OJ-116-2005

San José, 8 de agosto de 2005.

 

 

 

 

Señor

Federico Malavassi Calvo

Diputado

Fracción Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número ML-CP-514-04, de fecha 2 de noviembre de 2004, por medio del cual, pone en conocimiento de este Despacho las afirmaciones hechas por el  Doctor Waldemar Núnez López, Director de Proveeduría del ICE, relativas al rompimiento de tope de cesantía en el Sector Público -página 10 de la publicación mensual “El Forjador” de ASDEICE del mes de octubre de 2004- y solicita  nuestra opinión respecto a la presupuestación máxima para el pago de cesantía permitida a los entes públicos para el año 2005.

 

 

I.- Consideraciones previas.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

     

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

 

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, expondremos las consideraciones jurídicas que ya hemos vertido en pronunciamientos anteriores sobre la materia.

 

De previo, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo de la Institución.

 

 

II.- Precedentes de la Procuraduría General sobre el rompimiento del tope de cesantía en el Sector Público.

 

            Recientemente la Procuraduría General de la República ha tenido la oportunidad de analizar la legalidad o no del rompimiento del tope de cesantía en el Sector Público, y cabe destacar que de los casos analizados hasta el momento logran inferirse importantes elementos diferenciadores que deben ser tomados en consideración, entre ellos:  el tipo de instrumento jurídico -sea reglamento autónomo de servicio o cláusulas

 

de convenciones colectivas- por medio del cual se ha implementado dicho rompimiento; esto es así, porque de ello dependerá la ilegalidad o no de esa normativa, y lo que es aún mayormente relevante, su desaplicación o bien su obligada eficacia; todo sin perjuicio del eventual sometimiento de dicha normativa a la revisión jurisdiccional, lo cual incluye el control concentrado de constitucionalidad, que determinaría su conformidad o no con el Derecho de la Constitución; labor que obviamente escapa de nuestra esfera competencial.

 

            Así por ejemplo, en el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), institución en la que el rompimiento del tope de cesantía se encuentra establecido en un reglamento autónomo, la Procuraduría General dictaminó lo siguiente:

 

“(...) sin lugar a dudas el numeral 14, inciso f) de la citada Ley Constitutiva, confiere a la Junta Directiva de esa institución el ejercicio de la potestad reglamentaria anteriormente aludida. Forman parte de esa potestad la emisión de reglamentos autónomos de servicio o estatutos de personal, dirigidos a regular las relaciones entre la organización administrativa y su personal (Pronunciamiento C-107-2004 de 15 de abril del 2004).

 

Según hemos indicado en repetidas ocasiones, si bien la Administración Pública tiene la potestad de reglamentar sus relaciones de servicio, lo cierto es que el ejercicio de esa potestad debe enmarcarse estrictamente dentro del ordenamiento jurídico (principio de regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico), que limita la extensión y ámbito de esa potestad.

 

La Constitución Política regula expresamente la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, no así la de los entes autónomos, cuyo fundamento jurídico no es necesariamente el inciso 18) del citado artículo 140 constitucional, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin potestades de imperio,  conforme  lo  establece  el  artículo  59.  2  de la citada Ley General 

 

(Remito a ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica DIKE. pág. 52). Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal previa  (DIEZ, MANUEL MARIA, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem). Como es obvio, la Ley consagra una clasificación de reglamento según su relación a la ley. Ello en el tanto en que el reglamento no constituye una norma que ejecute la ley anteriormente emitida; sin embargo, debe respetarla (Véase al respecto, los pronunciamientos O.J.-029-2003 de 19 de febrero del 2003, C-107-2004 de 15 de abril y O.J.-125-2004 de 7 de octubre, estos últimos del 2004).

 

En efecto, en tratándose de los reglamentos autónomos, la Sala Constitucional ha indicado que éstos “encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración” (Resolución N° 9236-1999 de 20:11 horas de 23 de noviembre de 1999, 890-2000 de las 16:48 horas del 26 de enero del 2000. Y en sentido similar, la N° 6379-2002 de 15:22 horas del 26 de junio de 2002).

 

No obstante, como toda competencia, la de emitir reglamentos autónomos no es ilimitada. Al contrario, el ejercicio de la potestad debe sujetarse a diversas regulaciones de grado jurídico superior, lo que implica que no sólo debe sujetarse a las normas legales que regulan el ente u organismo cuyo servicio se reglamenta, sino al resto de las leyes y otras fuentes    normativas   superiores,   es   decir,   deben   estar   apegados   al

 

ordenamiento jurídico en su conjunto y, además, debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor de otras instituciones.

