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Opinión Jurídica : 107 - del 01/08/2005
OJ-107-2005
01 de agosto de 2005
Señor
Alejandro Bermúdez Mora
Secretario
Tribunal Supremo de Elecciones
Estimado señor:
Por encargo y con la aprobación de
la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio Nº
4228-TSE-2005 de 04 de julio del año en curso, mediante el cual se solicita -
tal y como fue acordado por el Tribunal Supremo de Elecciones en la Sesión
Ordinaria Nº 65-2005, artículo segundo, inciso b), del 30 de junio de 2005 - el
criterio de este Órgano Consultivo, en relación con los alcances de los
artículos 45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
I.- Antecedentes
de la consulta:
De acuerdo con lo indicado por el
consultante, a la Dirección Ejecutiva le corresponde asesorar al Tribunal en la
escogencia de planes y políticas generales, así como velar porque se atiendan
adecuadamente las necesidades de la Institución en materia de recursos humanos,
mientras que el Departamento de
El Tribunal Supremo de Elecciones,
en Sesión Nº 139-2004 de 14 de octubre de 2004, acordó solicitarle a dichos
departamentos, que llevaran a cabo el estudio y la actualización del Índice
Salarial y del incentivo correspondiente a la responsabilidad en el ejercicio
de la función electoral.
El Director Ejecutivo y el Jefe del
Departamento de
II.- Criterio del
Departamento Legal del órgano consultante:
Los
artículos 45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito,
constituyen tipos penales, lo que implica que su análisis debe hacerse desde la
perspectiva del derecho penal, que en cuanto a los delitos se rige por el
principio de tipicidad, sin dejar de lado la teoría general del delito que lo
conceptúa como una conducta típica, antijurídica y culpable.
La
eventual conducta del Jefe del Departamento de
En
relación con el artículo 45 se indica que, tanto en dicho numeral como el
artículo 1 inciso c) del Reglamento de esa Ley, se alude a una conducta ilícita
o ilegítima del funcionario público, realizada en ejercicio de sus funciones,
en virtud de la cual éste se procura en forma ilegítima o irregular, por no
estar acorde con el ordenamiento jurídico, un beneficio patrimonial para sí o
para su cónyuge, entre otros sujetos.
Al
Jefe del Departamento de
Se
concluye, que no se puede interpretar de modo alguno que esa conducta
constituya un acto de administración en provecho propio, en los términos del
artículo 48 de la Ley contra la Corrupción.
III.- Criterio de
la Procuraduría General de la República:
1.- Consideraciones previas:
En primer lugar es preciso indicar,
que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República no es posible ejercer la función consultiva cuando la solicitud
se refiere a un caso concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por
el órgano consultante, situación que se puede inferir en el presente asunto, ya
que se solicita nuestro criterio sobre los alcances de los artículos 45 y 48 de
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, respecto a una labor
específica que el Tribunal le encargó a la Dirección Ejecutiva y al
Departamento de
Además, en vista de que la consulta
gira en torno a la aplicación de dos tipos penales, también es importante
mencionar, que únicamente el juez competente dentro de un proceso penal puede
determinar, a ciencia cierta y de acuerdo con las circunstancias específicas de
cada caso concreto, si una conducta se adecua o no a un tipo penal y en
consecuencia si merece o no la imposición de responsabilidad penal. Sobre este
particular, la Procuraduría se ha pronunciado de forma amplia indicando:
“Antes de entrar al fondo del
asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, como bien
saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una
conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de
justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…)
exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes
del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos
inmunes o no justiciables…" (véase el voto
n.º 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido,
los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio
de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia
del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de
la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales
-cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos
objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.º 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta
perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48
de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia
cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide
el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta
materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría
una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que
prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en
este estudio.” Procuraduria General de la República, O.J.
151-2004 de 11 de noviembre de 2004.
De acuerdo con lo mencionado, pero teniendo en cuenta que la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito es de reciente vigencia y que aún no
se dispone de jurisprudencia emanada por los tribunales de justicia, que brinde
elementos para resolver la situación concreta que motiva la consulta, esta
Procuraduría emitirá un pronunciamiento, aunque centrado en el análisis de los
tipos penales en cuestión y no en el caso particular. No obstante, por las
circunstancias apuntadas, dicho pronunciamiento se brinda como una mera opinión
jurídica y no como un dictamen, por lo que no tiene ningún efecto vinculante
para el Tribunal Supremo de Elecciones.
2.- Análisis de los artículos 45 y 48 de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito:
La Sala Constitucional cuando se ha
referido a la estructura básica de los tipos penales ha señalado:
"Los tipos penales deben estar
estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un
presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia pena, en la primera
debe necesariamente indicarse, al menos, quien es el sujeto activo, pues en los
delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de
empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción
(verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que
pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede
asegurarse que no existe tipo penal. ..." Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia,
Voto Nº 3686-93 a las catorce horas y tres minutos del treinta de julio mil
novecientos noventa y tres.
Basados en el esquema definido por
el máximo tribunal constitucional, se realiza el siguiente análisis:
2.1. Delito de enriquecimiento ilícito
(artículo 45):
El delito de enriquecimiento ilícito tipificado en
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, dispone:
“Será sancionado con prisión de tres a seis años
quien, aprovechando ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la
custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o
bienes públicos, bajo cualquier título o modalidad de gestión, por sí o por
interpósita persona física o jurídica, acreciente su patrimonio, adquiera
bienes, goce derechos, cancele deudas o extinga obligaciones que afecten su
patrimonio o el de personas jurídicas, en cuyo capital social tenga
participación ya sea directamente o por medio de otras personas jurídicas.”
A diferencia de lo establecido en el
artículo 26 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores
Público recién derogada, que tipificaba el delito de enriquecimiento ilícito y
de lo dispuesto en el numeral 346 del Código Penal, el artículo 45 no exige que el sujeto activo tenga la
condición de funcionario público.
De
acuerdo con lo anterior, cualquier persona que cometa una conducta en las
circunstancias descritas en el tipo penal, podría ser considerada autor del
delito de enriquecimiento ilícito. El hecho de que no se establezca el carácter
de funcionario público como uno de los elementos del delito descrito en el
artículo 45, se explica en el hecho de que no se pretende únicamente proteger
la probidad en el ejercicio de la función pública sino la Hacienda Pública, la
cual podría verse afectada también, mediante conductas cometidas por
particulares bajo algunos de los supuestos descritos por la norma.
En cuanto a la acción constitutiva de la
infracción, se observa que este tipo penal establece como verbo activo el
acrecentar, acción que va dirigida al patrimonio del sujeto activo o el de
personas jurídicas, en cuyo capital social éste tenga participación, ya sea
directamente o por medio de otras personas.
Ahora bien, el artículo 45 describe otras
acciones cuando señala “adquiera bienes, goce derecho, cancele deudas o extinga
obligaciones”, pero todas ellas estarían contenidas en la acción de
“acrecentar”, si se tiene en cuenta que por patrimonio se entiende la totalidad
de las relaciones jurídicas de una persona respecto a los bienes de interés
económico, es decir, los que son susceptibles de comercio lícito y mesurables
en términos dinerarios.
Además
el tipo penal, contiene otro elemento que obligatoriamente debe estar
presente en la conducta cometida por el sujeto activo, para que pueda definirse
su comportamiento como típico del delito de enriquecimiento. En este sentido,
es preciso mencionar que el incremento en el patrimonio se debe llevar a cabo
mediante el aprovechamiento ilegítimo, sea del ejercicio de la función
pública o de la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos,
servicios o bienes públicos, bajo cualquier modalidad.
Respecto a lo anterior, es importante
poner énfasis en que el aprovechamiento sea del ejercicio de la función pública
o de la custodia, explotación, uso o administración de fondos, servicios o
bienes públicos, debe ser ilegítimo; es decir, aquel que no es conforme a lo
dispuesto por ley. Así las cosas, es posible afirmar que la conducta de quien
incremente su patrimonio, a través del ejercicio legítimo de la función pública
o la custodia, explotación, uso o administración de fondos, servicios o bienes
públicos, no sería típica y por tanto, no podría ser castigada penalmente, con
base en el delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 45 de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
Finalmente, interesa mencionar que para
este delito está prevista una pena principal de 3 a 6 años de prisión y como
pena accesoria, inhabilitación para el desempeño de empleo, cargo o comisiones
públicas por un período de 1 a 10 años.
2.2. Delito de legislación o administración
en provecho propio (artículo 48):
Por su parte, el delito de legislación o
administración en provecho propio tipificado en el artículo 48 de la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, señala:
“Artículo 48.-Legislación o administración en provecho
propio.
Será sancionado con
prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue,
autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos,
acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa,
beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente,
sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para
las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero,
compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad posean participación accionaria,
ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo
capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.
Igual pena se aplicará a
quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus
parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se
favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones
colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte
patronal.”
