OJ-053-2005

03 de mayo de 2005.

 

 

Licenciado

Alejandro Bermúdez Mora

Secretario

Tribunal Supremo de Elecciones

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al Oficio No. 3061-2004, de fecha 29 de julio de 2004 -recibido vía fax el 30 de julio del mismo año, y cuyo documento original se nos hizo llegar el 3 de agosto siguiente-, por el que se nos consulta acerca de la fórmula para calcular la jornada extraordinaria que ha de pagársele a los oficiales de seguridad y vigilancia de los organismos electorales.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por motivos de fuerza mayor.

 

I.- Antecedentes.

 

1.   Un grupo de oficiales de seguridad y vigilancia presentaron gestión administrativa a efecto de determinar el valor de la hora base para el cálculo de las jornadas diurna, nocturna y mixta, y subsecuentemente reconocer las eventuales diferencias.

 

2.   En atención a lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones en sesión Nº 20-2004, oficio 680-2004 del 24 de febrero del mismo año, se acordó, entre otras cosas: Rechazar de plano, por su manifiesta improcedencia, el recurso interpuesto por los gestionantes y dar trámite, en carácter de nueva gestión, a la solicitud de los firmantes para estudiar el criterio seguido a efecto de determinar el valor de la hora base para el cálculo de las jornadas diurna, nocturna y mixta, y proceder al reconocimiento de las eventuales diferencias.

 

3.   En oficio Nº 261-2002, aprobado por el Tribunal Supremo de Elecciones en sesión Nº 119-2002, artículo octavo, la Asesoría Jurídica dispuso que para los efectos de determinar el valor de la hora base para el cálculo de la hora extra en la jornada diurna, nocturna y mixta de los oficiales de seguridad, se requería solicitar un informe a la Sección de Personal sobre el criterio seguido para la valoración de dicha hora base.

 

4.   El Departamento de Recursos Humanos en oficio Nº 1553-2002-DRH de 16 de setiembre de 2002, indicó que en materia de jornada extraordinaria ese Departamento se limita a elaborar lo reportes mensuales que habrán de remitirse a la Dirección Ejecutiva para su aprobación y posteriormente a la Contaduría para su pago, por lo que sugirió que la consulta fuera evacuad por la Contaduría.

 

5.   El Tribunal en sesión Nº 129-2002, artículo noveno, aprobó lo solicitado por el Departamento de Recursos Humanos, en el sentido de que se dirigiera la consulta a la Contaduría.

 

6.   La Contaduría, mediante oficio Nº 822-2002 de 6 de diciembre de 2002, informó que como el salario mensual o quincenal es el establecido en esa institución, se presume que la remuneración cubre todos los días del período respectivo (hábiles e inhábiles), por lo que se establece que el número total de horas al mes que se reconocen para su pago es de 240 (30 x 8), en consecuencia, el valor de la hora base resulta de dividir el salario bruto entre 240. Indica además que de conformidad con lo que establece el artículo 139 del Código de Trabajo, las horas que se laboren en exceso a los límites establecidos en el artículo 136, o de la jornada menor contractualmente pactada, debe remunerarse con un salario superior en un 50% (tiempo y medio) al mínimo a los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

 

7.   El Tribunal en sesión Nº 167-2002 del 10 de diciembre de 2002, artículo tercero, dispuso tener por rendido el informe, el cual lo haría del conocimiento de Recursos Humanos para los efectos consiguientes.

 

8.   Mediante nota de 18 de febrero de 2004, presentada en igual fecha a la Secretaría del Tribunal, los oficiales de seguridad que la suscribieron, solicitaron que la Contaduría tomara las medidas para regularizar el pago de la jornada extraordinaria, conforme al Ministerio de Trabajo, informando además que la Oficina de Personal actualmente desglosaba correctamente esas jornadas y que la Contaduría alude verbalmente que la no-cancelación obedece a la ausencia de venia del Tribunal para retribuir ese rubro.

 

9.   El Tribunal en sesión Nº 20-2004 de 19 de febrero de 2004, artículo sexto, acordó que el señor Contador del Tribunal informara acerca de la nota presentada por los oficiales de seguridad.

 

10. En oficio Nº 222-2004 la Contaduría informó acerca de lo consultado, sugiriendo que la Asesoría Jurídica determinara cómo proceder, en relación con lo señalado por ellos en oficio Nº 822-2002.

 

11. El Tribunal en sesión Nº 40-2004 de 30 de marzo de 2004, artículo quinto, acordó que se procediera conforme a lo sugerido por el señor Contador.

 

12. En atención al oficio Nº 1200-2004 de 2 de abril de 2004, por el que se comunica lo acordado por el Tribunal en sesión Nº 40-2004, artículo quinto, la Asesoría Jurídica rinde informe (oficio Nº A.J. 191-2004 de 16 de julio de 2004), por el que concluye: “1.- Con base en lo dispuesto por los artículos 136 y 138 del Código de Trabajo en relación con el artículo 9 del Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones el cual refiere al primero y que resulta de aplicación al caso planteado por los Oficiales de Seguridad, la jornada extraordinaria debe calcularse en forma diaria. Lo anterior, ya que el propio Código define al trabajo “extra” ordinario como aquel que trasciende el límite de trabajo efectivo de “ocho horas al día” en jornada diurna, “seis en la noche” en jornada nocturna y “cuarenta y ocho por semana” y, en el caso de jornada mixta, no podrá superar las “siete horas” diarias, es decir, supeditado a un límite diario. Un funcionario que supere la hora diaria máxima de labor según la jornada que se trate, generará horas extras a partir de la hora siguiente que supera el referido límite. 2.- Por encontrarse apegada a los lineamientos que al efecto ha establecido el Código de Trabajo y la realidad de los Oficiales de Seguridad, esta Asesoría avala la fórmula señalada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia Nº 336-2000, en el sentido de que debe atenderse al cómputo de la hora según la jornada diaria laborada y generar al menos cuatro valores de la hora para efectos de cálculo, dependiendo de si se trata del valor de la hora ordinaria diurna y la hora extra diurna, o de la hora ordinaria nocturna y la hora extra nocturna. 3.- Existe una fórmula que se ha venido utilizando por parte de la Contaduría institucional la cual consideran viable por tratarse de un salario mensual que cubre todos los días del mes, de acuerdo a lo señalado en el Instructivo de manejo de tiempo extraordinario de 1986 emitido por la Comisión de Recursos Humanos de la Dirección General del Servicio Civil. Por tal razón, esta Asesoría considera oportuno que, el Tribunal realice la consulta del tema, en términos generales,  la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública.

