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Opinión Jurídica : 117 - del 08/08/2005
OJ-117-2005
08 de agosto, 2005
Diputada
Laura Chinchilla
Miranda
Presidenta
Comisión
Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea
Legislativa
Estimada señora Diputada:
Con la aprobación de la señora Procuradora General la
República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato
responder a su atento oficio N°
CJ-67-09-04 de 21 de setiembre del 2004, por medio del cual somete a
conocimiento de
I.- Alcances
del presente pronunciamiento.
Tal y como es de
su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión
consultante no se ajusta al
procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios
siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento
es una opinión jurídica que emana de este Órgano Asesor, como una colaboración
a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a
su cargo.
II.- Pretensión
del proyecto de ley bajo estudio.
El
proyecto objeto de estudio es presentado como una de las medidas que debe
adoptar el Estado costarricense en aras de cumplir con los postulados de
Con
él se pretende que el texto actual del
artículo 174 del Código Penal, que sólo sanciona la exhibición, difusión,
distribución, comercialización de material pornográfico en el que aparezcan
menores de edad -y la posesión para estos fines- se modifique, penalizando la posesión de ese material para
fines personales o privados.
La reforma que se somete a consulta,
propone la modificación del artículo 174 del Código Penal de la siguiente
manera:
“Artículo 174. Difusión y tenencia de
pornografía. (...) La misma pena se impondrá a quien posea o exhiba,
difunda, distribuya o comercie, por cualquier medio y cualquier título,
material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad o donde se
utilice su imagen.”
En ese sentido, la propuesta en análisis
surge como una manera más efectiva y proactiva de
proteger los derechos de los menores de edad, su dignidad, integridad, honor e
imagen.
III.- Criterio
de la Procuraduría General de la República.
Como se ha indicado con anterioridad, la
propuesta principal del proyecto de ley en estudio consiste en penalizar la
posesión de material pornográfico infantil para fines personales y privados.
En nuestro papel de operadores del derecho
y de alguna forma, fiscalizadores de la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de las leyes, nos corresponde verificar
–cuando se nos cursa audiencia- que los proyectos de reformas legislativas,
sobre todo los de materia penal –por su alta incidencia en los valores más
preciados de los seres humanos- se sitúen en ese justo medio de cumplir con la
propuesta teleológica que los anima pero también que sean respetuosos del
ordenamiento constitucional.
En este
entendimiento, luego del respectivo análisis, se llega a la conclusión de que
el presente proyecto satisface el sistema legal y constitucional patrio, sin pasar por alto el
hecho que en tratándose de eventuales lesiones constitucionales, únicamente la
Sala de la materia, por el control concentrado que ejerce y a instancia de ese
Órgano Legislativo, podría pronunciarse cabalmente sobre el tema.
A. Apreciaciones Conceptuales
a.
Definición de Pornografía Infantil
La llamada pornografía infantil se ha
incrementado en los últimos años con la irrupción de nuevas tecnologías que han
transformado su producción, distribución y consumo. En la actualidad, puede
señalarse incluso que en muchos casos el tráfico de esa pornografía no viene
precedida por el ánimo de lucro ni por motivos comerciales, ya que su
intercambio entre pedófilos se ha ampliado con las
nuevas tecnologías de la información, donde los usuarios pueden introducir el
material y convertirse en difusores. Este aumento de la producción, difusión, distribución y consumo de material conteniendo
pornografía infantil, ha obligado a una mayor y más agresiva intervención de
los gobiernos.
La definición de pornografía en la
que participan menores de edad es compleja, por cuanto depende de múltiples
factores de tipo cultural, moral y religioso,
por lo que con la finalidad de evacuar la consulta que nos ocupa es necesario
establecer qué se debe entender con este tipo de pornografía; para ello,
recurriremos a la definición contenida en el artículo 2 inciso c) del
“Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía”, Resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, aprobada
por Costa Rica mediante Ley N° 8172 del 07 de diciembre del 2001, que entró en vigor el
día 11 de febrero del año 2002, en la que se indica:
“c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por
cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales
o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales.”
b.
Definición del término Niño.
Para aplicar el concepto anterior a la
legislación de nuestro país, es necesario aclarar que en la normativa
internacional, el termino "niño" designa a toda persona menor de 18
años salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad (artículo 1° Convención de los Derechos del Niño), mientras el ordenamiento costarricense
sobre la materia, concretamente el Código de
“Artículo
2°- DEFINICIÓN. Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a
toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y
adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la
duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de
niño frente a la de adolescente.”
