Dictamen : 238 - del 28/06/2005

C-238-2005

28 de junio del 2005

 

 

 

Doctor

Carlos Manuel Soto Guevara

Presidente

Colegio de Profesionales en Ciencias

Económicas de Costa Rica

Presente

 

 

Distinguido señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CPCE-JD-392-05 del 31 de mayo del año en curso, a través del cual piden el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1. Si los empleados que laboran para el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas pueden considerarse o no servidores públicos, para los efectos de las obligaciones que contiene la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

2. De manera específica, y en forma independiente a la pregunta anterior (aunque lógicamente son temas que están relacionados), se nos indique, si los integrantes de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales de Ciencias Económicas están obligados, en cuanto miembros de dicha Junta, a hacer la declaración sobre situación patrimonial que se menciona en el artículo 21 de la Ley 8422 y que se desarrolla, bajo la forma de un listado, en el artículo 55 del Reglamento Ejecutivo a esa Ley.”

 

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

 

Mediante carta del 26 de mayo del 2005, suscrita por el Dr. Fernando Bolaños Céspedes, asesora legal del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

“A. El régimen de empleo de los trabajadores del Colegio es un régimen de empleo privado, lo que implica que no le son aplicables las disposiciones sobre empleo público, sino el Código de Trabajo y su legislación conexa. Consecuentemente con lo anterior y con la definición de servidor público que establece la Ley no. 8422 y su Reglamento, considero que esta normativa no es de aplicación a los servidores del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas.

B. Tomando en cuenta las definiciones de ‘sector público’ y de ‘servidor público’ del Reglamento a la Ley No. 8422, así como la cobertura de los artículos 55 y 56 del Reglamento antes mencionado, considero que no están obligados los miembros de Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas ni tampoco el resto de funcionarios que se mencionan en dicho artículo 56 a tener que realizar declaración de su situación patrimonial ante la Contraloría General de la República”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

Tanto el Órgano Contralor como el Órgano Asesor, lógicamente dentro del ámbito de sus competencias, han precisado, en sus pronunciamientos, los alcances de las normas que se encuentran en la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Por tal motivo, estaremos recurriendo a estos con el fin de fundamentar nuestra postura sobre los temas consultados.

 

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL SEGUNDO TEMA CONSULTADO.

 

Existen varias razones que nos impiden ejercer la función consultiva en el segundo tema. En primer lugar, estamos en presencia de una materia en la cual el Órgano Contralor ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente: la declaración de la situación patrimonial de los funcionarios públicos obligados a hacerla ante la Contraloría General de la República.

 

En segundo término, la Contraloría General de la República, con base en la normativa que regula su competencia y las potestades que le otorga el ordenamiento jurídico, en la materia ha ido decantando la materia consultada (véanse, entre otros, los siguientes oficios: el n.° 357-2005 del 12 de enero del 2005, el n.° 958-2005 de 26 de enero del 2005, el n.° 960 de esa misma fecha, el n.° 3432-2005 de 29 de marzo del 2005 y el n.° 4348-2005 de 19 de abril del 2005).

 

Al estar en presencia de materia que corresponde en forma prevalente, exclusiva y excluyente a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva en el tema consultado, por lo que nos limitaremos únicamente a responder el primer asunto.

 

 

III.-     SOBRE EL FONDO.

 

En lo referente al primer aspecto de la consulta, debemos tener claro que la Procuraduría General de la República, en forma reiterada, ha indicado que los Colegios Profesionales son entes públicos no estatales (véase el dictamen C-087-94 de 31 de mayo de 1994 referente al ente consultante), aunque, como se verá a continuación, tienen una naturaleza jurídica mixta. En efecto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que son públicos en lo tocante a las funciones públicas que realizan, pero en los demás aspectos, resultan ser una entidad de naturaleza privada. En el dictamen C-067-2002 de 5 de marzo del 2002, expresamos lo siguiente:

 

“Antes de entrar en el análisis puntal del asunto, debemos hacer referencia a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, así como a las funciones públicas que ellos ejercen.