 

13. En sesión Nº 103-2004 de 20 de julio de 2004, artículo cuarto, el Tribunal Supremo de Elecciones tiene por rendido el informe de la Asesoría Legal y ordena que se proceda a consultarse a la Procuraduría General lo pertinente.

 

14. Por oficio Nº 3061-2004 de 29 de julio de 2004, el Secretario del Tribunal , en cumplimiento de lo acordado en la referida sesión Nº 103-2004, somete a conocimiento nuestro la presente consulta.

 

15. Por oficio sin número, de fecha 15 de marzo de 2005 -recibido el día 17 de ese mismo mes y año-, un grupo de oficiales de seguridad y vigilancia del Tribunal Supremo de Elecciones, le solicitan a la Procuradora General de la República, evacuar la consulta aludida, pues este proceso lleva aproximadamente 7 años de estarse discutiendo a lo interno del Tribunal.

 

II.- Consideraciones previas.

 

Según jurisprudencia administrativa reiterada de este órgano Asesor de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Es mas, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003).

 

Así las cosas, desde ya advertimos que a través del presente dictamen nos limitaremos a facilitarles una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como judicial sobre la materia en consulta, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado. Pero de ninguna manera debe interpretarse que estamos sustituyendo a la Administración activa en la resolución de los casos específicos que, con base en el acápite de antecedentes, aún hoy están pendientes de efectiva y pronta resolución; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente, y bajo su entera responsabilidad, al Tribunal Supremo de Elecciones (arts. 28 de la Ley Nº 3504 de 10 de mayo de 1965 y 9º del Reglamento Autónomo de Servicios) y no a éste Órgano Asesor.

 

III.- Concepto de jornada extraordinaria, a la luz del ordenamiento jurídico, doctrina y jurisprudencia.

 

Este Despacho en forma reiterada y a tenor, fundamentalmente, de los artículos 58 constitucional, 136 y 139 del Código de Trabajo, ha señalado que la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se suscitan en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser de naturaleza ocasional a las labores ordinarias, según sea el caso. En ese sentido, esta Procuraduría ha explicado ampliamente, lo siguiente:

 

“(...) téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria, definiendo al respecto que:

 

“ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." (El destacado no es del texto original)

 

En concordancia con dicho precepto constitucional, el Código de Trabajo, en su numeral 136 dispone:

 

“ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales ."

 

De acuerdo a las normas de cita, en cuanto a jornadas laborales se refiere, se denota la existencia de la jornada ordinaria laboral diurna (que se realiza entre las cinco y las diecinueve horas), la jornada ordinaria de trabajo nocturna (comprende entre las diecinueve y las cinco horas), la jornada mixta (combinación de las dos anteriores, y que de acuerdo al numeral 138 del Código Laboral no puede exceder de siete horas) y la jornada extraordinaria, que según el artículo 139 del mismo Código, es "El trabajo efectivo que se ejecuta fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte (...)".

 

Es importante tener en consideración, que el constituyente y el legislador se han preocupado por regular los límites de tiempo máximos que deben comprender las jornadas laborales, según se trate de un tipo u otro. Y ello, en cuanto a que, según palabras del tratadista Juan Pozzo, "…la limitación de las horas de la labor se funda, no sólo en razones de orden ético -humanización de las condiciones de trabajo-, sino también en razones de orden social -conservación de la salud de quienes trabajan- y en razones económicas: obtener la mayor capacidad de producción del individuo, sin que experimente el agotamiento de prolongadas jornadas…" (Pozzo, Juan D., Derecho del Trabajo, Bs. As. Ediar, 1948, T II, p.111.)

 

No obstante lo anotado, debe tenerse presente que el Código de Trabajo, en concordancia con lo dispuesto por el precepto constitucional supra citado, establece algunas excepciones a las normas dichas, citando al respecto el numeral 139 de dicho Cuerpo Normativo, que dispone:

 

"ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.

El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria." (Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º). (El destacado es nuestro).

 

Con respecto a la jornada extraordinaria, se denota que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores.

 

En esos términos, es que se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, al indicar que:

 

"La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador (…). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido ".

 

Del análisis anterior se denota, que en nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentran reguladas, en forma expresa, las diferentes clases de jornadas laborales que existen, siendo que en el supuesto de la jornada extraordinaria, su reconocimiento se establece para los casos en que el trabajo efectivo se realiza fuera de los límites que la misma legislación establece para cada tipo de jornada, o bien, cuando se excede la jornada inferior a éstos, que se haya pactado contractualmente.”  (Pronunciamiento C-047 de 20 de febrero del 2003).

 

Como puede verse, a partir de nuestra normativa constitucional se tutela la jornada ordinaria de trabajo, siendo que la diurna no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana; y la nocturna no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. Naturalmente y de acuerdo con la autorizada doctrina ius laboralista que se señala en el texto transcrito, estos límites de jornadas laborales tienen su razón de ser en el ordenamiento jurídico, pues de lo que se trata es de proteger la salud del trabajador o empleado, así como su núcleo social, cultural o familiar que lo liga en la vida cotidiana. Tema que ha sido vastamente tratado por los estudiosos del Derecho de Trabajo y otras ciencias, por la gran importancia que ese concepto tiene en cualquier sociedad civil, tal y como lo explica Cabanellas cuando dice:

 

 “Señala Montenegro que los descansos del trabajador son los períodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos, religiosos y de otra índole. En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior; en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, y contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como señala García Oviedo, al Estado le interesa que su población no degenere , y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse… (Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988, p.p. 480 y 481) Citado en el pronunciamiento C-236-2004 de 10 de agosto de 2004.

 

Ha quedado claro que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes; pues de lo contrario, se desnaturalizaría y quebrantaría toda la protección jurídica que alrededor de la limitación de las jornadas de trabajo existe, a tenor de lo que disponen los artículos 58 y 74 de la Carta Política, y los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, así como la doctrina que les informa. En este sentido, el Tribunal Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, muy atinadamente ha señalado:

 

“a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. No puede haber tal cosa como una jornada extra permanente, porque no puede ser ordinario lo extraordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un "derecho adquirido a la jornada extraordinaria".

b) La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables” (Resolución Nº 835 de las 17:33 horas del 10 de febrero de 1998).