 

Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa.

 

El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y,  en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

 

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución  frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”.

 

Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes. En relación con este punto en la Opinión Jurídica N° OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003,  manifestamos lo siguiente:

 

"El Estatuto de Personal de un Ente es, en principio, una norma reglamentaria (cfr. OJ-078-2003 de 23 de mayo de 2003). Un estatuto de Personal tiene como objeto reglamentar las relaciones entre el patrono y los

 

servidores.  Establece normas que regirán la actuación de uno y otro. Por consiguiente, los derechos y obligaciones de los trabajadores son normados por este instrumento. En ese sentido, puede considerarse que un Estatuto de Personal se enmarca dentro de los reglamentos autónomos de servicio.

El reglamento autónomo de servicio es una norma secundaria, por lo que debe sujetarse a las normas jerárquicamente superiores. Por consiguiente, el reglamento autónomo está sujeto a la Constitución (...), así como a los tratados internacionales, las leyes y los reglamentos ejecutivos. Puesto que no es sino una manifestación de la potestad reglamentaria en el ámbito indicado, se sigue como lógica consecuencia que el Estatuto debe conformarse sustancial y formalmente a las normas jerárquicas superiores. Esa sujeción puede ser objeto de control, tanto de constitucionalidad como de legalidad”.

 

Habiéndose definido así el carácter secundario y subordinado de los reglamentos autónomos frente a la Ley, en lo que interesa puntualmente a la presente consulta, debemos indicar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29, inciso 4) del Código de Trabajo, posterior a la reforma introducida por el artículo 88 de la Ley Nº 7983 de 16 de febrero del 2000 (Ley de Protección al Trabajador) “En ningún caso podrá indemnizarse dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral”; lo cual supone ya no un mínimo, sino un tope sobre la materia; disposición normativa de carácter general y de orden público, que es posterior a la promulgación de la Normativa de relaciones laborales de la Caja, del año 1998, y que por ende, debe prevalecer sobre ella, pues no puede resistirse al mandato del legislador sobre ese particular.

 

En acatamiento del principio de jerarquía normativa, al que deben sujetarse inexorablemente los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o juridicidad administrativa, ante la incompatibilidad entre la Ley y un reglamento autónomo de servicio, resulta indubitable que el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría (Sobre la preponderancia a la aplicación de leyes, Véanse las  resoluciones  243-93,  7335-94,  5227-94,  0031-95, 02623-95, 2382-96,

 

 

 2381-96, 0312-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, todas de la Sala Constitucional).

 

El propio Eduardo Ortiz reseñó que “Hay subordinación siempre que las normas de una fuente pueden modificar y sustituir las de otra, sin que haya reciprocidad al respecto. Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento. Incluso si éste es de los llamados autónomos, porque puede regular una materia aunque todavía no haya ley de base, está supeditado a la ley futura que pudiera dictarse sobre la misma materia. Caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo.  “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo I. Biblioteca jurídica DIKE. Edición 2002. pág. 198). Incluso afirma que “El reglamento autónomo de servicio, está subordinado, como el de organización, a la ley futura sobre su propia materia; y puede afirmarse, al respecto, que no existe una reserva reglamentaria a favor del poder administrador frente a la ley misma. Esta puede regular todo lo que regula el reglamento y derogar cualquier reglamento de servicio que se le oponga” (Ibid. pág. 271).

 

En consecuencia, de ningún modo las disposiciones de un reglamento autónomo de servicio pueden ir en contra o regular en forma diferente de lo dispuesto por una regulación normativa general y de orden público, contenida en una Ley posterior; admitir lo contrario en este caso, y permitir que el citado reglamento singular intente desarrollar aquella otra norma superior de una forma distinta o contraria a sus supuestos, vulneraría a la vez los principios constitucionales de jerarquía normativa, igualdad ante la ley y el interpretativo de no distinguir donde la ley no lo hace, así como el principio de legalidad financiera, según el cual, las Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con  la  ley (Sobre  este último principio, pueden consultarse, entre otros, los

 

 pronunciamientos O.J.-139-1999 de 22 de noviembre de 1999, O.J.-120-2000 de 3 de noviembre del 2000 y O.J.-022-2002 de 6 de marzo del 2002).

 

En definitiva, consideramos que el reconocimiento de beneficios laborales en el Sector Público, debe ser plenamente acorde con el ordenamiento jurídico; máxime cuando tal premisa está claramente establecida por el numeral 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, -Nº 8422 de 6 de octubre del 2004, publicada en La Gaceta Nº 212 del 29 de ese mismo mes y año-, según el cual: “Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario públicos que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable”.

 

De lo expuesto, no observa este Despacho que en el dictamen C-211-2003 que se pide reconsiderar, se haya dado un análisis equivocado del asunto en cuestión, salvo las imprecisiones anteriormente corregidas.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Por lo antes expuesto, es criterio de este Órgano Consultivo que no se han formulado argumentos que determinen la necesidad de modificar el criterio vertido en el dictamen C-211-2003 de 10 de julio del 2003, el cual se procede a ratificar, excepto en lo atinente a la conclusión enunciada con el número 3, que se modifica en lo conducente; esto bajo el entendido de que: “No existe fundamento jurídico alguno para que la Caja Costarricense de Seguro Social, con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad de los Laudos en el Sector Público, mantenga un reconocimiento de la cesantía, por encima del tope legal señalado. Y especialmente después de la modificación introducida al artículo 29 del Código de Trabajo, por el artículo 88 de la Ley Nº 7983 de 16 de febrero del 2000 (Ley de Protección al Trabajador), según la cual, en lo que interesa dispone: “En ningún caso podrá indemnizarse dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral”. (Dictamen C-349-2004 de 16 de noviembre de 2004).

 

Cabe advertir que este dictamen está siendo, desde hace varios meses, objeto de estudio ante una gestión promovida por las autoridades de la C.C.S.S., y en todo caso, la disposición reglamentaria atinente al rompimiento del tope de cesantía ha sido impugnada  ante la Sala Constitucional, y se tramita bajo el expediente N° 03-10615-0007.

 

            En tratándose del rompimiento del tope de cesantía dispuesto por cláusulas de convenciones colectivas suscritas en el Sector Público, en el caso concreto del Consejo Nacional de Producción (C.N.P.), este órgano asesor ya ha analizado si lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador (que reformó el artículo 29 del Código de Trabajo) y el Decreto Ejecutivo Nº 31709-H, prevalecen sobre lo estipulado en el artículo 78 de la Convención Colectiva de Trabajo del C.N.P. Y al respecto, se indicó lo siguiente:

           

“(...) El inciso a) de la cláusula número 78 de la Convención Colectiva que rige en ese Consejo, la cual se encuentra vigente, según se indica en su misiva y consta en certificación que se adjunta # DRT-182-2004, del Departamento de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, dispone que:

 

a) “Al concluir todo contrato de trabajo por despido con responsabilidad patronal, renta vitalicia o pensión, la Institución pagará al trabajador por concepto de auxilio de cesantía, una suma equivalente a un mes de salario por cada año trabajado hasta 25 años o fracción no menor de seis meses, salvo norma más favorable.”    

 

    Por otra parte, señala usted que el Decreto Ejecutivo No. 31709-H de 16 de marzo del 2004, que establece las directrices y regulaciones generales de política salarial, empleo y clasificación de puestos del año 2005 para los ministerios, entidades públicas y demás órganos cubiertos por la Autoridad Presupuestaria, ordena en su artículo 17 lo siguiente: “Los ministerios, entidades públicas y demás órganos según corresponda reconocerán el auxilio de cesantía hasta el máximo establecido por el artículo 88 de la Ley de  Protección  al  Trabajador,  que  modificó  el  artículo  29  del  Código  de

 

 

Trabajo, con las excepciones establecidas en el Procedimiento de las Directrices de Política de Empleo y Salarios.”

 

   Cabe señalar que durante el trámite de la presente gestión, se promulgó el Decreto Ejecutivo Nº 31914-H (Gaceta de 31 de agosto de 2004), mediante el cual se derogó el mencionado Decreto Nº 31709-H.

 

   No obstante dicha derogatoria, estima este Despacho importante aclarar, cuál normativa resulta aplicable para el pago del auxilio de cesantía en esa institución; si lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador mediante el cual se reformó el numeral 29 del Código de Trabajo, o el artículo 78 de la Convención Colectiva de Trabajo.

 

(...)

   Valga acotar que, como es conocido, la Ley de Protección al Trabajador reformó el porcentaje de base para el cálculo del auxilio de cesantía, que pasó de un 8.33% del salario mensual a un 5.33%, y el restante 3%, constituiría el fondo de capitalización laboral, propiedad de los trabajadores, según se dispuso en el numeral 3 de la citada Ley. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 29 del Código de Trabajo fue reformado por el artículo 88 de dicha ley. Así, a partir de su vigencia, el tiempo a indemnizar por auxilio de cesantía disminuyó en número de días. Para un trabajo continuo superior a un año, ya no se otorgaría un mes por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses, sino un número de días, dependiendo de la antigüedad del servidor, en la forma prefijada en la norma legal.

 

   Por otra parte, lo que era el inciso d) del numeral 29 antes de la reforma, pasó a ser el punto número 3 del actual artículo 29, con el siguiente texto: “En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de la relación laboral”. 

  

II.- El PODER NORMATIVO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO A LA LUZ DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENICA

 

   La convención colectiva es una institución jurídica de rango constitucional, regulada  en  el  artículo  62  de  la  Constitución  Política  que  textualmente

 

dispone:  “Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados”.

 

Es definida por el artículo 54 del Código de Trabajo como aquella “ … que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste. La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte. ( … ).”  El tratadista laboral Antonio Ojeda Aviles la define como: “ … acuerdos colectivos adoptados en el curso de una negociación tipificada entre los representantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de reglamentar las relaciones jurídicas en el ámbito de su autonomía, de conformidad con las normas específicas de la legislación laboral”.  (Ojeda Aviles Antonio, Derecho Sindical, Editorial Tecnos, Madrid-1984, página 442).

 

  Por su carácter normador de las relaciones laborales, este instrumento colectivo de trabajo, constituye una fuente del ordenamiento jurídico,  con  categoría de ley profesional, pero que a  diferencia de la ley común emitida por el Poder Legislativo, sus efectos jurídicos se restringen al ámbito profesional de su interés y a lo que fue objeto de la negociación. Al tenor del artículo 55 del código de rito,  comprende  no sólo a las partes que la han suscrito sino que,  en lo que les beneficie,  a quienes no han participado en ella pero que al momento de entrar en vigor trabajen en la empresa, empresas o centro de producción,  e incluso a quienes en el futuro ingresen a  laborar allí. 

 

   Pese al carácter otorgado por nuestro constituyente, es claro que las disposiciones convencionales no son capaces de derogar la ley, aunque si pueden superar los derechos  mínimos establecidos en ella.  Así,  por ejemplo,  Guerrero Figueroa es del criterio de que:  “No es técnico sostener que las disposiciones convencionales derogan las de carácter legislativo.  Pueden  aquellas  desplazar  la  vigencia de estas, o superarlas en beneficios,

 

pero no derogarlas, ya que el convenio colectivo no impide definitivamente la inaplicabilidad de la ley. Las normas de derecho laboral son de orden público, lo que vale decir, son irrenunciables y de forzosa aplicación.  Estos efectos, sin embargo, no dejan de ser relativos.  Si la norma de orden público se limita a establecer las bases mínimas que aseguren la finalidad de ese orden, al ser superada en beneficios por una convención colectiva, se está consolidando dicho orden público y complementándose los fines perseguidos por el derecho. No se afecta, pues, con la aplicación de la norma convencional más favorable, el orden público, sino, por el contrario, se está cumpliendo mejor la voluntad del legislador. En estos casos de favorabilidad, la norma convencional más beneficiosa para los trabajadores se aplica de preferencia sobre la norma legal. “ (Guerrero Figueroa, Guillermo. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Temis, 1982, pág.162.)

 

Para Deveali,  las cláusulas convencionales “no pueden derogar in peius las disposiciones legales en materia de trabajo”. (Deveali, Mario “El derecho del Trabajo,  en su aplicación y sus tendencias”, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y  Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1983, página 326). Ojeda Aviles, señala que: “la inderogabilidad relativa de las convención  colectiva consiste en que el nivel de condiciones señaladas, no permite derogaciones in pejus a los negocios jurídicos de menor entidad, pero sí mejoras por encima del nivel, estableciendo in melius una elevación suplementaria en beneficio de los trabajadores afectados”. (Ojeda Aviles, op. cit.,  página 482).       