 

Ha sido conteste la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que los colegios profesionales son entidades públicas no estatales. En efecto, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los colegios profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

 

‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

 

Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

 

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa.  En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos.  Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996)’.

 

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 4144-97, estableció un deslinde entre las funciones públicas y privadas que ejercen este tipo de entes. Al respecto, expresó lo siguiente:

 

‘Io. Ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público:

 

‘..los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que, por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente...’ (sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa).

 

Sin embargo, no todas sus funciones revisten de ese carácter público, sino precisamente sólo las relacionadas con las regulaciones a la profesión y su régimen disciplinario. Sobre este distinto carácter de unas y otras funciones de los Colegios Profesionales, es ilustrativo lo dicho por esta Sala en sentencia 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en que, en lo que interesa, se consideró:

 

‘...la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, siempre, desde luego, dentro de la cuestión de si son simples asociaciones privadas o si por el contrario, son corporaciones con personalidad jurídica pública. La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada ‘Administración Corporativa’, que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas... Pero debe advertirse que no toda corporación de Derecho público forma parte de la Administración Pública. Sólo en campos muy específicos, como se verá más adelante, las actuaciones de las corporaciones sectoriales de base privada, estarán reguladas o serán actividad administrativa. La doctrina más calificada del Derecho Administrativo, sobre el tema, sostiene que el propósito de los colegios profesionales es hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal. El fin inmediato de una Corporación lo constituye la atención de los intereses de sus miembros, que es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas. Por ello lo propio de los Colegios es defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales, perfeccionar las condiciones de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc.- Es evidente que todos estos son fines privados, pero que no excluye la posibilidad de que con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas (las regulaciones de las profesiones) y sobre esta base privada se produce con el fenómeno adicional, que no afectando a la sustancia de estos entes, es lo que ha sólido justificar su inclusión en la categoría de Administraciones Públicas, aportando otro grave factor de equivocidad, como lo es la atribución a los mismos por el ordenamiento jurídico, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de ésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la "auto-administración", confiriéndoles facultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios...En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas’.

 

En este sentido, no toda actividad realizada por un colegio profesional tiene carácter público, ni participa de su naturaleza, pues si se trata de cuestiones relacionadas con el bienestar común de los agremiados, como ha dicho también esta Sala, se rigen por la autonomía de la voluntad…’.

 

Como puede observarse de lo anterior, todo lo referente a la materia disciplinaria se engarza dentro de una función típicamente administrativa, la cual, obviamente, está regenta por el Derecho Público”. (Las negritas no corresponden al original).

 

 

El numeral 2 de la Ley n.° 8422 expresa que para los efectos de esta ley, se considera servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y entes de la Administración Pública, estatal o no estatal,  a nombre y por cuenta de esta con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. En idéntico sentido se pronuncia el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 13 de abril del 2005 (numerales 1, inciso 39 y 2, inciso a).

 

Con fundamento en lo dicho, y atendiendo a la naturaleza mixta del ente consultante, si la actividad que realiza los empleados se engarza dentro de su actividad privada, es decir, no tiene carácter público por cuanto no participan, directa o indirectamente, de aquellas potestades que el ordenamiento jurídico le otorga para el cumplimiento de sus fines públicos, no se les aplicaría la Ley n.° 8422. Empero, si ocurre lo contrario, sí  les sería aplicable, en toda su extensión, porque caerían en el supuesto de hecho que prevé el numeral 2 de la citada ley, amén de que estarían ejerciendo la función pública.

 

Además de las anteriores razones, no podemos dejar de lado que el ente consultante recauda, administra y fiscaliza fondos públicos. En efecto, en el dictamen C-087-94 de 31 de 5 de marzo, expresamos lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 1º de su respectiva Ley Orgánica (Nº 7105 de 31 de octubre de 1988), el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica es una "corporación pública", a la que se le asignan objetivos que transcienden la simple promoción y defensa de los intereses comunes de sus agremiados (*).

