Dictamen : 275 - del 04/08/2005

C-275-2005

4 de agosto del 2005

Señor

Donald Murillo Pizarro

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° GG-0581-2005 del 13 de julio del 2005, a través del cual solicita se le aclare si el facultar a los fiduciarios para declarar la prescripción de intereses en operaciones de crédito hipotecario que dichos fiduciarios administran, equivale a delegar o no una potestad pública intransferible a un sujeto privado, dado que la declaratoria de prescripción que dicho fiduciario dictara conllevaría a declarar de parte de un sujeto privado la extinción de un derecho de la Administración Pública.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

Según usted informa en el oficio supra citado, en lo que interesa, la Asesoría Legal concluye lo siguiente:

“En otras palabras, tal facultad fiduciaria no es posible delegarla en un sujeto privado ni aún mediante un Fideicomiso, por cuanto implica delegar una competencia pública intransferible, cual es la facultad para que un sujeto privado declare extinción de un derecho de la Administración Pública, mediante la aplicación del instituto de la prescripción, ya sea de oficio o a solicitud departe, y menos aún, cuando es dicho sujeto (Fiduciario en éste caso) quien justamente está administrando tales recursos…”.

B.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

En el dictamen C-096-2003 de 04 de abril del 2003 el Órgano Asesor concluyó lo siguiente sobre el tema:

“1.- Las entidades financieras autorizadas, quienes tienen operaciones dadas en fideicomiso por el BANHVI, pueden reconocer la prescripción de intereses, siempre y cuando el deudor la haya invocado, se verifique que el fiduciario ha procurado el cobro de la deuda y que el contrato de fideicomiso le otorgue a este último tal atribución.

2.- El BANHVI tiene el deber legal de exigirle a los fiduciarios las explicaciones de rigor, sobre el porqué no realizaron las gestiones pertinentes para interrumpir la prescripción. En el eventual caso de que se compruebe que medió culpa de parte de ellos, el BANHVI deberá proceder a entablar las acciones legales necesarias para resarcirse de los daños y perjuicios que le ocasionaron con su conducta omisiva”.

II.- SOBRE EL FONDO.

El dictamen C-096-2003 no necesita ser aclarado ni adicionada, pues no es oscuro, ambiguo ni omiso.

A nuestro modo ver, el origen de presente consulta tiene como causa un error de concepto, debido a que se confunden los institutos jurídicos de la potestad con el derecho subjetivo.

Como es bien sabido, corresponde a SANTI ROMANO el mérito de haber establecido la distinción entre ambos institutos. Su labor intelectual y académica en el siglo XIX impregnará, en forma definitiva, los ordenamientos jurídicos. Sin ánimo de profundizar mucho en el tema, el citado jurisconsulto nos indica que la diferencia entre una potestad, en este caso pública, y un derecho subjetivo, se encuentra en que la primera surge del ordenamiento jurídico; mientras que el segundo emerge de una relación jurídica concreta. Desde esta perspectiva, las potestades son imprescriptibles, ya que su existencia no depende de su ejercicio; a diferencia de lo que ocurre con el derecho subjetivo, el cual se extingue por su no ejercicio dentro de un lapso de tiempo fijado por el ordenamiento jurídico por razones de seguridad jurídica. También son inalienables o intransferibles, pues a diferencia de lo que ocurre con el derecho subjetivo, no se pueden trasmitir, a título oneroso o gratuito, a otro sujeto. Por último, son irrenunciables, ya que una vez que se da el supuesto de hecho que prevé la norma del ordenamiento jurídico el sujeto no tiene otra alternativa que ejercerla; diferente es la situación del derecho subjetivo, el que puede ser renunciado por el sujeto que es su titular.

Además de lo anterior, tal y como lo afirma GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (Véase GARCÍA DE ENTERRRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid, reimpresión a la tercera edición, 1980, tomo I), no podemos perder de vista que el principio de legalidad es el instrumento que utiliza el ordenamiento jurídico para otorgarle las potestades públicas a la Administración. Desde esta perspectiva, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer los intereses públicos. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

Decíamos atrás de que estamos en presencia de un error de concepto, porque además de que se confunden las potestades con los derechos subjetivos, se parte de la idea errónea de que el derecho a los intereses por las operaciones de los fideicomisos es una potestad pública, cuando la realidad, con base en todo lo dicho atrás, es que es un derecho subjetivo cuyo titular, en última instancia, es la Administración Pública -en este caso los fiduciarios-, que emergen de relaciones jurídicas concretas.

En este punto, tampoco podemos dejar lado lo que expresa el numeral 1 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que las Administraciones Públicas gozan de capacidad de derecho público y privado; amén de lo que indica el inciso 2 del artículo 3 de ese cuerpo normativo, en el sentido de que el derecho privado regula la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimiento de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes. Lo anterior significa, ni más ni menos, que con base en la capacidad de derecho privado que le reconoce el ordenamiento jurídico a las administraciones públicas, estas pueden ser titulares de derechos subjetivos derivados de relaciones jurídicas concretas que entablan con los administrados o con otras administraciones públicas, cuando actúan, lógicamente, desprovistas de las potestades de imperio.

En resumen, de acuerdo con nuestro punto de vista, el dictamen C-096-2003 es claro y preciso y, consecuentemente, debe estarse la Administración consultante a lo indicado en él.

III.- CONCLUSIÓN.

En vista de que el dictamen C-096-2003 es claro y preciso, se deniega la solicitud de adición y aclaración que usted nos plantea.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc