Dictamen : 250 - del 07/07/2005

C-250-2005

7 de julio de 2005

Señor

Allan P. Sevilla Mora

Secretario Municipal

Municipalidad de Curridabat

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio N° SCM 152-04-05 del 06 de abril del 2005, mediante el cual transcribe el artículo 2, capítulo 4 del acta de la sesión ordinaria N° 153-2005 del 31 de marzo del 2005 del Consejo Municipal de ese cantón, y en el cual se solicita pronunciamiento de esta Procuraduría General acerca de lo siguiente:

“Se acuerda por unanimidad, elevar consulta a la Procuraduría General de la República, a efectos de determinar si de conformidad con la legislación vigente, tienen facultad las municipalidades, para elaborar un Reglamento de Permisos de Construcción para obras menores (remodelación o reparación), toda vez que se considera desfasado el artículo 83 de la Ley”.

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio legal del Asesor Externo de la Municipalidad, el cual indica lo siguiente:

“Esta Asesoría hace suyos todos y cada uno de las razones que justifican la presentación de la moción, al considerar que efectivamente la norma que regula las obras menores se encuentra desactualizada, lo que hace que la misma sea inaplicable por el transcurso del tiempo... De conformidad con lo anterior, a pesar de la existencia de la norma que regula COMO OBRAS MENORES aquellas que no sobrepasen los cinco mil colones, esta Asesoría considera que puede la Municipalidad proceder a regular lo relativo a dichas Obras vía Reglamento, siempre y cuando se proceda con el trámite indicado de publicación del proyecto, en aras de que los administrados puedan presentar las objeciones respectivas”.

I. Competencia Normativa de las Municipalidades.

El artículo 169 de la Constitución Política establece la competencia de las Municipalidades para atender los asuntos locales de su territorio. Al respecto, la norma constitucional establece:

“La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha reconocido esta competencia. Así por ejemplo, en sentencia número 2127 de las trece horas con treinta y siete minutos del catorce de marzo del dos mil tres, indicó:

“La Sala se ha referido en varias sentencias al tema de la competencia municipal para regular los intereses locales y ha analizado, como a partir de la promulgación de la actual Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administración de los intereses locales, para lo cual se les ha otorgado autonomía..”

Asimismo, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sido abundante sobre el tema, reconociendo la autonomía otorgada a los entes municipales. En este sentido, se ha indicado:

“El carácter de ente territorial (Sala Constitucional, resolución N° 5445-1999 de 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999) nos remite a la potestad para dictar actos de imperio y a sus facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determinado: el cantón. La atribución de competencias es a fin general y no específico, lo que permite a la corporación municipal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien común de los habitantes de su territorio, a diferencia del resto de entes descentralizados. Además, posee una libertad para autofijarse los cometidos y definir la propia esfera de acción, dentro del respeto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes territoriales. Es en ese marco que se ejerce su autonomía.

La consagración constitucional de la autonomía opera como una garantía que ampara la participación en el ejercicio del poder. Determina el derecho de la comunidad local de participar en el gobierno y administración de los asuntos locales. En ese sentido, autonomía es autogobierno administrativo. Y es que la autonomía debe verse desde dos perspectivas: la de la organización y su régimen subjetivo y la de las competencias concretas a través de las cuales se materializa, en cada momento, la esfera de actuación de la estructura. En efecto, la autonomía alude a un autogobierno, que en el caso de nuestras Municipalidades es democrático (mandato representativo):

"La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales...". Sala Constitucional, N° 2934-93 de las 15:27 hrs. de 22 de junio de 1993. ” (Dictamen C-382-2004)

La competencia normativa de la Municipalidad se deriva precisamente del carácter de gobierno local que ostenta, otorgándole la autonomía para emitir las normas necesarias para regular su organización y los servicios que presta. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“.. la Sala ha reconocido a los gobiernos locales, junto con la autonomía política, tributaria y administrativa, la autonomía normativa, "en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio)" (Sentencia #5445-99). Esa capacidad normativa debe entenderse, en general, bajo el criterio de que "el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen" (Resolución número 3493-2002, de las catorce horas con cuarenta y un minutos del diecisiete de abril del dos mil dos.)