El mismo cuerpo normativo crea el ‘Timbre del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas’ (artículo 52), cuyas rentas forman parte del patrimonio del Colegio (inciso d> del artículo 50). Según preceptúa el ya citado numeral 52, la administración del timbre corresponde al mismo Colegio, por lo que "será emitido y vendido por el Colegio, con las características y denominaciones que la Junta Directiva disponga" (artículo 38 del "Reglamento General del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica", promulgado mediante Decreto Ejecutivo Nº 20014-MEIC de 19 de setiembre de 1990); y, al respecto, se atribuye al Tesorero de la Junta Directiva el deber de velar "por lo relativo a la emisión, venta y uso del timbre del Colegio" (artículo 38, inciso c>, de la Ley Orgánica).

Ahora bien, esta contribución forzosa no sólo recae sobre sus agremiados (al momento de suscribir o extender cierto tipo de documentos), sino que también se considera como hecho generador de la misma, la presentación de ofertas o cotizaciones en determinados procedimientos de contratación administrativa. Así, el artículo 53 de la Ley Orgánica, en su inciso d), dispone que el timbre se agregará y cancelará en ‘Las participaciones en las licitaciones públicas o privadas, y en los concursos de antecedentes de las instituciones públicas y de las empresas públicas estatales’, correspondiendo una tarifa única de doscientos colones por participación (inciso d> del artículo 55 iusibid.). El numeral 38 del reglamento ya mencionado, desarrolla los anteriores preceptos legales al disponer que el timbre "deberá agregase en toda oferta o cotización que se presente, cualquiera que sea el oferente, salvo si fuere un ente público exento de impuestos, en cualquier concurso para seleccionar un oferente para realizar un contrato de cualquier índole, incluidos los de servicios no laborales, siempre que el ente que solicite ofertas o cotizaciones sea el Estado o cualquier otro ente público o bien una sociedad o empresa pública’.

El incumplimiento de esa obligación, lleva aparejado importantes consecuencias. En este sentido, el artículo 54 de la Ley establece que las instituciones y empresas públicas sólo podrán "aceptar y tramitar" este tipo de documentos cuando tengan adherido y cancelado el timbre respectivo. El artículo 38 del Reglamento presenta una redacción aún más severa, al establecer que la omisión de este requisito elimina de toda eficacia legal al documento correspondiente. No obstante lo anterior, la Dirección General de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, en oficio de 7 de mayo de 1991, que presenta el mismo consultante, y con apoyo en lo dispuesto en la Ley Nº 3899, ha interpretado dichas disposiciones en el sentido de que, en tal supuesto, ‘se le deberá prevenir [al interesado] la presentación de éste [el timbre] dentro del término de tres días (sin que resulte procedente aplicar multa alguna, puesto que ésta solo se establece para los colegiados y empresas inscritas ante el Colegio), y, en caso de persistir en la omisión, la oferta no podrá ser considerada para efectos de resultar eventualmente adjudicada’.

Del análisis normativo que antecede, podemos derivar tres conclusiones de importancia, a los efectos de la consulta que nos ocupa, a saber:

a) La obligación de adherir y cancelar el timbre dicho, tiene una evidente connotación tributaria, en tanto supone una prestación en dinero que se le impone no sólo a los miembros del Colegio, al momento de suscribir o emitir cierto tipo de documentos, sino a todo particular que participe en los procedimientos concursales dichos.

b) La administración de tal tributo, corresponde de modo exclusivo al Colegio, al que se le atribuye la emisión, venta y fiscalización del mismo. Como sujeto activo de la relación tributaria, en tanto acreedor del mismo, tiene entonces el carácter de ‘Administración Tributaria’.

c) En lo que atañe a la contribución impuesta en relación con la participación en los procedimientos de contratación administrativa, la respectivas entidades públicas tienen a su cargo el control sobre el debido pago del timbre, toda vez que están legalmente obligadas a no considerar la participación de aquellos oferentes que omitan el cumplimiento de tal obligación”.  (Las negritas no corresponden al original).