En cuanto a este delito se debe empezar
por mencionar, que antes de la entrada en vigencia de la Ley contra al
Corrupción, no existía en el ordenamiento jurídico costarricense, un delito
denominado igual o que en forma particular tipificara la conducta descrita en
el numeral 48. No obstante, uno de los incisos del artículo 26 de la Ley sobre
el Enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, describía un supuesto
similar, por lo que se debe tener como antecedente. En este sentido, se aprecia
que el inciso d) señalaba:
“d)
Incurrirán en igual delito y serán sancionados con la misma pena, los miembros
de los supremos poderes que dicten o promulguen leyes, decretos, acuerdos o
resoluciones, en que se otorguen beneficios para su exclusivo provecho, o para
sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.”
La decisión del legislador de
convertir lo que era un supuesto del delito de enriquecimiento ilícito, en un
delito aparte, tiene una función simbólica, ya que al destacarse la conducta,
se refuerza su carácter delictivo.
Entrando en el análisis del artículo
48 en cuestión, se indica que el tipo penal exige una condición especial para
el sujeto activo, que sea funcionario público, lo que lo convierte en un delito
funcional. Ahora bien, de acuerdo con lo
dispuesto en el numeral 2 de la Ley contra la Corrupción, debe entenderse por
“funcionario público” lo ahí dispuesto, definición que resulta amplia, tal y
como se ha indicado en dictámenes anteriores de esa Procuraduría:
“… lo cierto es que el artículo 2º
de ese mismo cuerpo normativo amplía su cobertura bajo la acepción de “servidor
público”, contenida por el artículo 111 de la Ley General
de la Administración Pública, según el cual: “1. Es servidor público la
persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de
ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de
investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2 A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”,
“servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás
similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos salvo que la
naturaleza de la situación indique lo contrario (...)”. Llegando incluso a
incluir tanto a los denominados funcionarios de hecho como a las personas que
laboran para empresas públicas o servicios económicos del Estado encargados de
gestiones sometidas al derecho común, que la citada Ley General excluye de
aquél concepto (Art. 111. 3 op. cit.);
igualmente somete a los apoderados, administradores, gerentes y representantes
legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos,
bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o
modalidad de gestión. Amplitud que se reafirma al constatar que con base en la
conjunción armónica de los artículos 1º de la comentada Ley General y 1º inciso
4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la
Administración Pública está constituida
por el Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto estos últimos
realizan, excepcionalmente, función administrativa) y los demás entes públicos
(municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de
Derecho Público).” C-061-2005 del 14 de febrero de 2005.
Siguiendo con el examen del tipo penal y
concretamente, de la acción constitutiva de la infracción, se debe hacer la
salvedad, de que en vista de que el párrafo segundo describe un supuesto
diferente al del primero, el análisis debe realizarse por separado.
En
cuanto al primer párrafo del artículo, se observa que se establecen varias
acciones típicas: sancionar, promulgar, autorizar, suscribir o participar
con su voto favorable; siendo suficiente que se lleve a cabo una de ellas y
que estén presentes el resto de los elementos del tipo, para que la conducta
realizada pueda ser considerada típica.
Esas acciones típicas deben recaer sobre las “leyes, decretos, acuerdos, actos
y contratos administrativos”, según corresponda.
Ahora bien, es claro que el procedimiento
que finalmente culmina con el nacimiento a la vida jurídica de una ley, un
decreto, acuerdo, acto o contrato administrativo, normalmente es complejo y
requiere de otras acciones además, de las mencionadas en el artículo 48, en las
que participan otros funcionarios que no necesariamente son aquellos a los que
les corresponde, “sancionar, promulgar, autorizar, suscribir o participar con
su voto favorable”. No obstante, esas otras acciones que no están descritas en
el tipo penal, no podrían ser castigadas con base en este delito.
Otro elemento del tipo penal, que debe
estar presente en la conducta para que se configure el delito, es que las
leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos en cuestión, otorguen
en forma directa un beneficio, sea para el sujeto activo o para su
cónyuge, compañero, compañera, conviviente, sus parientes incluso hasta el
tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el
funcionarios, o cualquiera de los sujetos mencionados anteriormente, posean
participación accionaria, directamente o por
intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean
apoderados o miembros de algún órgano social.
El
hecho de que se establezca que el beneficio debe ser otorgado en forma directa,
restringe el ámbito de aplicación del delito de una forma muy conveniente, ya
que tanto una ley, como un decreto, acuerdo, acto o contrato administrativo,
pueden generar efectos indirectos, que en algunas ocasiones hasta podrían ser
difíciles de imaginar al momento sanciona, promulga, autoriza, suscribe o se
participa con un voto favorable y que finalmente, podría representar un
beneficio para el agente o para los terceros descritos en el tipo.