 

   Con un criterio semejante  se expresa Guillermo Cabanellas: “Con respecto de tal barrera legal, la contratación laboral dispone de amplia libertad para regular los derechos y obligaciones de los trabajadores.  De la misma manera que los contratos individuales de trabajo deben respetar las normas legales de orden público que rijan en esta materia, los convenios colectivos no pueden oponerse a dichas normas, salvo que las mejoren en beneficio del trabajador. “ (Cabanellas, Guillermo “Derecho Normativo Laboral”, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1996, página 398).  

 

   En relación con los límites constitucionales al poder reformador de las convenciones  colectivas  de  trabajo,   la  Sala  Constitucional  de   la   Corte

 

Suprema de Justicia, en su voto No. 1355-96 de las 12 horas, 18 minutos del 22 de marzo de 1996,  resolvió

 

“Y como hemos dicho que uno de los objetivos de las convenciones colectivas de trabajo, es revisar el contenido mínimo de los beneficios legales establecidos para los trabajadores, en principio, es posible argumentar que es jurídicamente válido que una convención colectiva pueda introducir modificaciones o reformas de carácter legal.  Pero como el artículo 129 de la Constitución Política señala que las leyes son obligatorias y solo pueden ser derogadas por otra posterior, debemos concluir en que una norma de una convención colectiva no puede quitar vigencia a las leyes ordinarias, sino que, en tratándose  de relaciones laborales, de hecho se pueden superar esos mínimos existentes, pero solo para el caso concreto de que se trata, manteniendo la ley su vigencia.  Es decir, que las disposiciones normativas de las convenciones colectivas de trabajo, deben ajustarse a las normas legales laborales existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de carácter imperativo, con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo, quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público.”   (Véase también la resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 6725-93 de las catorce horas seis minutos del veintidós de diciembre de 1993).   

 

   En la misma forma resolvió la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia número 119 de las 9:30 horas del 13 de junio de 1997, al indicar: 

 

“IV.- La naturaleza jurídica de la Convención Colectiva de trabajo ha sido tema de amplia discusión por la doctrina especializada, toda vez que su contenido se integra por dos grupos diferentes de cláusulas: las obligacionales y las normativas.  Mientras las primeras tienen un  típico carácter contractual y son exigibles únicamente a las partes, las segundas se encargan de regular “… las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste…” (ordinal 54 del Código de Trabajo), en forma general y con carácter erga omnes.  Este tipo de estipulaciones,  cuya obligatoriedad  trasciende  el  ámbito  propio de las relaciones jurídicas entre

 

los sujetos otorgantes del pacto, rompe con el esquema básico del negocio bilateral, y ha permitido reconocerle, a ese instituto laboral, de manera generalizada, su condición de fuente plena del Derecho del Trabajo.  Ello ha implicado, además, un resquebrajamiento de la visión civilista tradicional del concepto de “fuente”, de su clasificación y de su jerarquía (véanse los artículo 1 del Código Civil y 15 del Código de Trabajo), para dar cabida, como parte de las mismas, a reglas jurídicas obligatorias, producidas por un poder normativo diferente y concurrente con el del Estado. Al respecto, ANTONIO GRZETICH afirma: “La importancia preponderante de este elemento normativo, consustanciado con el convenio colectivo, es la expresión más contundente de su carácter de fuente típica del derecho del trabajo.  Si como la doctrina pacíficamente afirma nos encontramos ante un derecho nuevo, concreto, apegado a la realidad, cambiante y dinámico, como ella, el convenio colectivo es el instrumento de regulación más inmediato y flexible, a través del cual se expresa el poder normativo que el ordenamiento jurídico, por la vía de la autonomía colectiva, atribuye a los “grupos intermedios”. (Cláusulas normativas y obligacionales”, en Veintitrés estudios sobre convenios colectivos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1988,p. 109)”.

 

   También interesa destacar de esa Sala Segunda el fallo No. 108-03 de las 9:40 horas del 12 de marzo del 2003, cuando en lo conducente expuso: 

 

"IV.- Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo y en otro de mayor rango, el 62 de la Constitución Política, las estipulaciones contenidas en una convención colectiva, tienen fuerza de ley profesional para las partes que la suscribieron y para aquellas personas que, en el momento de su entrada en vigor, trabajen para la empresa o en la profesión que regula, estén o no sindicalizadas, así como para las que sean contratadas en el futuro, mientras esté vigente. Ese principio implica, básicamente, que, al menos, en la relación jurídica entre los y las servidoras y la entidad patronal, que se encuentran vinculados/as por un acuerdo de esa clase, sus normas se ubican por encima de cualquier otra de carácter estatal, con un rango igual a la ley -formal- y constituyen la fuente primigenia de los derechos y de los deberes laborales. No se trata, claro está,  de  la  derogatoria  de  la  legislación  ordinaria,  por  causa  del  pacto