 

En consonancia con lo anterior, la Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, le otorga al Órgano Contralor una competencia facultativa sobre los entes públicos no estatales de cualquier tipo, pues, como se vio atrás, muchos de ellos administran, recaudan y fiscalizan fondos públicos.

 

Vistas así las cosas, también quedan sometidos los empleados del ente consultante a la Ley n.° 8422 por una razón más poderosa a la que hemos expuesto, y es que el ente público consultante administra, recauda y fiscaliza fondos públicos (recursos propiedad de un ente público, inciso 17 del Reglamento a la Ley n.° 8422).

 

La anterior postura, encuentra su razón de ser el segundo párrafo del numeral segundo, cuando, sin darle la categoría de funcionarios públicos, extiende la aplicación de la Ley n.° 8422 a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.

 

En el caso que tenemos entre manos, tal y como quedó expuesto supra, los fondos que provienen del timbre son fondos públicos, consecuentemente, los preceptos legales de la Ley n.° 8422 resultan aplicables al personal del Colegio, pues al trabajar para un ente público no estatal que los administra, los recauda y los fiscaliza, se constituyen los supuestos de hecho que prevé el numeral 2 para quedar sujeta a esta.

 

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-        Si la actividad que realiza los empleados se engarza exclusivamente dentro de su actividad privada, en este supuesto, no se les aplicaría la Ley n.° 8422.

 

2.-        Empero, si están ejerciendo la función pública se les aplica, en toda su extensión, la citada ley, pues caen el supuesto de hecho que prevé su numeral 2.

 

3.-        Además, si lo empleados participan de la administración, recaudación y fiscalización del timbre del Colegio, también quedan sometidos a la Ley n.° 8422.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

                                                                                Dr. Fernando Castillo Víquez

                                                                                Procurador Constitucional

 

FCV/mvc

 

Copia:  Licenciada Marta Acosta Zúñiga,

Contralora General de la República a.i.

C-238-2005 

 

DECLARACIÓN DE LA SITUACIÓN PATRIMONIAL. COMPETENCIA PREVALENTE. EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. COLEGIOS PROFESIONALES. NATUALEZA JURÍDICA. APLICACIÓN DE LA LEY N.° 8422 A SUS EMPLEADOS.

 

 

Mediante oficio n.° CPCE-JD-392-05 del 31 de mayo del año en curso, el Dr. Carlos Manuel Soto Guevara, presidente del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica, pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1. Si los empleados que laboran para el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas pueden considerarse o no servidores públicos, para los efectos de las obligaciones que contiene la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

2. De manera específica, y en forma independiente a la pregunta anterior (aunque lógicamente son temas que están relacionados), se nos indique, si los integrantes de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales de Ciencias Económicas están obligados, en cuanto miembros de dicha Junta, a hacer la declaración sobre situación patrimonial que se menciona en el artículo 21 de la Ley 8422 y que se desarrolla, bajo la forma de un listado, en el artículo 55 del Reglamento Ejecutivo a esa Ley.”

 

           Este despacho, en el dictamen C-238-2005 de 28 de junio del 2005, suscrito por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, concluye lo siguiente:

 

1.-        Si la actividad que realiza los empleados se engarza exclusivamente dentro de su actividad privada, en este supuesto, no se les aplicaría la Ley n.° 8422.

 

2.-        Empero, si están ejerciendo la función pública se les aplica, en toda su extensión, la citada ley, pues caen el supuesto de hecho que prevé su numeral 2.

 

3.-        Además, si lo empleados participan de la administración, recaudación y fiscalización del timbre del Colegio, también quedan sometidos a la Ley n.° 8422.