneos, en que el Estado es fundador, con el objeto de realizar, fomentar y promocionar actividades con el fin de crear medios para el fomento del desarrollo artístico, con facultades para gestionar activamente la obtención de recursos económicos y de otra clase. La fundación procura la ayuda constante de las empresas privadas y estatales para los programas del Museo, fondos públicos o privados que se destinan a su mantenimiento, conservación y funcionamiento. Pero dicho Museo es administrado por la Junta Administrativa del mismo órgano desconcentrado, y no por la Fundación, como se pretende hacer con la figura del proyecto en cuestión.

 

Existen casos a la inversa, en que una fundación desarrolla totalmente  un proyecto de interés general y el Estado colabora con éste. Tal es el caso del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura (Museo del Niño), proyecto privado perteneciente a la Fundación Ayúdanos para Ayudar. Mediante un convenio de cooperación con el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el Ministerio de Justicia, refrendado por la Contraloría, correspondió a esta fundación la administración de los edificios y terrenos de la antigua Penitenciaría Central de San José, edificio declarado de Interés Histórico por el decreto ejecutivo N° 22361 de 27 de julio de 1993; y cuya titularidad cedió el Ministerio de Justicia a favor de los otros dos Ministerios para desarrollar el proyecto.  En este caso, los Ministerios no han tenido potestad para dirigir el Centro, ni dar órdenes respecto a la prestación del servicio, pues no se trata de un órgano ni de un proyecto público. ⁽⁾

 

El Estado puede colaborar con estas instituciones privadas porque prestan servicios de marcado carácter social  y posibilitan así el cumplimiento por parte del Estado de la protección de los derechos a la vida, salud, educación, etc., todos reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución Política, especialmente para satisfacer necesidades sociales importantes de los sectores más débiles de la población. ⁽⁾  

 

X.- CONCLUSIONES.

 

El Proyecto presenta una confusión entre las figuras jurídicas que pretende crear: el órgano con desconcentración mínima y la fundación.   De allí que los señores diputados deben optar por una u otra figura a fin de garantizar la coherencia y la lógica del proyecto, o bien, permitir la existencia de ambas, definiendo bien cada figura y delimitando sus recursos y competencias sin que sean las mismas.

 

En la preparación de este informe participó el Procurador Adjunto Lic. José Francisco Salas Ruiz, quien por encontrarse fuera del país no lo puede suscribir.

 

Atentamente,

 

 

Licda. Rosibel Álvarez Rodríguez

Abogada de Procuraduría

 

 

RAR/mmc

 

 

_________________

1)         “Y el  Estado obligado a ser eficaz, considera que su derecho tradicional no le es útil para cumplir sus objetivos. Se ha calificado ese proceso de “privatización” de su Derecho, para referirse al proceso de acudir al Derecho Común para regular la organización y actividad públicas.” Rojas Chaves (Magda Inés), “¿Una Huida de la Administración al Derecho Privado?”, Conferencia impartida dentro del Seminario sobre Efectos de la Globalización. Memoria: El papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, Imprenta Nacional, San José Costa Rica, junio 2000, p.196.

 

2)         Saborío Valverde (Rodolfo), “Los Retos de la Organización Administrativa Costarricense”, Revista Jurídica Electrónica, Centro de Estudios de Derecho Público CESDEPU, Derecho Administrativo. En <http://www.nexos.co.cr/cesdepu/revelec/art-rsv-adm2.htm> 

 

3) Citado por Jinesta Lobo (Ernesto). Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Parte General). Impreso por Biblioteca Jurídica Diké, Medellín-Colombia, sede San José de Costa Rica, 2002, p. 117.

 

4)         “Es por ello injustificable que existan organizaciones públicas, que ni están controladas por las inexorables leyes del mercado… ni por los cautelosos procedimientos del Derecho público y la Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida del Derecho privado de las administraciones públicas es la huida de todo Derecho y de toda jurisdicción, en suma, de todo control.”  Parada (Ramón). Derecho Administrativo I, Parte General, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Décimotercera Edición, Madrid-España, 2002, p.32.

 

5)         Véase al respecto Rojas Chaves (Magda Inés). op. cit., p.204; y Saborío Valverde (Rodolfo). op. cit.

 

6)         Rojas Chaves (Magda). ibid., p. 205.  Conviene aclarar que la Ley de la Autoridad Presupuestaria que se menciona en la cita textual fue derogada por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos No.8131 de 18 de setiembre de 2001.

 

7)         Rojas Chaves (Magda). loc. cit.

 

8)         Saborío Valverde (Rodolfo), op. cit.