 

IV.- Excepciones a la limitación de la jornada.

 

            De lo expuesto hasta aquí, queda claro que el espíritu de las disposiciones normativas que regulan las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio, son limitativas.  No obstante,  el propio texto  del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, el personal que desempeña puestos de dirección y administración, los choferes, agentes y otros, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código,  puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria.

 

            En lo relativo al personal administrativo que ejecuta labores de dirección y administración -tales como los  jefes y los choferes u operadores de equipo móvil-, como regla de principio, su jornada ordinaria sería de doce horas en los términos del referido artículo 143 del Código Laboral.

 

            En el caso de los agentes de seguridad, debemos distinguir si se trata de personal que debe permanecer o no en vigilia, pues de ello depende el número de horas que puedan laborar como máximo en las diversas jornadas ordinarias -diurna, nocturna o mixta-; ya que, los primeros, denominados “guardas vigilantes” -porque deben estar vigilantes y atentos la totalidad del tiempo de prestación de sus servicios-, están sujetos a los límites legales preestablecidos por los ordinales 58 de la Constitución Política y 136 del Código de Trabajo; y los segundos, los llamados “guardas dormilones” -no sujetos a fiscalización patronal y que no tienen la obligación de mantenerse en vigilia durante toda su jornada-, se les puede exigir permanecer en su trabajo, de manera ordinaria, un máximo de doce horas diarias (art. 143 del Código de Trabajo). Por consiguiente, cuando se supere la prestación del servicio más allá de los máximos aludidos, procede indiscutiblemente el reconocimiento y pago del tiempo extraordinario.

 

            Conforme a lo hasta aquí expuesto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha hecho expresa mención al límite de la jornada ordinaria y su excepcionalidad en el caso de los guardas de seguridad, en los siguientes términos:

 

“V.- En el Capítulo Único, del Título V, de la Constitución Política, referido a los Derechos y Garantías Sociales, se encuentran consagrados algunos derechos laborales, que el constituyente consideró debían tener rango constitucional; como por ejemplo el derecho al trabajo (artículo 56); al salario mínimo (artículo 57); a límites a la jornada de trabajo (artículo 58); al descanso y a vacaciones anuales pagadas (artículo 59); a la libertad sindical (artículo 60); al paro y a la huelga (artículo 61); al auxilio de cesantía (artículo 63) y; a la higiene y seguridad en el trabajo (artículo 66). Entre ellos encontramos la jornada laboral, prevista en el indicado artículo 58, en los siguientes términos: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”. Por su parte, en el Capítulo II, del Título III, del Código de Trabajo, encontramos el tratamiento legal de la jornada de trabajo y los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna (artículo 136), reiterándose los límites fijados en la aludida norma constitucional, más allá de los cuales no es posible obligar al trabajador a laborar, salvo los casos de excepción que ahí se indican y que, como tales, en tanto vienen a ampliar la jornada de trabajo, deben ser interpretados en forma restrictiva, en atención a los intereses del trabajador. Además, el numeral 138 siguiente, en armonía con aquella norma de la Carta Fundamental, dispone que la jornada mixta en ningún caso excederá de siete horas, pero se calificará de nocturna cuando se trabajen tres horas y media o más entre las diecinueve y las cinco horas. Los servicios efectivos prestados por el trabajador al patrono fuera de dichos límites o fuera de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituyen jornada extraordinaria, la cual deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado (artículo 139 del mismo cuerpo normativo). Ahora bien, el referido artículo 58 constitucional posibilita establecer por vía legal, para casos muy calificados, jornadas especiales que superan aquellos límites. Por ello, el párrafo segundo, del numeral 136 del Código de Trabajo, dispone que en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, pueda estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y ocho horas. Por otro lado, el artículo 143, expresamente establece: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media”.-

VI.- Tratándose de las labores realizadas por los guardas se han distinguido dos grupos en relación con la jornada de trabajo que llevan a cabo, a saber, los llamados “guardas vigilantes” y los denominados “guardas dormilones”. Los trabajadores que se ubican en el primer grupo están sujetos a los límites de jornadas contenidas en el artículo 136, es decir, a una jornada ordinaria diurna de ocho horas, mixta de siete horas y nocturna de seis horas. Los trabajadores del segundo grupo, están excluidos de los indicados límites, siendo que para ellos su jornada ordinaria puede ser hasta de doce horas diarias. En este último supuesto se ubican los guardas que realizan sus actividades sin fiscalización superior inmediata, requiriéndose su sola presencia, tal y como está regulado en el numeral 143 (sobre el tema, se puede consultar el Voto número 278, de las 10:30 horas, del 23 de mayo del 2001)” (Resolución Nº 2004-00342 de las 08:50 horas del 12 de mayo de 2004).

 

            Ahora bien, en el caso del Tribunal Supremo de Elecciones, la jornada semanal de todos los empleados, con excepción de los oficiales de seguridad, es de cinco días (art. 7º del Reglamento Autónomo de Servicio, publicado en La Gaceta Nº 201 de 21 de octubre de 1996); esto es así, porque estos últimos laboran seis días continuos en el siguiente horario: Dos días de las 06:00 a m a las 14:00 p m; dos días de las 14:00 p m a las 22:00 p m y dos días de las 22:00 p m a las 06:00 a m. Después de cada jornada semanal, tienen derecho a un día de descanso completo (art. 9º Ibídem). Y según dispone expresamente dicho numeral, la jornada de las 14:00 p m a las 22:00 p m genera una hora extra y la de las 22:00 p m a las 06:00 a m dos; las cuales se retribuirán según lo establece la ley, pero con base en el salario devengado durante el mes en que se trabajó el tiempo extraordinario.

 

            En consecuencia, por lo expuesto y a la luz de lo que disponen los artículos 58 constitucional; 135, 136, 137 y 138  del Código de Trabajo, es jurídicamente procedente que los Agentes de Seguridad y Vigilancia del Tribunal Supremo de Elecciones laboren en jornada extra, la cual debe ser remunerada en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo.