 

colectivo, pues aquella sigue siendo plenamente válida y eficaz [numeral 129 de la Constitución Política]. Lo que se produce es, sin duda, su inaplicabilidad al caso concreto, por cuanto resulta vinculante, para éste, la regulación especial de la convención colectiva. Las normas de un negocio jurídico de esta índole tienen, entonces, un rigor excepcional y se imponen, a sus destinatarios, como reglas de orden público, siendo imposible, para ellos, su derogación singular. Por supuesto, para que tal consecuencia se produzca, se requiere que su contenido haya sido elaborado respetando los límites legales y, tratándose del sector público, que se hubiese negociado y acordado con la intervención de todos/as y cada uno/a de los órganos e instancias competentes para hacerlo. Así, un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo o prohibitivo, entre ellas las calificadas como de orden público, ni podría ser oponible si se ha pactado sin la participación de quienes, por ley, debieron haber manifestado su asentimiento (ver, sobre el tema, los votos Nos. 119, de las 9:30 horas, del 13 de junio; 138, de las 9:30 horas, del 2 de julio; 145, de las 10:10 horas, del 9 de julio; 320, de las 10 horas, del 17 de diciembre, todos de 1997; y 30, de las 8:40 horas, del 30 de enero de 1998). "

 

  Sin pretender ser reiterativos, se denota con absoluta claridad en los textos jurisprudenciales transcritos, que la convención colectiva, como fuente objetiva de derecho con carácter de ley profesional, hace que sus disposiciones se ubiquen por encima de cualquier norma jurídica de rango igual o inferior a la ley, cuyos efectos se materializan  al aplicar la regulación especial que contempla la norma convencional a los funcionarios o empleados amparados  por el instrumento colectivo, con preferencia de lo que al respecto haya dispuesto la ley ordinaria, siempre en el supuesto de que aquella produzca en el funcionario o empleado una situación más beneficiosa, y no se está en presencia de leyes de orden público con carácter imperativo o prohibitivo. Y, en tratándose de las convenciones colectivas en el Sector Público, que por esa vía no se dispensen leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni se confieran por ese medio competencias atribuidas a órganos públicos,  en virtud de jerarquía normativa o de las especiales relaciones de la Administración Pública con sus servidores. (En ese sentido pueden verse las resoluciones de la Sala Constitucional  números  No.6794-2000  de  las  nueve  horas  con  treinta  y

 

cuatro minutos del cuatro de agosto del dos mil; 6288-93 de las 16:24 horas del 26 de noviembre de 1993, 8315-99 de las 14:06 horas del 29 de octubre de 1999,  5068-98 de las 17: 33 horas del 15 de julio de 1998, 6725-93 de las 14:06 horas del 22 de diciembre de 1993 y 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996). 

 

El  rompimiento del tope de cesantía por cláusulas convencionales no es novedoso en materia de negociación colectiva. En efecto, en  nuestro medio es bien conocido que, antes de la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo, por la citada ley de Protección al Trabajador, ya ese numeral prescribía, como límite máximo a indemnizar por concepto de cesantía, ocho meses de salario, cuando el inciso d) indicaba: “ En ningún caso podrá exceder dicho auxilio del salario de ocho meses”.

 

A través del mencionado instrumento colectivo, ese tope había sido superado e incrementado a más de ocho meses, como resultado de las negociaciones que finalmente se aprobaron, y que culminaron en cláusulas convencionales en tal sentido. 

 

Así, los funcionarios o empleados amparados por una cláusula convencional que disponga el pago de cesantía de esa forma, pueden percibir por ese rubro, en caso de despido con responsabilidad patronal, jubilación u otra situación análoga, montos superiores al límite fijado en la citada norma laboral.  A modo ilustrativo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 229 de las 9:05 horas del 2 de octubre de 1992, subrayó:     

 

“IV.- En el artículo 29 del Código de Trabajo se establece la forma de calcular el auxilio de cesantía, para el caso de que el patrono despida al trabajador sin justa causa, y el legislador lo hace tomando en cuenta únicamente con base en montos de salario, según el tiempo de la relación. La obligación de ese pago, para los patronos, se extendió también a los servidores públicos que se jubilen o pensionen, en los términos de la Ley N ° 5173 de 10 de mayo de 1973. El hecho de que la ley disponga las fijaciones en importes salariales, de la misma manera que establece limitaciones en cuanto al monto de la cesantía, no es otra cosa que un mínimo, que permite ser mejorado  en beneficio del trabajador, en las relaciones particulares, a través

 

de normativas especiales, mediante cualquier mecanismo que el ordenamiento no prohiba (doctrina del artículo 21 del Código de Trabajo).“ (El resaltado no es del original). (Véase también las sentencias números 328 de las 15:00 horas del 19 de octubre de 1994; 30 de las 9:20 horas del 25 de enero de 1991 todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).   

                

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que,  indefectiblemente,  mientras  la cláusula convencional número 78 de la convención colectiva del Consejo Nacional de Producción se encuentre vigente, prevalece sobre lo establecido en el artículo 29 (en cuanto al límite de ocho años), en virtud de constituir aquella una regulación especial, con efectos de ley, y por ende, con consecuencias vinculantes y preceptivas para las partes concertantes.

    

   Sin perjuicio de lo anterior, a manera de información, es importante indicar que cláusulas similares a la que se refiere la presente consulta, han sido objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional, por lo que compete a esa instancia jurisdiccional  determinar, en definitiva, si tales normas convencionales quebrantan disposiciones o principios constitucionales. (Pronunciamiento C-326-2004 de 9 de noviembre de 2004).

 

Como puede inferirse fácilmente de lo expuesto, la solución jurídica en uno u otro caso es diferente, según se esté ante normas de naturaleza reglamentaria o convencional; en el caso de las primeras, por antinomia normativa y bajo el criterio de prevalencia jerárquica de las fuentes de Derecho de rango superior, se impone la sujeción al tope de 8 años de cesantía establecido en el Código de Trabajo, que por demás es una norma de orden público y claro carácter prohibitivo, pues no puede ser considerado como un mínimo, sino un tope máximo que no puede ser superado, salvo disposición expresa que sea posteriormente emitida con igual rango de ley formal y material; mientras que en tratándose de cláusulas convencionales, por su naturaleza y por la fuerza vinculante que constitucionalmente se les reconoce a este tipo de instrumentos jurídicos (art. 62), no podemos desconocer su obligada eficacia. Véase que según hemos reconocido, conforme a lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público -Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS-, por un lado, las normas de una convención colectiva son de acatamiento obligatorio para las partes que la suscriban, pudiendo incluso  exigirse  judicialmente  su  cumplimiento,  y  por  el  otro,  lo  dispuesto en una

convención colectiva solamente podrá ser anulado por medio de las autoridades judiciales del país; lo cual -según hemos reconocido en el pronunciamiento C-230-2005 op. cit.- incluye no sólo el ejercicio concreto del control concentrado de constitucionalidad (arts. 10 constitucional, 2º, inciso b) y 73, inciso a) de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), sino también la vinculación inexorable a sus precedentes o jurisprudencia (artículo 13 Ibídem) (Pronunciamiento C-262-2005 de 20 de julio de 2005). Y según se advirtió en el pronunciamiento C-326-2004, en la actualidad diversas cláusulas convencionales que disponen un rompimiento al tope de cesantía ordenado por el Código de Trabajo en algunas instituciones públicas han sido objeto de impugnación ante la Sala Constitucional.

 

En consecuencia, bajo el control concentrado de constitucionalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico, y con base en el principio de legalidad y su corolario el principio de inderogabilidad singular de las normas, la Procuraduría General no puede recomendar en estos casos la desaplicación de cláusulas convenciones que aún a su juicio resulten contrarias a la Constitución, y mucho menos la Administración activa puede dejarlas de aplicar si no es derogándolas, modificándolas o bien cuando se declaren ilegales o incluso inconstitucionales, pero en este último caso será el Tribunal el que en definitiva determine si tales disposiciones normativas son contrarias o no al Derecho de la Constitución.

 

Conclusión:

 

Hasta la fecha la posición asumida en nuestra jurisprudencia administrativa es en el sentido que las directrices del Poder Ejecutivo emitidas sobre la materia, tienden a que las entidades públicas apliquen prevalentemente lo dispuesto por el artículo 29 del Código de Trabajo -tope de 8 años-, salvo que existan específicas y especiales disposiciones normativas vigentes que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales.

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

Kvh