Para efectos del presente estudio,
utilizaremos la definición de la palabra “niño” que establece la Convención de los
Derechos del Niño, haciendo
alusión a todo menor de edad.
B.
Derechos fundamentales
Con la finalidad de responder la consulta
que se nos hace sobre el proyecto de ley presentado, deben analizarse y
confrontarse las normas constitucionales que protegen a las personas menores de
edad, con aquellas que ampararían la posesión o tenencia de material
pornográfico con menores para uso privado. Esto en razón de que se podría
alegar una colisión de derechos fundamentales, entre aquellos derechos que
atañen a la libertad del individuo y los que se refieren al interés superior de
los derechos de los menores, ambos consagrados en nuestro ordenamiento.
En Costa Rica, el tema de la colisión de
derechos fundamentales ha sido tratado por
“Al colisionar
dos intereses igualmente válidos, el hecho de que el legislador haya optado por
darle prelación a uno de ellos no causa inconstitucionalidad alguna frente al
otro, si la restricción es racional y al propio tiempo se establecen los
mecanismos de protección del demeritado, causándose
sólo una perturbación razonable...” Sala Constitucional de
El
argumento principal que esbozan quienes se oponen a la punición de la mera
posesión de material pornográfico con participación de menores de edad, está
enfocado en el derecho fundamental a la libertad de esos poseedores. Derecho
que procuran la protección de la esfera privada que la persona tiene interés en
mantener fuera del conocimiento e injerencia de terceros.
Jean Rivero se ha referido a estos
derechos, en los términos siguientes:
"..la
vida privada es esta esfera de cada existencia en la que nadie puede
inmiscuirse sin haber sido convidado. La libertad de la vida privada es el
reconocimiento, en provecho de cada uno, de una zona de actividad que le es
propia, y respecto de la cual él es dueño de prohibir la intervención a
otro".
RIVERO, Jean. Les libertés publiques, 2, PUF;
París, 1983, p. 74.)
a.- Derecho a la libertad
“ARTÍCULO
28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus
opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las
acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen
a tercero, están fuera de la acción de la ley.”
Deteniéndonos en la literalidad de este
artículo, podemos observar que tutela el derecho al libre pensamiento y el
principio de la libertad o la autonomía de la voluntad, según el cual,
todo ciudadano puede hacer todo aquello
que no esté prohibido en el ordenamiento. De esta forma, se arriba a la
conclusión que es posible la limitación de
Esa protección del derecho a la libertad no es
irrestricta, sino que puede ser limitada, tal y como lo ha señalado la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, que al referirse a este
tema ha indicado:
“No existen derechos ilimitados. Todo
derecho tiene sus límites que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8 de
abril de 1981 (BOE 25 abril), en relación con los derechos fundamentales,
establece
Pues bien, hemos de afirmar que ni la
libertad de pensamiento ni el derecho de reunión y manifestación comprenden la
posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance
intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos
como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (arts. 10 y 15 de
Conteste con lo expuesto, también la
normativa constitucional costarricense (artículo 28), establece que los
derechos fundamentales pueden ser limitados por razones de orden público,
protección de la moral y de terceros. Regulación que, en todo caso, debe
ajustarse a los parámetros constitucionales de razonabilidad
y proporcionalidad. En este sentido, la jurisprudencia de
“I.- Es corrientemente aceptada la tesis
de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen
limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de
las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su
ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos
límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de
manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a
la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata
de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia
Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de
la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de
las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la
esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas
circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá
de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean
válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en
la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador
para a imponerlas, en determinadas condiciones.
II.- Los derechos fundamentales de cada
persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de
los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces
un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente
en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en
iguales condiciones.” ( en igual
sentido ver
En igual sentido se ha pronunciado la Sala
Constitucional mediante voto número 4205-96 de las catorce horas y treinta y
tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y tres:
“II. Los derechos fundamentales de cada
persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los
demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un
recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en
la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales
condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades
públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer
limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el
conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad,
cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros-, y
"orden público", también actúan como factores justificantes de las
limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos
indeterminados, cuya definición es en extremo difícil." Sin embargo, no
obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas
restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para
hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por
lo que además de "necesaria", "útil", "razonable"
u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una
necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe
distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o
esencial del derecho -que ha sido definido como aquella parte del contenido sin
el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea
reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo-, de manera que no
caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo
dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y
el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades
públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los
derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este
Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por
ejemplo: 1.- deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo;
2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones
aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al
logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por
ende excepcional.”
Lo antes expuesto, nos permite señalar
entonces que los legisladores tienen la potestad de emitir leyes que limiten
derechos fundamentales, en procura de
proteger el orden público, la moral y a terceros; sin embargo, esas
restricciones serán únicamente las necesarias para la vigencia de los valores
democráticos y constitucionales. No obstante, para que una restricción sea
necesaria, no es suficiente que sea útil, razonable u oportuna, sino que debe
implicar la existencia de una necesidad social impostergable que sustente la restricción; máxime que como
ocurre con el proyecto presentado, lo que se pretende es instaurar un nuevo
delito, siendo por ello necesario tener presente que “la intervención del Derecho
Penal afecta siempre a derechos fundamentales de la persona, priva de libertad
de hacer o incluso de la física, y supone una muy grave ingerencia del Estado
en la vida y el desarrollo de la personalidad de los ciudadanos” (CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho
Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 3º. edición, 1999, pag. 36)
b.-
Interés superior del menor
La protección de los derechos de las
personas menores de edad, ha sido considerada por la doctrina como de interés
superior. En Costa Rica, esta protección se encuentra plasmada en el artículo
51 de
El niño, además de ser acreedor de esa
protección especial por mandato constitucional, lo es por disposición expresa
de
“ARTICULO 3
1. En todas las
medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.
2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.”
“ARTICULO
19
Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo.”
Para
hacer efectivos los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño,
Costa Rica incorpora toda su normativa a la legislación interna creando el
Código de
“Artículo
1°- Objetivo. Este Código constituirá el marco jurídico mínimo
para la protección integral de los derechos de las personas menores de edad.
Establece los principios fundamentales tanto de la participación social o
comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren los
derechos y las obligaciones de esta población.
Las
normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios
prevalecerán sobre las disposiciones de este Código.”
“Artículo 4°- Políticas
estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas
administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para
garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas
menores de edad.
En
la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y
su prestación se mantendrá siempre presente el interés
superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio
constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta
población…”
“Artículo
5°- Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente
a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior,
el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental
sano, en procura del pleno desarrollo personal.
La
determinación del interés superior deberá considerar:
a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.
b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales.
c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.
d) La correspondencia entre el interés individual y el social.”
“Artículo
13°- Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad
tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de
abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante
o humillante que afecte el desarrollo integral…”
También, nuestro país en aras de proteger a los menores de edad, suscribe
el Convenio
Internacional número 182 sobre
“... que la eliminación efectiva de las peores formas de trabajo infantil
requiere una acción inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de
la educación básica gratuita y la necesidad de librar de todas esas formas de
trabajo a los niños afectados y asegurar su rehabilitación y su inserción
social al mismo tiempo que se atiende a las necesidades de sus familias;...”
Acorde con esos razonamientos, la
parte normativa del convenio, establece:
“Artículo
a)...
b) la
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas; ...”
“Artículo
7
1º—Todo Miembro deberá adoptar cuantas
medidas sean necesarias para garantizar la aplicación y el cumplimiento
efectivos de las disposiciones por las que se dé efecto al presente Convenio,
incluidos el establecimiento y la aplicación de sanciones penales o, según
proceda, de otra índole...”
De
la normativa transcrita, se desprende la obligación del Estado costarricense de
proteger a los menores de edad contra su utilización en la pornografía infantil, pero la forma en la que se debe
materializar esa protección es decisión del legislador, el cual debe seguir los
postulados del “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía”.
En dicho Protocolo, se establecen
disposiciones expresas a adoptar por los Estados parte en su legislación penal.
Específicamente en la materia
de pornografía infantil, se determinó que todo Estado que suscribiera el
Protocolo debía legislar para que fuera delito
producir, distribuir, divulgar, exportar e importar, ofertar, vender o poseer,
la pornografía infantil, como se establece en el artículo 3° que se transcribe
a continuación:
“Artículo 3º—
1.- Todo Estado Parte adoptará
medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se
enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se
han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado
individual o colectivamente:
“b) La oferta, posesión, adquisición
o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define
en el artículo 2º;
c) La producción, distribución,
divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil,
en el sentido en que se define en el artículo 2º.
(…)
3.- Todo Estado Parte castigará estos
delitos con penas adecuadas a su gravedad.” ( lo subrayado en negrita no corresponde a original).
Las
disposiciones que anteceden, facultan a que todo Estado que suscribió la
Convención sobre los Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía, a crear o modificar su legislación penal interna con
el fin de proteger el interés superior del menor.
Al tenor de la normativa transcrita y los postulados que de
ella se derivan, consagra la obligación del Estado de favorecer el interés
superior del menor, constituyéndose en protector especial del niño y el
adolescente, criterio que ha sido reiteradamente afirmado por la jurisprudencia
de
“III- Los
principios señalados en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política y 3,
4, 6, 18, 19, 24 y 27 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada
por la Ley 7184 de 18 de julio de 1990, en orden a declarar la obligación del
Estado de otorgar especial protección al niño para su bienestar, apuntan todos
ellos en una misma dirección y le dan la especial connotación de ser materia de
interés público, en tanto en el niño como ser humano, como en la educación,
preparación, desarrollo, contenido y conformación de los valores morales y
espirituales con los que se les dote o inculquen, descansa el futuro de la
nación costarricense. Por ello cuando la Constitución Política habla de la
"Protección Especial" que el Estado debe otorgar al niño (arts. 51 y 55), alude a que corresponde a los poderes
públicos velar por que se haga efectiva esa garantía, tomando todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas y compartiendo con los padres alcanzar
la plenitud de esos propósitos, en la medida que corresponde a éstos dirigir la
satisfacción de las necesidades materiales, así como orientar y promover su
desarrollo espiritual y en general, todo lo que concurra a la determinación y
formación de la personalidad del niño, a fin que pueda incorporarse
beneficiosamente a la sociedad.” Sala Constitucional de
Con base en esta protección especial de los
menores de edad, los legisladores tienen la potestad de emitir leyes que
limiten el derecho a la libertad de las
personas, en aras de procurar la
protección del derecho a la dignidad del menor como ser humano, a su
integridad, honor e imagen que son de interés superior, máxime si existen disposiciones
expresas de rango superior a la ley que lo establecen:
“Esta Sala en
reiteradas ocasiones ha insistido sobre la prevalencia
del orden internacional sobre la legislación interna, la cual debe entenderse
modificada -en caso de contradicción u oposición entre el precepto interno y el
internacional- o integrada -en caso de laguna-. Así, una actuación que podría
estar conforme al ordenamiento interno podría ser ilegítima si contraría una
norma internacional, por ser esta de mayor rango y de obligada aplicación.” Sala Constitucional de
Es por ello, que a la luz de los principios
sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las
normas que limiten derechos constitucionales (artículo 28 constitucional), es
factible que en aras del interés superior del menor, se tipifique como delito, además de la
exhibición, difusión, distribución y comercialización de pornografía con
menores de edad, la posesión de ese tipo de pornografía.
IV. Consideraciones Finales.
En razón de lo expuesto y en atención a lo preceptuado por
la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, concluimos que la reforma del párrafo
segundo del artículo 174 del Código Penal que pretende penalizar la posesión de
pornografía infantil, es un esfuerzo del Estado costarricense y una decisión
del Poder Legislativo, encaminado a proteger el interés superior de los menores
de edad, por lo que consideramos
oportuna y necesaria su promulgación.
Dejamos
así externado nuestro criterio del proyecto sometido a nuestro conocimiento.
Hacemos
propicia la ocasión para reiterarle las muestras de nuestra más alta estima y
consideración.
Atentamente,
Licdo. José Enrique
Castro Marín
Licda. Lissy Dorado Vargas
Procurador Director Abogada
de Procuraduría
Jecm/Ldv
OJ-117-2005
PORNOGRAFÍA INFANTIL. DEFINICIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES. DERECHO A LA
LIBERTAD. INTERES SUPERIOR DEL MENOR. PENALIZACIÓN DE LA TENENCIA.
La Diputada Laura Chinchilla, presidenta de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos,
solicita a esta Procuraduría General que vierta
criterio técnico jurídico sobre Proyecto
de Ley "Reforma del Título V del párrafo
segundo del artículo 174 del Código Penal de
El Licdo. José Enrique
Castro Marín, Procurador Director y la Licda.