 

9)         Saborío Valverde (Rodolfo). loc. cit.

 

10)       El fideicomiso es un contrato eminentemente privado regido por el Derecho Comercial.  A diferencia de la fundación, éste no comporta la creación de una persona jurídica independiente.  Sobre el tema, véanse los siguientes pronunciamientos de la Procuraduría General: la Opinión Jurídica OJ-060-2000 de 2 de junio de 2000; la Opinión Jurídica OJ-197-2003 de 20 de octubre de 2003, así como los dictámenes C-014-2003 de 27 de enero de 2003 y C-398-2003 de 18 de diciembre de 2003, algunos de los cuales citamos a continuación:  “El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona física o jurídica -fideicomitente- transmite a otra -fiduciario- la propiedad de bienes o derechos, para la realización de los fines señalados en el acto constitutivo, en beneficio de un tercero beneficiario -fideicomisario- (artículo 633 del Código de comercio).”  (Opinión Jurídica OJ-197-2003 de 20 de octubre de 2003)   “Tanto la Contraloría General de la República como esta Procuraduría han sostenido que la Administración Pública se encuentra facultada para suscribir contratos de fideicomiso siempre y cuando no supongan la delegación de potestades administrativas, referidas de la actividad ordinaria del ente. De esta forma, no sería factible la constitución de un fideicomiso para la realización de las funciones propias de la Administración fideicomitente o, lo que es lo mismo, para la realización de las actividades para las cuales fue creada la respectiva Administración (Dictamen C-252-87 del 15 de diciembre de 1987, Opinión Jurídica OJ-055-97 del 30 de octubre de 1997, C-241-2001 op. cit., O.J.- 051-2001 de 7 de mayo del 2001 y O.J.- 072-2001 de 14 de junio del 2001). (Dictamen C- 398-2003 de 18 de diciembre de 2003)  “… este Órgano Asesor, en el pronunciamiento O.J.-072-2001 op. cit.,  consideró que el sólo hecho de que el Fiduciario y el Fideicomitente sean entes públicos, en nada obliga a que deba aplicarse para todos los efectos la normativa administrativa que normalmente rige su actuación… Por consiguiente, en dicho pronunciamiento se concluyó que "Dado que el fideicomiso cuenta con bienes que pueden enmarcarse en el concepto de fondos públicos, está obligado a respetar los principios, pero no los procedimientos, establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa”. (Dictamen C- 398-2003 de 18 de diciembre de 2003)   “Con base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes (sic) de Derecho común; o bien, intervenir por medio de los causes (sic) del Derecho privado o común desprovistos de las potestades de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso, el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados”. (Opinión Jurídica OJ-197-2003 de 20 de octubre de 2003)

 

11)       Saborío Valverde (Rodolfo). op. cit.

 

12)       Troncoso Reigada (Antonio), Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, páginas 458 y 459.

 

13)       Véase el Oficio N° ADPB- 1591-2003 de la Procuraduría General de la República, elaborado por el Procurador Constitucional Dr. Fernando Castillo Víquez.

 

14)       Rojas Chaves (Magda). op. cit., p.198-199.

 

15)       Rojas Chaves (Magda). ibid., p. 208.

 

16)       En ese sentido, Saborío Valverde (Rodolfo). op. cit. 

 

17)       Mouchet, Carlos, y Zorraquin Becu, Ricardo, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1978, p.106.

 

18)       El artículo 33 de nuestro Código Civil dispone en lo que interesa que “El Estado es de pleno derecho persona jurídica”. Y, de acuerdo con el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, “La capacidad jurídica es inherente a toda persona durante su existencia de un modo absoluto y general”.

 

19)       En la descentralización, “Los sujetos que resultan beneficiarios de la nueva competencia o de su transferencia desde el Estado, son los entes públicos menores. De este modo, es el elemento primero y esencial de toda descentralización es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia descentralizada.”  Ortiz Ortiz (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Biblioteca Jurídica Diké, Stradtmann Editorial, Medellín -Colombia, edición 2002, p. 341.

 

20)       “… mientras el Estado es un ente con competencia general y soberana, los entes menores son necesariamente entes de competencia limitada y dependiente, en virtud de su origen estatal…salvo autolimitación impuesta por acto propio, los entes menores solo pueden actuar o dentro de un territorio determinado, o para un fin específico, o sobre grupo también parcial.”  Ortiz Ortiz. ibid., p. 348.

 

21)       Jinesta Lobo (Ernesto). op. cit., p.90.

 

22)       Ver Ortiz Ortiz, op. cit., Tomo II, p. 100 y p. 338.

 

23)       Jinesta Lobo, op. cit., p. 91.

 

24)       Jinesta Lobo, op. cit., p. 104-105.

 

25)       Dictamen C-233-2004 de 6 de agosto del 2004.

 

26)       Sala Constitucional. Resolución Nº 11657- 2001 de 14 de noviembre de 2001.

 

27        Consúltense al respecto el dictamen N° C-171-96 de 18 de octubre de 1996 y el dictamen N° C-271-98 de 15 de diciembre de 1998.

 

28)       Véase además el dictamen N° C-159-96 del 25 de setiembre de 1996.

 

29)       Véase Jinesta Lobo, op. cit., p. 349 y 350.

 

30)       Artículo 105.- 1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento. 2. Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo contrario.”

 

31)       “Artículo 83.- (…) 5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” 

Sobre el tema, véase  Jinesta Lobo, op. cit., p. 350 a 352.

 

32)       La experiencia ha demostrado que este tipo de desconcentración es el más utilizado con la figura de personalidad jurídica instrumental, posiblemente por el grado de independencia que implica.  Ver  Jinesta Lobo, ibid., p.353.

 

33)       Dromi (Roberto). Derecho Administrativo, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires-Argentina, Novena Edición 2001, p. 596.

 

34)       Enciclopedia Jurídica Civitas, Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, Madrid- España, p. 3199. En un sentido más estricto, también se conceptúa como: “Institución benéfica con personalidad jurídica propia”. <http://www.lexjuridica.com/diccionario.php>

 

35)       Ver sentencia de la Sala Constitucional N° 7446 de las 11:21 hrs. del 16 de diciembre de 1994 y los dictámenes de la Procuraduría General C-057-95 de 29 de marzo de 1995 y C-179-94 de 22 de diciembre de 2004.

 

36)       Véase la  Opinión Jurídica OJ-157-2001 de 25 de noviembre de 2004.

 

 

OJ-115-2005  

HUIDA DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO PRIVADO. UTILIZACIÓN INSTRUMENTAL DEL DERECHO PRIVADO. EL ESTADO PERSONA JURÍDICA PÚBLICA. ÓRGANO PÚBLICO. PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL. DESCONCENTRACIÓN. LA FUNDACIÓN PERSONA JURÍDICA PRIVADA. CONFUSIÓN DE FIGURAS JURÍDICAS Y COMPETENCIAS.  

Mediante oficio de fecha 8 de diciembre del 2004, la Licenciada  Sonia Mata Valle, Jefa de Área de la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente N° 15739, denominado “Creación del Centro de Cultura, Educación y Tecnología “La Aduana”, y autorización al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para que traspase a título gratuito un inmueble de su propiedad al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”.  

Este despacho, en la Opinión Jurídica N° OJ-115-2005 de 8 de agosto del 2005, suscrita por el Licenciado José Francisco Salas Ruiz , Procurador Adjunto, y la Licenciada Rosibel Álvarez Rodríguez, Abogada de Procuraduría, concluye lo siguiente:  

El proyecto “La Aduana”, declarado de interés público por Decreto Ejecutivo N° 31876 de 14 de mayo del 2004 como un proyecto bajo la coordinación del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, pretende crear el Centro de Cultura, Educación y Tecnología “La Aduana”,  como un órgano con desconcentración  mínima adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con personalidad jurídica instrumental. Asimismo, pretende la creación de una Fundación con el Estado como fundador, encargada de Administrar La Aduana, según se desprende de la exposición de motivos y de los artículos 8 y 9 del proyecto.

 Dicho proyecto evidencia una confusión de figuras y competencias que es improcedente. La confusión que impera tiene su origen en los fondos que serán destinados para “La Aduana”. A partir del artículo 12 del proyecto se interpreta que el fondo se crea para el órgano público “La Aduana”. Pero en el numeral 9 b) se le da la administración del fondo a la Fundación, al indicar que es función de la misma, “Gestionar y administrar los fondos destinados a La Aduana por concepto de subvenciones, donaciones, patrocinios y transferencias de entes públicos y privados.”  Entonces ¿cuál es el sentido de crear un órgano con personalidad jurídica instrumental si los fondos van a ser administrados por la Fundación, persona privada diferente del Estado?  No tiene sentido crear las dos figuras para un mismo fin.

 De allí que los señores diputados deben optar por una u otra figura, el órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental o la fundación, a fin de garantizar la coherencia y la lógica del proyecto, o bien, permitir la existencia de ambas, definiendo bien cada figura y delimitando sus recursos y competencias sin que sean las mismas, para que además, ejerzan sus funciones en nombre propio y bajo su responsabilidad.