 

V.- En cuanto al cómputo y cálculo de la jornada extraordinaria

 

            La legislación nacional no enuncia de manera expresa la forma en que deberá hacerse tanto el cómputo, como el cálculo de la jornada extraordinaria. Han sido los Tribunales de Justicia, y especialmente la Sala Segunda, la que en reiteradas sentencias ha interpretado el numeral 139 del Código de Trabajo, y en cuanto al cómputo y cálculo de la jornada extraordinaria, y en especial la de los guardas de seguridad, ha establecido en forma contundente, entre otras cosas, que: 1) el cómputo de las horas extra es diario, no semanal ni mensual, y 2) en cuanto al cálculo de las horas extra, lo correcto es utilizar cuatro valores: hora ordinaria diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna.

 

            A manera de ejemplo, transcribimos -en lo conducente-, al menos dos de las varias sentencias existentes sobre dichos temas, que resultan suficientemente ilustrativas:

 

“(...) El recurrente muestra inconformidad con el cálculo realizado por horas extra, porque según sostiene, se debió partir de una jornada acumulativa mensual de 104 horas diurnas y 78 horas nocturnas. Sobre el punto, debe indicarse que en reiterados pronunciamientos se ha sostenido el criterio de que el cómputo de las horas extra es diario, no semanal ni mensual. En el voto número 632, de las 10:00 horas, del 31 de octubre del 2003, se dijo: “ Las horas extraordinarias deben computarse por día: “Como la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal, se configura la hora extra de trabajo desde que se sobrepasa el límite diario, aunque no se alcance el semanal” (ALBUQUERQUE DE CASTRO (Rafael F.), “Jornada y descansos remunerados en la República Dominicana”, en Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana), Editorial Porrea S.A., México, 1993, p.237)”. Sobre el mismo tema, agregó: “III.- No son atendibles los reparos, de que el tiempo extraordinario debe calcularse por jornada semanal acumulativa, porque según se expuso en el considerando anterior, ese tiempo debe computarse, diariamente y no en forma acumulativa, semanal o mensual, porque si bien es cierto la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal, en aplicación de la regla de la norma más favorable -Principio Protector- que rige esta materia (artículo 15 del Código de Trabajo), la hora extra de trabajo se configura desde que se excede el límite diario, aunque no se alcance el semanal, ello es así porque dicha condición favorece más al trabajador, toda vez que sin que exceda de la jornada semanal, perfectamente se puede hacer acreedor al pago de tiempo extraordinario por el exceso diario de la jornada. No puede pretender entonces, el empleador, hacer laborar a sus empleados una jornada máxima de doce horas diarias -suma de la jornada ordinaria con la extraordinaria- durante cuatro o cinco días a la semana, y sólo reconocerle para efectos de pago de tiempo extraordinario, el exceso de horas de la jornada ordinaria semanal -sea esta diurna, mixta o nocturna-, por resultar menos favorable para el trabajador en comparación con la jornada ordinaria diaria.“. (También se pueden consultar los votos números 336, de las 9:50 horas, del 31 de marzo del 2000; 193, de las 10:10 horas del 28 de marzo del 2001 ; 587, de las 9:25 horas, del 22 de octubre del 2003; 644, de las 9:50 horas, del 5 de noviembre del 2003). Esas consideraciones son plenamente aplicables a este caso, pues, en aplicación de la normativa constitucional y legal sobre el tema, a la luz de los principios que informan la materia laboral, especialmente el protector, no es procedente, avalar para el pago de horas extra un cómputo mensual como lo pretende el recurrente, siendo que éste debe ser diario, debiendo reconocerse en este caso como jornada extraordinaria el tiempo laborado que sobrepase la jornada ordinaria diurna y nocturna por día, tal y como lo hicieron los señores jueces sentenciadores” (Resolución Nº 2004-00342 op. cit.) (Lo destacado es nuestro).

 

Y en cuanto al cálculo de la jornada extraordinaria, la siguiente transcripción ilustra claramente la posición que ha venido sosteniendo y reiterando la Sala Segunda:

 