Pasando a la acción
constitutiva de la infracción del segundo párrafo del artículo 48, indicamos
que sería la de “favorecer o favorecerse” y el objeto de dicha acción, los
beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas. Ahora bien, al
igual que en el párrafo primero del numeral, se establece que será típica tanto
la conducta del funcionario que se beneficie a sí mismo, como la del que
favorezca a su cónyuge, compañero,
compañera o conviviente o sus parientes incluso hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad.
Para el supuesto descrito
en el segundo párrafo, además se establece como otro elemento de tipo, que el
funcionario haya participado como representante de la parte patronal,
durante la negociación de la convención colectiva de la cual se deriva el
beneficio patrimonial. En cuanto a este punto, interesa citar lo que esta
Procuraduría ha manifestado al respecto:
“Conforme a lo expuesto,
resulta evidente que el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Nº 8422 de 6 de
octubre de 2004) no sólo reconoce y establece expresamente la incompatibilidad
analizada, sino que también la tipifica como una conducta delictual, …
Incluso debemos acotar
que en nuestro ordenamiento jurídico ya existía una disposición normativa de
carácter reglamentario que, en algún grado similar, pero con un menor alcance
jurídico, en materia de negociación de convenciones colectivas en el Sector
Público, recogía aquella incompatibilidad, al disponer que “No podrá formar parte
de esa deligación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir
actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se
firme” (Párrafo segundo del artículo 6º del decreto ejecutivo Nº 29576 de 31 de
mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones
Colectivas en el Sector Público).” Procuraduría General de la República,
C-126-2005 de 7 de abril de 2005.
Por último cabe señalar, que para el
delito se prevé una pena principal de 1 a 8 años de prisión y como pena
accesoria, inhabilitación para el desempeño de empleo, cargo o comisiones
públicas por un período de 1 a 10 años.
En los términos expuestos,
nos hemos pronunciado respecto a los tipos penales contenidos en los artículos
45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, esperando
que nuestros comentarios le sean de utilidad al órgano consultante, para
resolver el asunto que motiva la consulta.
De esta manera, evacuamos la
consulta formulada.
De Usted, atentamente,
M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado
Procuradora de la Ética Pública
TGD/laa
____________________________
1) El artículo 346 del Código Penal,
también se denomina “delito de enriquecimiento ilícito”, pero no será analizado
porque claramente la consulta se dirige a lo dispuesto en el numeral 45 de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
2) Por
ejemplo, cuando se establece que la acción típica se puede realizar mediante un
aprovechamiento ilegítimo de la custodia, la explotación, el uso o la administración
de fondos, servicios o bienes públicos, bajo cualquier título o modalidad de
gestión.
3) El artículo IX de la
Convención Interamericana contra la Corrupción define el delito de
enriquecimiento ilícito, en los siguientes términos: "el incremento del
patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus
ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por el”. Por
su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción lo hace, en
el artículo 20, cuando indica: “el enriquecimiento ilícito, es decir, el
incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto a
sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificados por él”.
4) “Debemos tener claro que el
patrimonio se compone de los activos y pasivos, es un término que no define la
ley penal, pero que en la doctrina dominante y la posición adoptada por la
jurisprudencia patria lo ha definido: está compuesto por “todos los bienes
económicamente valorables de una persona, sobre los
cuales tiene poder dispositivo con el respaldo del orden jurídico o al menos
que no tienen la desaprobación del orden jurídico”. CASTILLO GONZÁLEZ
(Francisco) El Delito de Estafa, San José, Editorial Juritexto
S.A., 2001, p. 71.
5) Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, Voto Nº 2004-0751 de las 10:54 horas del 25 de junio
de 2004.
6) En relación con los sujetos
activos, es importante señalar que la Sala Constitucional mediante Voto Nº2004-7242, que se pronunció sobre el Proyecto de la Ley
contra la Corrupción, señaló que este
numeral, específicamente la reacción penal contra los legisladores que
pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria al
artículo 110 de la Constitución Política. Esta posición también ha sido
sugerida por esta Procuraduría, en los pronunciamientos: OJ-151-2004 de 11 de
noviembre de 2004 y OJ-060-2005 de 11 de
mayo de 2005.