Evidentemente, la potestad normativa de la Municipalidad no es irrestricta, ya que debe ajustarse al bloque de legalidad que la rige. En este punto, es conveniente recordar que las Corporaciones Municipales forman parte de la Administración Pública, por lo que se encuentran sujetas a las disposiciones normativas que rigen su actuar¹. ⁽¹⁾ Al respecto, esta Procuraduría ha indicado: “La determinación de los fines no es libre porque el poder del ente para fijarlos está enmarcado por el ordenamiento general del Estado, al cual está sujeto y al que debe respetar.

En tanto ente descentralizado, la Municipalidad es administración pública local, el ente público por excelencia en el cantón es la Municipalidad. Se trata de un poder público administrativo fundado en lo local: la expresión institucionalizada de los intereses propios de una comunidad local. La circunstancia misma de que la división del territorio nacional sea administrativa, determina el carácter administrativo del ente que administra el territorio, así como que la comunidad asentada en ese territorio carezca de un poder de autodeterminación política.

Puesto que es un ente administrativo, la Municipalidad está sujeta al principio de legalidad. Al respecto el maestro Eduardo Ortíz Ortíz dijo:

..." el poder legal es únicamente administrativo, no legislativo ni jurisdiccional- e inferior al estatal y subordinado a las leyes de este, frente a las cuales las normas municipales son meramente reglamentos..." OJ-108-2000.

Por lo tanto, al emitir sus reglamentos, la Municipalidad debe respetar los límites que le ha fijado el legislador ordinario expresamente, por lo que no podría considerarse que la autonomía municipal le exima de ésta obligación.

II. Competencias municipales otorgadas por la Ley de Construcciones.

Dentro de las competencias específicas otorgadas a las corporaciones municipales encontramos aquellas derivadas de la Ley de Construcciones, decreto-ley número 833.

De conformidad con el artículo 2 de dicha ley, ninguna construcción podrá realizarse si no se ajusta a las prevenciones y reglamentos respectivos. Asimismo, el artículo 72 asigna la competencia para el otorgamiento de la licencia para construcción a las Municipalidades. Al respecto, el referido artículo establece:

“Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.”

Por supuesto, la respectiva licencia deberá ser concedida en estricto apego con los requisitos que al respecto señala la propia Ley de Construcciones y las demás normas legales y reglamentarias aplicables.

Específicamente la obligación de contar con un profesional responsable de las obras de construcción objeto de esta consulta, es contemplada tanto por el artículo 83 consultado como por el artículo 81, ambos de la Ley de Construcciones.

Dichas normas establecen:

“Artículo 81.- Responsabilidad. El propietario y el Ingeniero responsable serán responsables de los datos que consten en el proyecto. La Municipalidad sólo será responsable de los datos de alineamiento y niveles.”

“Artículo 83.- Definición. Para los efectos de esta ley, son Ingenieros Responsables, los ingenieros o arquitectos incorporados al Colegio de Ingenieros para ejercer sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son los únicos que tendrán facultad de autorizar solicitudes de licencia para obras de construcción y la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan solicitado o autorizado licencia. No obstante lo anterior, toda persona puede hacer reparaciones que no excedan de cinco mil colones (¢5,000.00), por cuenta propia o de terceros...

Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado.

( Así reformado por Ley N° 1714 de 9 de junio de 1953, artículo 1º).

Transitorio.- Los constructores autorizados que figuren en la lista formada conforme con lo dispuesto en el transitorio original de este artículo, según la ley N° 1714 del 9 de diciembre de 1953, podrán efectuar construcciones de edificios o reparaciones con cualquier clase de material, siempre que la obra no exceda de cien metros cuadrados. Para estos efectos no serán necesarias la autorización y vigilancia por parte de los ingenieros o arquitectos a que se refiere el artículo 83 de esta ley.

Los constructores autorizados tendrán la facultad de presentarle los planos diseñados y las especificaciones a los ingenieros municipales, con los mismos requisitos que se les exigen a los ingenieros responsables. A la vez, seguirán el mismo trámite señalado por esta ley para el caso de objeciones a los planos y especificaciones.