(...) A la Sala no le queda ninguna duda de que, en el salario mensual que percibía el demandante iba incluido el pago de horas extra, conclusión a la que también llegaron los juzgadores de instancia (...) Ahora bien, una vez establecido que, la accionada, pagaba las horas extraordinarias, cabe examinar si las calculaba correctamente. Para ello, y a manera de ilustración, se hará un análisis utilizando los datos correspondientes a los últimos meses, de la relación laboral. En la contestación de la demanda, se indica que el salario base que se le pagaba al demandante, era de sesenta y siete mil colones; y, además, se le cancelaba un promedio de treinta mil colones mensuales, para cubrir tales horas extra. Sin embargo, en los alegatos que presenta la parte demandada, ante esta Sala, esas cifras se invierten, pues se señala que el salario base, era de sesenta mil colones, y que el exceso por horas extra era de aproximadamente treinta y siete mil colones. Para realizar los cálculos, se tomarán los datos que aparecen en la contestación de la demanda, pues concuerdan con la información visible a folio 67, donde aparece la fórmula empleada, por la demandada, para esos efectos: ² Basado en un salario actual de 67.000.00 colones por mes por 208 horas laborales; valor por hora 322 colones la hora regular, extra a tiempo y medio 483 colones ² . Esta fórmula resulta incorrecta, por dos razones: en primer lugar, establece el valor de la hora ordinaria, con base en una jornada acumulativa mensual de 208 horas, que es el resultado de multiplicar las 48 horas de la jornada máxima semanal por 4.33; cuando lo correcto es dividir los 67.000 colones, entre los 30 días que tiene el mes (pues el día de descanso era pagado); y ese resultado dividirlo, a su vez, entre 8 horas, que es la jornada ordinaria diurna; en segundo lugar, en la fórmula se manejan solo dos valores, la hora ordinaria a 322 colones y la hora extraordinaria a 483 colones, cuando lo correcto es utilizar cuatro valores: hora ordinaria diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna. Según se expuso en el Considerando anterior, las horas extra deben computarse, diariamente y no en forma acumulativa, semanal o mensual. En el caso concreto, los días en que, el actor, laboraba en el turno diurno, trabajaba 8 horas ordinarias diurnas y 4 horas extraordinarias diurnas; y cuando cumplía el turno nocturno, trabajaba 6 horas ordinarias nocturnas y 6 horas extraordinarias nocturnas. Para determinar el valor de cada una de esas horas, debe entonces dividirse 67.000 entre 30, lo cual da un salario diario de 2233.33 colones. Si ese monto se divide entre 8, obtenemos el valor de la hora ordinaria diurna (279.16), y esa suma, multiplicada por 1.5, representa el valor de la hora extraordinaria diurna (418.75). Para el turno nocturno, se divide 2233.33 entre 6, para obtener el valor de la hora ordinaria nocturna (372.22), y se multiplica por 1.5, para establecer cuánto vale la hora extraordinaria nocturna (558.33). Con base en esos datos jurídico -aritméticos, procede hacer el cálculo del salario que legalmente debió percibir el actor. Para ello, y a modo de ilustración, se hará el análisis de un mes promedio de treinta días, que se iniciase con el turno diurno. De acuerdo con el rol de trabajo, establecido por la empresa demandada, el actor laboraba una tercera parte de los días del mes, en jornada diurna (diez días); otra tercera parte, en jornada nocturna (diez días); y, la tercera parte restante, eran sus días libres pagados (diez días). Los sesenta y siete mil colones, que la empresa denomina como ² salario base ² , incluían el pago de las horas ordinarias (durante los diez días del turno diurno, ocho horas por día, y durante los diez días del turno nocturno, seis horas por día) y de los días libres. En otras palabras, el actor hubiese percibido sesenta y siete mil colones, si no hubiese laborado horas extra. Pero como sí las trabajó, entonces debieron ser pagadas del siguiente modo: durante los diez días del turno diurno, computaba cuatro horas extraordinarias por día, a un valor de cuatrocientos dieciocho colones, con setenta y cinco céntimos, cada una; lo que representa la suma de dieciséis mil setecientos cincuenta colones; y, durante los diez días del turno nocturno, trabajaba seis horas extraordinarias, por día, a un valor de quinientos cincuenta y ocho colones, con treinta y tres céntimos, cada una, por las cuales debió haber percibido treinta y tres mil cuatrocientos noventa y nueve colones, con ochenta céntimos. Lo anterior significa que, el salario de ese mes, debió ser de ciento diecisiete mil doscientos cuarenta y nueve colones, con ochenta céntimos (suma que se obtiene luego de sumar los sesenta y siete mil colones, de la jornada ordinaria, más los dieciséis mil setecientos cincuenta colones y los treinta y tres mil cuatrocientos noventa y nueve colones, con ochenta céntimos, de la jornada extraordinaria). Debe recordarse que, esta suma, es un salario promedio; pues, debido al rol que cumplía el actor, los meses en que trabajó más turnos nocturnos, ganó más, que en aquéllos otros en los cuales tenía preponderancia el turno diurno; y los meses en que caían más días libres era cuando ganaba menos. De los autos (folios 8 y 18) se desprende que, el salario promedio, que percibió el demandante, entre enero de 1997 y marzo de 1998 (únicos datos que contiene el expediente), ascendió a la suma de noventa y seis mil ochocientos ochenta y cuatro colones, con sesenta y seis céntimos; lo cual implica que no se le cubrían, debidamente, las horas extraordinarias. Esta afirmación queda más clara si se observa que, únicamente en el mes de julio de 1997, devengó un salario superior a ese monto (ciento treinta y un mil trescientos veintisiete colones); mientras que, en el resto de los meses (es decir, durante prácticamente toda la relación laboral), recibió una cantidad sensiblemente menor. Por lo tanto, debe declararse con lugar el recurso. en cuanto a este punto, y procederse a revocar la sentencia impugnada, en cuanto denegó el pago de las horas extraordinarias; para, en su lugar, acoger ese extremo, y condenar a la parte demandada a cancelarle al accionante las diferencias adeudadas por concepto de horas extraordinarias de toda la relación laboral (...)” (Resolución Nº 2000-00336 de las 09:31 horas del 31 de marzo del 2000) (Lo destacado es nuestro).

 

Si bien estos lineamientos jurisprudenciales han sido vertidos en casos en los que la relación jurídico laboral era inminentemente privada -esto es: regida por el derecho laboral común; entiéndase regulada por el Código de Trabajo-, lo cierto es que no podemos desconocer su valor como fuente de derecho, aún para el caso de relaciones de empleo público, regidas primordialmente por el Derecho Público -como el presente caso-; máxime cuando el propio Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones, en su numeral 9º establece que las horas extras de los oficiales o guardas de seguridad se retribuirán según lo establece la ley; haciendo con ello expresa remisión al Código aludido; remisión que se constata con base en lo enunciado por el numeral 81 del citado Reglamento Autónomo, que reenvía supletoriamente, en lo no previsto, al Reglamento al Estatuto de Servicio Civil -que no contiene regulación alguna sobre la materia-, y conforme a lo dispuesto por el ordinal 51 del Estatuto de Servicio Civil -que tampoco regula nada al respecto-, los casos no previstos en esa ley o en sus reglamentos, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo.

 

VI.- La jurisprudencia como fuente de derecho.

 

Según hemos indicado en otras oportunidades en cuanto a la jurisprudencia, como fuente de Derecho que es, cabe recordar que en los sistemas jurídicos continentales -a diferencia de lo que acontece en los anglosajones- no se le considera como fuente autónoma o primaria y, por otro lado, para poder estimar que estamos en presencia de criterios jurisprudenciales, no basta el dictado de una sentencia aislada, sino que suele exigirse la existencia de una doctrina continuada en varias de ellas. Es por ello, que atinadamente se le caracteriza como las normas y principios de naturaleza no escrita que surgen de los fallos reiterados y concordantes del orden judicial; normas y principios que auxilian al operador jurídico en la tarea de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico escrito, complementándolo de esa manera (Véase al respecto el dictamen C-009-97 de 17 de enero de 1997).

 

Siendo ello así, podríamos conceptuar la jurisprudencia como el conjunto de reglas generales, no escritas, derivadas de una representativa cantidad de fallos o decisiones jurisdiccionales reiteradas y conformes de los más altos Tribunales judiciales sobre una materia determinada

 

La Ley General de la Administración Pública le reconoce a la jurisprudencia, no sólo el carácter de fuente formal no escrita del ordenamiento jurídico, sino que también le confiere fuerza vinculante, en la medida en que le posibilita expresamente el crear derecho, es decir, elaborar normas generales de observancia obligatoria, ya que le da el mismo rango de la norma escrita que interpreta, integra o delimita; y en ausencia de norma escrita, ésta tendrá rango de ley (art. 7, párrafo 2). Vinculatoriedad que resulta reforzada por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial -número 7333 de 5 de mayo de 1993.