7) “… Consecuentemente, los dictámenes, pericias, informes, pareceres, proyectos, etc., no constituyen actos administrativos sino preparatorios (también denominados de trámite) o simples actos de la Administración, que se dictan para hacer posible el acto principal y final. Este tipo de actos tiene un efecto indirecto o mediato, así, por ejemplo, el informe puede dar origen a una sanción disciplinaria y el dictamen puede provocar otro acto.” JINESTA LOBO (Ernesto) Tratado de Derecho Administrativo, San José, Biblioteca Jurídica Dike, 2002, p. 299.
OJ-107-2005
LEY
CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, ARTÍCULOS 45 Y 48, DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, DELITO DE LEGISLACIÓN O ADMINISTRACIÓN EN
PROVECHO PROPIO.
Mediante
oficio 4228-TSE-2005 de 04 de julio del año en curso, suscrito por el señor
Alejandro Bermúdez Mora, Secretario, Tribunal Supremo de Elecciones, se
solicita el criterio de este Órgano Consultivo, tal y como fue acordado por el
Tribunal Supremo de Elecciones en la Sesión Ordinaria Nº65-2005,
artículo segundo, inciso b), del 30 de junio de 2005 -, en relación con los
alcances de los artículos 45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito.
La M.Sc.
Tatiana Gutiérrez Delgado, Procuradora de la Ética Pública, dio respuesta en
los siguientes términos:
Si
bien es cierto se infiere, que la solicitud se refiere a un caso concreto y que
se pretende que esta Procuraduría valore una situación específica y determine
si encuadra en los supuestos descritos en los tipos penales contenidos en los
artículos 45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito,
labor que únicamente puede llevar a cabo el juez competente dentro de un
proceso penal; considerando que la Ley sobre la que se consulta es de reciente
vigencia y que aún no se dispone de jurisprudencia emanada de los tribunales de
justicia, que brinde elementos para resolver la situación concreta, se emite
una mera opinión jurídica, centrada en el análisis de los tipos penales en
cuestión y no en el caso concreto.
En
cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, se indica que la acción
constitutiva de la infracción es la de acrecentar, acción que va dirigida al
patrimonio del sujeto activo o el de personas jurídicas, en cuyo capital social
éste tenga participación, ya sea directamente o por medio de otras personas.
Si bien el artículo 45 describe otras
acciones cuando señala “adquiera bienes, goce derecho, cancele deudas o
extinga obligaciones”, pero todas ellas estarían contenidas en la acción de
“acrecentar”. Además el tipo penal, contiene otro elemento que
obligatoriamente debe estar presente en la conducta cometida por el sujeto
activo, para que pueda definirse su comportamiento como típico del delito de
enriquecimiento y es que, el incremento en el patrimonio se debe llevar a cabo
mediante el aprovechamiento ilegítimo, sea del ejercicio de la función pública
o de la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos,
servicios o bienes públicos, bajo cualquier modalidad.
Respecto
al delito de legislación o administración en provecho propio, se empieza por
señalar que el tipo penal exige una condición especial para el sujeto activo,
que sea funcionario público. Para efectos del análisis de la acción
constitutiva de la infracción, se hace la
salvedad, de que en vista de que el párrafo segundo describe un supuesto
diferente al del primero, los comentarios se realizan por separado.
En
cuanto al primer párrafo del artículo, se observa que se establecen varias
acciones típicas: sancionar, promulgar, autorizar, suscribir o participar
con su voto favorable; siendo suficiente que se lleve a cabo una de ellas y
que estén presentes el resto de los elementos del tipo, para que la conducta
realizada pueda ser considerada típica.
Esas acciones típicas deben recaer sobre las “leyes, decretos, acuerdos,
actos y contratos administrativos”, según corresponda. Otro elemento del tipo
penal, que debe estar presente en la conducta para que se configure el delito,
es que las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos en
cuestión, otorguen en forma directa un beneficio, sea para el
sujeto activo o para su cónyuge, compañero, compañera, conviviente, sus
parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las
empresas en las que el funcionarios, o cualquiera de los sujetos mencionados
anteriormente, posean participación accionaria,
directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital
social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.
Pasando a la acción constitutiva de la infracción del segundo párrafo del artículo 48, se indica que sería la de “favorecer o favorecerse” y el objeto de dicha acción, los beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas. Ahora bien, al igual que en el párrafo primero del numeral, se establece que será típica tanto la conducta del funcionario que se beneficie a sí mismo, como la del que favorezca a su cónyuge, compañero, compañera o conviviente o sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. Para el supuesto descrito en el segundo párrafo, además se establece como otro elemento de tipo, que el funcionario haya participado como representante de la parte patronal, durante la negociación de la convención colectiva de la cual se deriva el beneficio patrimonial.