( Así reformado por el artículo 7 de la ley N° 7029 de 23 de abril de 1986).” (El resaltado no es del original)

La obligación de contar con un profesional que supervise la obra se puede encontrar desde la redacción original del artículo 83². Posteriormente, dicho artículo fue reformado por la Ley Nº1714 del 9 de junio de 1953 para introducir la obligatoriedad de que las propias Municipalidades contaran con ingenieros incorporados al respectivo colegio o, en su defecto, que fuesen trasladadas las solicitudes a la Municipalidad más cercana. ⁽²⁾ El artículo anterior decía: Ingenieros Responsables. Artículo 83.- Definición. Para los efectos de este Reglamento, son Ingenieros Responsables los Ingenieros o Arquitectos, Incorporados al Colegio de Ingenieros de la República que además tengan la licencia del mismo Colegio de Ingenieros para ejercer la profesión en sus distintas especialidades en el año respectivo.

La municipalidad concede a los Ingenieros Responsables, la facultad exclusiva de autorizar solicitudes de licencia para obras de construcción y les impone la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan solicitado licencia.”

El espíritu de la reforma fue analizado por esta Procuraduría General, indicándose lo siguiente:

“En efecto, en el dictamen 042-98 del 10 de marzo de 1998 el órgano asesor indicó al respecto:

"1- En lo que se refiere a la competencia de los profesionales en materia de construcciones, el artículo 83 de la Ley de Construcciones establece que 'Para los efectos de esta ley, son Ingenieros Responsables, los ingenieros o arquitectos incorporados al Colegio de Ingenieros...'.

Del anterior texto se desprende que la incorporación de un ingeniero o de un arquitecto a su colegio, al igual que en otras profesiones, los autoriza automáticamente para ejercer las funciones de ingeniero o de arquitecto responsables de una construcción. Tal incorporación al Colegio de Ingenieros y de Arquitectos, garantiza a la sociedad su capacidad para el ejercicio de la profesión.

Posterior a la indicada norma, la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), solicitó a ésta reformar el artículo 83 de la Ley de Construcciones, el cual, por el artículo único de la ley 17 de 9 junio de 1953, introdujo un párrafo final que dice:

'Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado'.

En punto al ejercicio profesional de uno u otro, la reforma no mencionó al arquitecto, pero esta omisión de la ley carece de importancia si ambos, arquitecto e ingeniero, una vez incorporados a su colegio, pueden ejercer válidamente su profesión. De manera que en este punto no existe incoherencia digna de comentario y porque además, este no es el meollo de la solicitud de la municipalidad, pues ambos profesionales son responsables en virtud de la autorización automática que significa la incorporación al colegio profesional, para ejercer la profesión legítimamente."

Como puede observarse, la ratio legis de la norma fue garantizarle a la colectividad que la construcción de obras estarían a cargo de un profesional debidamente incorporado en el Colegio respectivo...” (Dictamen C-235-99, el resaltado no es del original)

Del texto trascrito es posible concluir que el objetivo de la reforma fue asegurar a la sociedad que las construcciones se realizaran por un profesional responsable, entendiendo por tal aquel que es autorizado por el Colegio de Ingenieros, aspecto que en criterio del legislador, asegura la capacidad para el desempeño del profesional.

Por lo tanto, dentro de la inteligencia de la norma, es posible concluir que el artículo 83 contiene como regla general, que toda obra de construcción debe contar con un profesional que la supervise, estableciendo taxativamente dicha norma los casos de excepción.

La primera de ellas, contenida en el texto del propio artículo, que establece un criterio monetario (cinco mil colones) para definir aquellas obras que no requerirán de la supervisión del profesional.

La segunda, contenida en una norma de carácter temporal, y referida a aquellos profesionales que, al momento de entrar en vigencia la reforma de 1953, se hubiesen inscrito en una lista, al tenor de lo que establece el transitorio de la reforma operada. Debe indicase además, que dicho transitorio también fue modificado en cuanto a los alcances de las obras que se podrían realizar, ya que originalmente estaban referidas únicamente a aquellas con valor inferior a los 30.000 colones, ampliándose con la reforma al transitorio a construcciones de cien metros cuadrados.

Como se desprende de lo expuesto, al contemplar el artículo una norma general y taxativamente los casos de excepción, no podrían introducirse nuevas excepciones que no hayan sido contempladas en aquella, salvo que opere una reforma legal que amplíe las excepciones o delegue en las municipalidades la competencia para definirlas.

III. Sobre el caso concreto.

Consulta la Municipalidad de Curridabat si, atendiendo al hecho de que el monto establecido por el artículo 83 de la Ley de Construcciones, en su criterio, se encuentra desfasado con nuestra realidad, es posible emitir un reglamento de Obras Menores para ésta Municipalidad más acorde con las necesidades actuales.

Tal y como se indicó líneas atrás, la potestad normativa de las corporaciones municipales está restringida por las limitaciones que el legislador le imponga, limitaciones que en criterio de ésta Procuraduría General se encuentran expresamente establecidas en el caso del artículo 83.

En efecto, de conformidad con lo expresado, el legislador ha establecido la obligación de que las obras constructivas sean supervisadas o dirigidas por un profesional encargado, cuyos conocimientos calificados brindan seguridad a la sociedad de que dichas obras estarán bien construidas.

Por lo tanto, no es posible que la Municipalidad cree excepciones más allá de las establecidas por la ley, aún cuando considere que éstas se encuentran desfasadas de la realidad, atendiendo al principio de separación de poderes según el cual únicamente la Asamblea Legislativa es competente para modificar las normas legales que considere ya no se ajustan a las necesidades actuales ³. ⁽³⁾ Al respecto, sobre la alegada falta de actualidad de la Ley de Construcciones, es posible traer a discusión una resolución reciente de la Sala Constitucional en la que dicho Tribunal reitera la competencia exclusiva del legislador para reformar y “actualizar” las normas legales. Al respecto, el Tribunal Constitucional indicó: “Por lo demás, si la recurrente considera que la forma en que la Ley de Construcciones regula la materia no se ajusta a las necesidades actuales, no corresponde a esta Sala valorar esos extremos, pues ello es labor propia del legislador.” (Sala Constitucional, resolución número 1813-2005 de las ocho horas con cuarenta y un minutos del veinticinco de febrero del dos mil cinco)

Adicionalmente, aún y cuando la Municipalidad debe tomar todas las previsiones necesarias para resolver los problemas que se le presenten en aras de lograr el mayor bienestar comunal posible, es también cierto que dichas soluciones no pueden desconocer el principio de legalidad que rige sus relaciones. Señala la Sala Constitucional al respecto que:

“Desde esta visión muy general del problema, no hay otra forma de enfrentar el presente asunto, como no sea concluyendo que cada municipalidad es responsable por dar la solución que estime más adecuada a su propio problema local, lo que debe hacer respetando, desde luego, las normas jurídicas que definen el marco de acción en el que pueden desenvolverse, sea desde el punto de vista urbanístico, como del de la salud pública y las ordenanzas municipales aplicables; entre otras, el Código Municipal, los planes de desarrollo urbano vigentes y la Ley General de Salud.”

Conclusiones:

Con base en lo expuesto anteriormente, es posible concluir lo siguiente:

1. Que el artículo 83 de la Ley de Construcciones establece un principio general según el cual toda obra constructiva deberá estar supervisada por un ingeniero o arquitecto responsable de la obra, quien deberá estar debidamente incorporado al colegio profesional correspondiente.

2. Que el artículo 83 de aquel cuerpo normativo establece, taxativamente, aquellos casos en los cuales una construcción está exenta de cumplir con el principio general indicado en el punto primero.

3. Que la Municipalidad de Curridabat puede, dentro del marco de sus competencias, emitir reglamentos para ordenar lo relativo a las “Obras Menores”, pero dichos reglamentos deberán ajustarse plenamente a lo establecido en el artículo 83 de repetida cita.

Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/mvc