 

Como es obvio, nuestro ordenamiento tiende a plegarse al principio del Derecho continental, según el cual, los Tribunales de Casación dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley, y en consecuencia, es la jurisprudencia que emana de esos órganos jurisdiccionales la que incide en el resto de los administradores de justiciacomo fuente formal no escrita del ordenamiento.

 

            Ahora bien, indubitablemente en el presente caso existen más de tres (3) resoluciones judiciales que contienen una interpretación reiterada y coincidente de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sobre el cómputo y subsecuente cálculo de la jornada extraordinaria para guardas de vigilancia, y por ende, constituyen técnicamente jurisprudencia, y por ende, fuente formal no escrita, con el mismo rango de la norma escrita que interpreta.

 

VII.- Innegable supletoriedad del Código de Trabajo en materia del cómputo y cálculo de la jornada extraordinaria, y el principio de jerarquía normativa.

 

            Podrían esgrimirse válidamente algunos argumentos en contra de la aplicación de la jurisprudencia de comentario al caso de los oficiales de seguridad del Tribunal Supremo de Elecciones, especialmente sustentadas en el hecho de que en tratándose de empleo público, los principios protectores del Derecho Laboral privado -en los que se fundamenta la jurisprudencia de comentario-, ceden ante normas y principios propios del empleo público. Y subsecuentemente, podría alegarse también que ante la vigencia de normas estatutarias -en este caso el Reglamento Autónomo de Servicio- especialmente dictadas para regir las relaciones entre el Estado y sus servidores, no es posible acudir a otros cuerpos normativos -incluso legales- que no sea la propia norma estatutaria aplicable.

 

Es cierto que el empleo público está regulado especialmente por el Derecho Administrativo, y por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-, distintos a los que corresponden a los demás trabajadores cuyas relaciones, ya sean laborales o profesionales, se rigen por el derecho privado (de trabajo). No obstante en el presente caso resulta innegable la complementariedad o supletoriedad del Código de Trabajo en la materia de la jornada extraordinaria, pues como bien lo ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, todo el régimen de la función pública está permeado de stándares mínimos del derecho laboral común (Resolución Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril de 2000); y con base en lo dispuesto por el numeral 9º del Reglamento Autónomo de Servicios del Tribunal Supremo de Elecciones -en el sentido  que las horas extras de los oficiales o guardas de seguridad se retribuirán según lo establece la ley-, resulta incuestionable la remisión al Código aludido; remisión que se constata, según dijimos, con base en lo enunciado por el numeral 81 del citado Reglamento Autónomo, que reenvía supletoriamente, en lo no previsto, al Reglamento al Estatuto de Servicio Civil -que no contiene regulación alguna sobre la materia-, y conforme a lo dispuesto por el ordinal 51 del Estatuto de Servicio Civil -que tampoco regula nada al respecto-, los casos no previstos en esa ley o en sus reglamentos, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo (Resolución Nº 4571-97 de las 12:54 hrs. del 1º de agosto de 1997, Sala Constitucional).

 

Así las cosas, la aplicación supletoria del Código de Trabajo en la materia, por demás autorizada por el numeral  9º.1 de la Ley General de la Administración Pública, resulta plenamente válida y legítima.

 

Resta entonces referirnos, a la estricta sujeción al principio de jerarquía normativa que deben tener todas las fuentes normativas en nuestro ordenamiento jurídico, incluso los Reglamentos Autónomos de Servicio.

 

Sobre la materia, interesa transcribir los criterios externados en el pronunciamiento C-349-2004 de 6 de noviembre de 2004; según el cual:

 

“Según hemos indicado en repetidas ocasiones, si bien la Administración Pública tiene la potestad de reglamentar sus relaciones de servicio, lo cierto es que el ejercicio de esa potestad debe enmarcarse estrictamente dentro del ordenamiento jurídico (principio de regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico), que limita la extensión y ámbito de esa potestad.

La Constitución Política regula expresamente la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, no así la de los entes autónomos, cuyo fundamento jurídico no es necesariamente el inciso 18) del citado artículo 140 constitucional, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin potestades de imperio, conforme lo establece el artículo 59. 2 de la citada Ley General (Remito a ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica DIKE. pág. 52). Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal previa (DIEZ, MANUEL MARIA, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem). Como es obvio, la Ley consagra una clasificación de reglamento según su relación a la ley. Ello en el tanto en que el reglamento no constituye una norma que ejecute la ley anteriormente emitida; sin embargo, debe respetarla (Véase al respecto, los pronunciamientos O.J.-029-2003 de 19 de febrero del 2003, C-107-2004 de 15 de abril y O.J.-125-2004 de 7 de octubre, estos últimos del 2004).

En efecto, en tratándose de los reglamentos autónomos, la Sala Constitucional ha indicado que éstos “encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración” (Resolución N° 9236-1999 de 20:11 horas de 23 de noviembre de 1999, 890-2000 de las 16:48 horas del 26 de enero del 2000. Y en sentido similar, la N° 6379-2002 de 15:22 horas del 26 de junio de 2002).

No obstante, como toda competencia, la de emitir reglamentos autónomos no es ilimitada. Al contrario, el ejercicio de la potestad debe sujetarse a diversas regulaciones de grado jurídico superior, lo que implica que no sólo debe sujetarse a las normas legales que regulan el ente u organismo cuyo servicio se reglamenta, sino al resto de las leyes y otras fuentes normativas superiores, es decir, deben estar apegados al ordenamiento jurídico en su conjunto y, además, debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor de otras instituciones.

Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa.

El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”.

Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes. En relación con este punto en la Opinión Jurídica N° OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003, manifestamos lo siguiente:

"El Estatuto de Personal de un Ente es, en principio, una norma reglamentaria (cfr. OJ-078-2003 de 23 de mayo de 2003). Un estatuto de Personal tiene como objeto reglamentar las relaciones entre el patrono y los servidores. Establece normas que regirán la actuación de uno y otro. Por consiguiente, los derechos y obligaciones de los trabajadores son normados por este instrumento. En ese sentido, puede considerarse que un Estatuto de Personal se enmarca dentro de los reglamentos autónomos de servicio.

El reglamento autónomo de servicio es una norma secundaria, por lo que debe sujetarse a las normas jerárquicamente superiores. Por consiguiente, el reglamento autónomo está sujeto a la Constitución (...), así como a los tratados internacionales, las leyes y los reglamentos ejecutivos. Puesto que no es sino una manifestación de la potestad reglamentaria en el ámbito indicado, se sigue como lógica consecuencia que el Estatuto debe conformarse sustancial y formalmente a las normas jerárquicas superiores. Esa sujeción puede ser objeto de control, tanto de constitucionalidad como de legalidad”. (...) En acatamiento del principio de jerarquía normativa, al que deben sujetarse inexorablemente los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o juridicidad administrativa, ante la incompatibilidad entre la Ley y un reglamento autónomo de servicio, resulta indubitable que el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría (Sobre la preponderancia a la aplicación de leyes, Véanse las resoluciones 243-93, 7335-94, 5227-94, 0031-95, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0312-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, todas de la Sala Constitucional).

El propio Eduardo Ortiz reseñó que “Hay subordinación siempre que las normas de una fuente pueden modificar y sustituir las de otra, sin que haya reciprocidad al respecto. Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento. Incluso si éste es de los llamados autónomos, porque puede regular una materia aunque todavía no haya ley de base, está supeditado a la ley futura que pudiera dictarse sobre la misma materia. Caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo I. Biblioteca jurídica DIKE. Edición 2002. pág. 198). Incluso afirma que “El reglamento autónomo de servicio, está subordinado, como el de organización, a la ley futura sobre su propia materia; y puede afirmarse, al respecto, que no existe una reserva reglamentaria a favor del poder administrador frente a la ley misma. Esta puede regular todo lo que regula el reglamento y derogar cualquier reglamento de servicio que se le oponga” (Ibid. pág. 271)

En consecuencia, de ningún modo las disposiciones de un reglamento autónomo de servicio pueden ir en contra o regular en forma diferente de lo dispuesto por una regulación normativa general y de orden público, contenida en una Ley posterior; admitir lo contrario en este caso, y permitir que el citado reglamento singular intente desarrollar aquella otra norma superior de una forma distinta o contraria a sus supuestos, vulneraría a la vez los principios constitucionales de jerarquía normativa, igualdad ante la ley y el interpretativo de no distinguir donde la ley no lo hace, así como el principio de legalidad financiera, según el cual, las Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con la ley (Sobre este último principio, pueden consultarse, entre otros, los pronunciamientos O.J.-139-1999 de 22 de noviembre de 1999, O.J.-120-2000 de 3 de noviembre del 2000 y O.J.-022-2002 de 6 de marzo del 2002).”

 

Por lo expuesto, sin lugar a dudas, debe afirmarse que frente a la antinomia entre normas de distinto rango jerárquico, es aplicable siempre la de carácter superior; situación que acontece en relación con lo dispuesto por el artículo 9º del Reglamento Autónomo de Servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, en lo atinente tanto al cómputo como al cálculo de la jornada extraordinaria de los oficiales de seguridad, y la interpretación jurisprudencial del ordinal 139 del Código de Trabajo, que -como fuente formal no escrita del ordenamiento jurídico, con el mismo rengo de la norma escrita que interpreta (art. 7, párrafo 2 de la Ley General)- ha venido reiterando la Sala Segunda.

 

Habiéndose definido así el carácter secundario y subordinado de los reglamentos autónomos frente a la ley, en acatamiento del aludido principio de jerarquía normativa, al que deben sujetarse inexorablemente los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o juridicidad administrativa, ante la incompatibilidad entre la Ley y un reglamento autónomo de servicio, resulta indubitable que el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría.

 

Conclusiones:

 

            Con base en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye:

 

1)     Los guardas vigilantes, sometidos a fiscalización superior inmediata, están sujetos a los límites de jornadas contenidas en el numeral 136 del Código de Trabajo; es decir, a una jornada ordinaria diurna de ocho horas, mixta de siete horas y nocturna de seis horas.

 

2)     Los guardas dormilones, es decir, los que realizan sus actividades sin fiscalización superior inmediata, requiriéndose su sola presencia, están excluidos de los límites indicados, siendo que para ellos su jornada ordinaria puede ser de hasta doce horas diarias.

 

3)     Indudablemente los servicios efectivos prestados por dichos empleados al patrono fuera de los límites de las jornadas constitucional y legalmente previstas en nuestro ordenamiento, constituyen jornada extraordinaria; la cual deberá ser remunerada con un 50% más de los salarios estipulados.

 

4)     La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el 139 del Código de Trabajo, en el sentido de que: a) el cómputo de las horas extra es diario, no semanal ni mensual, y b) para realizar el cálculo de las horas extra, lo correcto es utilizar cuatro valores: hora diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna.

 

5)     Dicha jurisprudencia se constituye como fuente formal no escrita del ordenamiento, con el mismo rango de la norma escrita que interpreta.

 

6)     Dado el carácter secundario y subordinado de los reglamentos autónomos de servicio frente a la ley, de ningún modo las disposiciones de un reglamento autónomo pueden ir en contra o regular en forma diferente de lo dispuesto por una regulación normativa general y de orden público, contenida en una Ley.

 

7)     Ante la incompatibilidad o antinomia entre una ley y un reglamento autónomo de servicio, el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primer fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría.

 

Insistimos, la implementación de las anteriores conclusiones, a efectos de resolver el problema de fondo planteado por los oficiales de seguridad y vigilancia, le corresponde exclusivamente a la administración superior del Tribunal Superior de Elecciones, y no a este Órgano Asesor.

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

 

LGBH/gvv

 

__________________________

            1) Pronunciamientos C-047-2003 de 20 de febrero de 2003, el C-236-2004  de 10 de agosto de 2004, y el  C-074-2005 de 18 de febrero de 2005 y C-142-2005 de 22 de abril de 2005.

            2) Sobre el tema pueden consultarse las resoluciones Nos. 184, de las 9:40 horas, del 14 de junio; 412, de las 9:20 horas, del 7 de diciembre, ambos de 1995; 32, de las 9:00 horas, del 30 de enero de 1998; 69, de las 9:50 horas, del 27 de febrero de 1998; 2000-00336, de 9:50 horas del 31 de marzo de 2000,2000-00966, de las 9:30 horas, del 29 de noviembre de 2000; 2001-00206, de las 9:30 horas, del 6 de abril; 2001-00278, de las 10:30 horas, del 23 de mayo; 2001-00465, de las 10:35 horas, del 14 de agosto; 2001-00753, de las 10:10 horas, del 14 de diciembre, los cuatro de 2001; 00159-2002 de 9:30 horas del 17 de abril de 2002, 2004-00142 de las 09:40 horas del 10 de marzo de 2004. Todos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Igualmente los pronunciamientos C-383-83 de 15 de noviembre de 1983, C-111-90 de 20 de julio de 1990, C-114-90 de 20 de julio de 1990, C-027-94 de 17 de febrero de 1994,  C-115-96  de 22 de junio de 1996, O.J. 070- 2003 de 05 de mayo del 2003 y C-074-2005 y C-142-2005 op. cit.

 

            3) Sentencias Nºs 336 de las 9:50 horas del 31 de marzo del 2000, 193 de las 10:10 horas del 28 de marzo del 2001, 587 de las 9:25 horas del 22 de octubre del 2003, 632 de las 10:00 horas, del 31 de octubre del 2003, 644 de las 9:50 horas del 5 de noviembre del 2003 y 2004-00342 op. cit.

 

            4) Véase el pronunciamiento C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003.

 

            5) Conforme a los criterios vertidos por la Sala Constitucional, constituyen jurisprudencia al menos tres resoluciones judiciales que contengan una interpretación reiterada de alguna de las Salas de Casación. Remito entre otras a las resoluciones de las 15:51 horas del 25 de mayo del 2001 y 2001-05417 de las 15:13 horas del 20 de junio del 2001 (expediente 00-007706-0007-CO), de las 08:56 horas del m11 de julio del 2001 (expediente 00-006286-0007-CO), 5669-95 de las 15:36 horas del 17 de octubre de 1995, 5981-95 de las 15:51 horas del 7 de noviembre de 1995, 6489-93 de las 10:24 horas del 9 de diciembre de 1993, 300-90 de las 17:00 horas del 21 de marzo de 1990, 3180-93 de las 15:18 horas del 6 de julio de 1993 y 185-95 de las 16:35 horas del 10 de enero de 1995.

 

            6) Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil, norma que para algunos autores nacionales, le reconoce a esa fuente no escrita el carácter meramente informador del ordenamiento jurídico privado, distinto al carácter adicional vinculante que se le reconoce en el Derecho Administrativo. Véase al respecto, JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, Biblioteca Jurídica DIKE, 2002, págs. 185 y 186.

 

            7) "Comúnmente, el término jurisprudencia hace referencia a un criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho y que se muestra en las sentencias de los Tribunales Superiores. Criterio que puede ser de dos o más resoluciones, según el ordenamiento de que se trate." "De modo que la aplicación de estos criterios conduciría a afirmar que solo cuando existen diversos pronunciamientos sobre el mismo punto y a condición de que sean coincidentes puede hablarse de jurisprudencia." ( ROJAS CHAVES, Magda Inés, "Conferencia sobre la Función Consultiva de la Procuraduría General de la República". En Seminario Hacia una nueva Justicia Administrativa, PGR, San José-Costa Rica, 2001, página 281.)

 

            8) Remito a los dictámenes C-074-2000 de 10 de abril del 2000, C-016-2001 de 23 de enero, C-020-2001 de 29 de enero del 2001.

 

            9) Resolución 2001-05417, op. cit.

 

            10) Resoluciones Nºs 336 de las 9:50 horas del 31 de marzo del 2000, 193 de las 10:10 horas del 28 de marzo del 2001, 587 de las 9:25 horas del 22 de octubre del 2003, 633 de las 10:10 horas del 31 de octubre de 2003, 644 de las 9:50 horas del 5 de noviembre del 2003 y 342 de las 08:50 horas del 12 de mayo de 2004.

           

 

OJ-053-2005

CONCEPTO DE JORNADA EXTRAORDINARIA (DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA). EXCEPCIONES A LA LIMITACIÓN DE LA JORNADA LABORAL. CÓMPUTO Y CÁLCULO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO. SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO DE TRABAJO EN MATERIA DE CÁLCULO Y CÓMPUTO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA EN EL TSE. 

Por oficio N° 3061-2004, de fecha 29 de julio de 2004 - recibido vía fax el 30 de julio del mismo año, y cuyo documento original se nos hizo llegar el 3 de agosto siguiente -, nos consulta acerca de la fórmula para calcular la jornada extraordinaria que ha de pagársele a los oficiales de seguridad y vigilancia de los organismos electorales.  

El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante Opinión Jurídica OJ-053-2005 y tras el análisis de la Constitución Política, el Código de Trabajo, el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del ente consultante (TSE), las sentencias N° 243-92, N° 2004-342 y N° 2000-336 todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia - entre otras, Voto N° 835-98 de la Sala Constitucional - entre otros, así como los pronunciamientos C-047-2003, C-236-2004, C-074-2005, C-142-2005, C-097-97, C-291-2003 - entre otros, y doctrina, concluye que:

8)     Los guardas vigilantes, sometidos a fiscalización superior inmediata, están sujetos a los límites de jornadas contenidas en el numeral 136 del Código de Trabajo; es decir, a una jornada ordinaria diurna de ocho horas, mixta de siete horas y nocturna de seis horas.

9)     Los guardas dormilones, es decir, los que realizan sus actividades sin fiscalización superior inmediata, requiriéndose su sola presencia, están excluidos de los límites indicados, siendo que para ellos su jornada ordinaria puede ser de hasta doce horas diarias.

10) Indudablemente los servicios efectivos prestados por dichos empleados al patrono fuera de los límites de las jornadas constitucional y legalmente previstas en nuestro ordenamiento, constituyen jornada extraordinaria; la cual deberá ser remunerada con un 50% más de los salarios estipulados.

11) La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el 139 del Código de Trabajo, en el sentido de que: a) el cómputo de las horas extra es diario, no semanal ni mensual, y b) para realizar el cálculo de las horas extra, lo correcto es utilizar cuatro valores: hora diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna.

12) Dicha jurisprudencia se constituye como fuente formal no escrita del ordenamiento, con el mismo rango de la norma escrita que interpreta.

13) Dado el carácter secundario y subordinado de los reglamentos autónomos de servicio frente a la ley, de ningún modo las disposiciones de un reglamento autónomo pueden ir en contra o regular en forma diferente de lo dispuesto por una regulación normativa general y de orden público, contenida en una Ley.

14) Ante la incompatibilidad o antinomia entre una ley y un reglamento autónomo de servicio, el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primer fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría.