Dictamen : 159 - del 02/05/2005

C-159-2005

2 de mayo del 2005

Licenciado

Randall Quirós Bustamante

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-1273-2005 del pasado 15 de marzo.

I. Objeto de la consulta.

Para efectos de una mayor claridad en lo que será el desarrollo del presente estudio, transcribimos, en lo que interesa, textualmente la gestión:

“… de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta representación se dirige ante el Órgano Asesor, a solicitar reconsideración y aclaración del dictamen del 1 de diciembre del 2003, No. C-376-2003, que en su oportunidad fue presentada por la Viceministro de Transportes, Licda. Karla González, el día 12 de diciembre del 2003 y posteriormente retirada por el Lic. Ovidio Pacheco el día 27 de setiembre del 2004, Ministro de Obras Públicas y Transportes a ese momento, ya que pese al complejo análisis de las libertades públicas, los sistemas de interpretación y el alcance de las normas jurídicas que regulan el Contrato de Porte en el Código de Comercio, consideramos que el estudio del objeto regulado en la normativa referente al transporte público, resulta insuficiente para justificar la existencia de un sistema paralelo al transporte de personas, regulado por la normativa privada.”

Luego de reiterar el contenido de los artículos 1° de la Ley N° 3503, y 3 incisos a) y b) de la Ley N° 7969, se desarrollan los siguientes argumentos:

“Nótese, que (sic) núcleo de esta norma (la anterior y la actual) es “el transporte remunerado de personas en vehículos automotores” y para entender este concepto en forma literal, y semántico debemos atender que transporte viene de las voces latinas trans y portare, que significa llevar de un lugar a otro; remunerado, es a cambio de un precio; de personas, para diferenciarlo de las cosas; en vehículos automotores, para diferenciarlos de transporte que se realizaba con otras formas de energía, diferente a la producida por los motores. Así las cosas surge la pregunta, ¿Qué forma de transporte remunerado de personas en vehículos automotores puede concebirse distinto al regulado en esta normativa especial? La respuesta no es tan evidente como la conclusión a la que llega el dictamen C-376-2003 de la Procuraduría General de la República, toda vez que a un grupo cerrado o a un grupo abierto de personas, la acción de transportar en vehículos automotores a cambio de un precio, seguirá siendo el objeto regulado por las leyes que a lo largo de la reciente historia costarricense ha dictado en materia de transporte público.

De esta forma parece estar claro que los elementos del objeto regulado en la Ley N° 3503 y sus predecesoras, son el transporte remunerado de personas en vehículos automotores, la pregunta que surge puede igual plantearse en otro sentido, ¿Cuáles elementos del transporte remunerado de personas en vehículos automotores podrían ser modificados por los porteadores que no afectarán el servicio público? La respuesta referida a que se realice a un grupo cerrado de personas, no hace la diferencia con ninguno de los elementos que componen el objeto de regulación.”

Adjunto a la consulta, se nos remite el oficio DAJ-051140 de fecha 15 de marzo del 2005, elaborado por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público. Sobre el tema que motiva la gestión, se desprende del criterio jurídico lo siguiente:

"No obstante consideramos que el porteador es una institución jurídica en desuso (por ser un remanente histórico del Derecho Romano), por lo que debe tenerse especial cuidado al analizar el artículo 323 del Código de Comercio, pues éste confió este (sic) tipo de agentes auxiliares del comercio, a la explotación -en su momento- de una actividad propia del transporte, pero supeditándola a la condición suspensiva de que esos servicios fueran prestados:

"… en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales.” (Párrafo final del artículo 323 y sin resaltados)

Ello resulta de trascendental importancia puesto que el fenómeno que se está presentando actualmente con la operación de “taxistas privados” amparados bajo esta figura, es que su prestación es abiertamente notoria, procurando el acceso de todo público a través de la colocación en los vehículos de dispositivos, distintivos o signos externos (amplias calcomanías, anuncios luminosos, letreros pintados, etc.) los cuales confunden al usuario -y no a los socios como ha querido hacerse creer- que requiere el servicio.

De manera que el análisis de la Procuraduría parte de un enfoque no del todo correcto, pues lo circunscribe al estudio aislado de una norma del Código de Comercio que fue dispuesta por el legislador en 1964, en momento en que había una total ausencia de regulaciones en materia de transporte público, tanto en ámbito de su explotación como de control estatal.

Partiendo de esa parcialización de su ubicación contextual, el órgano consultado acude a una jurisprudencia de la Sala Constitucional en donde -hace algunos años- se ventiló (sic) extremos relativos a la figura comercial del porteador, pero cuyo análisis versaba sobre una disputa laboral en la cual operaba la prescripción de reclamos de esa naturaleza. (…)”

En tesis del órgano asesor legal del Consejo de Transporte Público, la figura del artículo 323 in fine del Código de Comercio no es aplicable a una determinada empresa que se menciona en el texto del criterio jurídico, en virtud de los siguientes razonamientos:

“Primero, el capítulo V, “De los porteadores”, artículos 323 al 348 del Código de Comercio, enfatiza las directrices a seguir para el transporte de mercancías, relegando el de personas a un solo numeral, -anteriormente mencionado- lo cual se confirma con lo señalado en Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N0. 035-F-91 de las 15 horas del 22 de marzo de 1991.

Por otra parte, para la existencia del Contrato de Transporte, conforme a la normativa de marras, deben de cumplirse una serie de requisitos, entre ellos se encuentran los sujetos que intervienen en su celebración, debido a que debe existir un porteador, un remitente y un destinatario. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, define estas tres figuras de la siguiente manera:

Porteador: Debe entenderse como tal, “… a quien portea o transporta personas o cosas por oficio o precio…”

Remitente: “… es quien remite o envía algo”.

Destinatario: “… es la persona a quien se dirige una cosa”.

Asimismo, se debe cumplir con la confección de una guía de porte, que contenga los requisitos señalados en el artículo 329 del Código de Comercio.

De lo anterior se desprende, que el contrato de transporte se realiza entre el porteador y remitente, para hacer llegar el mismo a un destinatario, por lo tanto, Pedro (remitente) contrata a Juan (porteador), para que transporte a la madre del primero a la casa de su hermana Juana (destinatario); situación que no coincide con el servicio que brinda la empresa (…) S.A., debido a que como ya se indicó, la prestación de dicho servicio es abiertamente notorio, procurando el acceso de todo público a través de la colocación en los vehículos de dispositivos, distintivos o signos externos, los cuales confunden al usuario que requiere el servicio público de taxi, las unidades utilizadas para brindar el servicio en estudio, no se encuentran estacionadas en un lugar determinado, sino que circulan por las vías públicas en busca del “socio” o aquella persona que requiera el servicio y al momento de abordar el vehículo no es “socio” de la empresa, cuando lo que procede es que a la hora de que se realice el transporte, exista una contratación previa y una guía que respalde la misma. (…)”

Luego, el dictamen jurídico precisa cuál es el alcance de la solicitud que debe formularse a la Procuraduría en el tema que nos interesa:

“Por tal razón, es que es importante que el Consejo de Transporte Público, como órgano rector de la materia de transporte público terrestre a nivel nacional, es conveniente (sic) que solicite a la Procuraduría General de la República, aclaración del dictamen referido, por cuanto es prudente definir los aspectos operacionales y de naturaleza misma de las actividades, que permitan establecer una diferencia evidente, a efectos de que en la práctica, se pueda realizar una correcta regulación y fiscalización de cada modalidad de transporte de personas.

Lo anterior por cuanto es evidente que el sistema de transporte público, debe atender a un cúmulo de necesidades sociales que definen las características intrínsecas del servicio.

En el dictamen bajo cita, si bien se definen de forma puntual aspectos que en principio parecen definir con claridad una actividad de carácter público, es factible establecer elementos complementarios que de una forma todavía más clara, permita tender esa línea divisoria entre el transporte público de personas, y el transporte privado, de manera tal que pueda la Administración Pública, ejercer sus competencias fiscalizadoras y de inspección, como instrumentos previos para una sana regulación de actividades de interés nacional, evitando a toda costa, el nacimiento de regímenes informales paralelos. (…)

Acorde a lo establecido en el criterio dicho, cualquier actividad que se realice con características distintas a las propias del servicio público, será por consecuencia lógica, servicio privado. Expuestas ya las cuestiones operacionales del transporte público, es de rigor concluir que la existencia de un servicio privado, infiere un régimen de excepción, al menos en el sistema jurídico costarricense, en el tanto que el transporte privado y la figura del porteador son creados antes de la regulación del transporte público, regulado por la Ley No. 3503 y Ley No. 5406, y los servicios especiales mediante Decreto Ejecutivo N° 15203-MOPT y sus modificaciones.”

II. Aclaración preliminar.

La gestión del Sr. Ministro es presentada como una solicitud de “… reconsideración y aclaración del dictamen del 1 de diciembre del 2003, No. C-376-2003, que en su oportunidad fue presentada por la Viceministra de Transportes (…) el día 12 de diciembre del 2003 y posteriormente retirada por el Lic. (…) el día 27 de setiembre del 2004, Ministro de Obras Públicas y Transportes en ese momento,…” A efecto de evitar confusiones sobre la naturaleza del presente dictamen, cabe advertir, desde ahora, que no nos encontramos en presencia de una solicitud de reconsideración al tenor del artículo 6° de nuestra Ley Orgánica. El hecho de que la gestión presentada en fecha 12 de diciembre del 2003 haya sido interpuesta en esta Procuraduría General dentro del término de los ocho días que prescribe el párrafo segundo del numeral sexto de cita, no es óbice para considerar que, con el posterior retiro de la misma por parte del entonces titular de la Cartera Ministerial, prescribió la oportunidad de acudir al trámite de reconsideración a que aquí se hace referencia.

Sin embargo, es dable analizar la solicitud de aclaración a que se alude en su oficio DM-1273-2005, partiendo de un hecho de trascendencia para el análisis del tema de los porteadores, cual es la emisión, entre otras, de la sentencia N° 3580-2004, de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de abril del dos mil cuatro, de la Sala Constitucional. Con vista en tal resolución judicial, es dable afirmar que las inquietudes que parecieran desprenderse de la solicitud que nos formula el Sr. Ministro de Obras Públicas y Transportes, así como las consideraciones realizadas en por la asesoría jurídica del Consejo de Transporte Público, encuentran respuesta en el fallo del Alto Tribunal citado, amén de que confirman la línea jurisprudencial sostenida por esta Procuraduría General.

Por último, valga reiterar que nuestros pronunciamientos deben necesariamente emitirse con prescindencia de casos puntuales que son de conocimiento o interés de la Administración. De suerte tal que, para el análisis que nos ocupa, hacemos abstracción total de la opinión que vierte la asesoría legal del Consejo de Transporte Público en torno a una determinada persona jurídica y de los calificativos que le endilga a la actividad que ésta despliega.

III. Jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República en torno a los porteadores: necesidad del deslinde de su campo de acción y el de los concesionarios del servicio público de taxis.

Como es de su conocimiento, no sólo a través del dictamen C-376-2003 del 1° de diciembre del 2003 esta Procuraduría General ha emitido su opinión en torno a la actividad de los porteadores, entendido el concepto a través de su definición como auxiliar del comercio en los términos recogidos en el artículo 323 del Código de Comercio. Lejos de parecernos una repetición innecesaria de conceptos, es oportuno volver sobre esa jurisprudencia, misma que, en nuestro criterio, viene a ser confirmada por la Sala Constitucional, tanto en lo que atañe a la vigencia de la figura del porteador como supuesto de regulación del Derecho Comercial, como en lo que se refiere al ámbito de actividades que le están permitidas por el Ordenamiento Jurídico, en especial en lo que atañe al transporte de personas.

En la opinión jurídica OJ-127-2000 del 20 de noviembre del 2000, precisábamos algunos elementos distintivos o definidores de la prestación del servicio público de transporte de personas en la modalidad taxi, de la siguiente manera:

“De lo que llevamos dicho se extrae una conclusión preliminar muy importante en nuestro estudio: los sujetos privados pueden desarrollar actividades de transporte de personas, como cualquier otra actividad económica, siempre y cuando estas no conlleven la prestación del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos o de la modalidad taxi.

Para tener mayor claridad en el asunto que estamos abordando, conviene precisar en qué consisten las dos modalidades que han sido declaradas como servicio público. Esto es clave nuestro análisis, ya que nos va a permitir, con algún grado de certeza, trazar una línea divisoria entre actividades en las cuales se requiere de una concesión o de otra técnica administrativa y las que se está frente al ejercicio de una libertad pública.

Revisando algunos textos jurídicos y diccionarios, hemos comprobado que existen muy pocos elementos que nos permitan tener una idea aproximada del contenido o alcance del servicio de transporte como servicio público. Ello nos obliga a construirlo siguiendo la doctrina general del servicio público y la legislación nacional.

Los elementos más relevantes que conforman ambos servicios son los siguientes:

1. - Hay de por medio una actividad de naturaleza regular o permanente, de tal forma que su interrupción produce serios daños al interés público. Es por esta razón, que se le aplica el principio de continuidad.

2. - Es una actividad que entraña un marcado interés para la colectividad, dado los beneficios que esta obtiene con ella.

3. - En vista de que son actividades destinadas a la satisfacción de un interés colectivo, la paridad o la igualdad en el trato del usuario es un imperativo, de tal suerte que bajo un régimen de tarifa, que requieren de la aprobación por parte de la Administración Pública ( en nuestro medio de la ARESEP, artículos 3 y 5 de la ley n. ° 7593) y su exposición para el conocimiento del público, se alcanza ese objetivo. El precio del servicio lo impone el Poder Público, no las partes.

4. - Dada la transcendencia de esta actividad, el Estado, y más concretamente la ARESEP, además de la potestad tarifaria ejerce otros poderes regulatorios que se derivan de la relación de los artículos 3, 5 y 25 de la Ley n.° 7593. La función regulatoria de un servicio público se cumple a través de actividades como la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de libre concurrencia.

5. - Debido a la forma en que está organizado el transporte público en nuestro medio, los concesionarios, en sus dos modalidades, son los únicos que lo pueden prestar. Ello implica, más concretamente, que solo ellos pueden recorrer las respectivas rutas o zonas de operación dentro de los horarios establecidos, recoger a los usuarios en las respectivas terminales o "paradas", cobrar la tarifa fijada, portar un roto que indique el nombre y número de ruta o de zona de operación y otras acciones concomitantes que son intrínsecas a este tipo de servicio. Lo que venimos exponiendo es conteste con lo dispuesto por la Ley de Tránsito por Vía Públicas Terrestre en su artículo 112, que prohíbe a los propietarios o conductores de vehículos, dedicarse a la actividad del transporte público, sin contar con las respectivas autorizaciones y placas legalmente adjudicadas.

Habiendo definido los elementos más relevantes que involucra el transporte como servicio público, hemos de concluir que los particulares pueden prestar el servicio de transporte, siempre y cuando esa actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte.“ (El subrayado no es el del original)

En concordancia con el anterior criterio, en dictamen C-226-2002 del 5 de setiembre del 2002, se volvió a reiterar la importancia de la necesaria puntualización de los elementos configurativos del servicio público de taxi, a los efectos de su distinción con respecto al campo de acción reservado a los porteadores:

“Ahora bien, en vista de que la Procuraduría General de la República no cuenta con los conocimientos técnicos en materia de transporte, ante la deficiente regulación del tema, como oportunamente se indicó en la opinión jurídica, no podemos determinar cuáles son todos los elementos inherentes al servicio público de transporte, aunque indicamos los que nos parecieron más relevantes e importantes. Esta es una función que le compete a la Administración activa, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga importantes potestades, entre ellas: la potestad reglamentaria. Muy probablemente, si se dictara una reglamento ejecutivo donde, con base en las especificaciones técnicas y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se indicara expresamente cuáles son las actividades consustanciales del servicio público de transporte, gran parte de los problemas que se han presentado en esta cuestión, estarían resueltos. En esta normativa se definiría el contenido y el alcance del servicio público de transporte, llenándose de esta forma el vacío que se comprobó y se señaló en la opinión jurídica.

En otro orden de cosas, tampoco puede la Procuraduría General de la República fijar una posición rígida o concluyente sobre los elementos que deben comprender los contratos de transportes de personas, por lo que vamos a indicar a continuación. Como es bien sabido, el Constituyente optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente amplio que admite diversas variables ( economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado y economía mixta). Así las cosas, la conducta de los sujetos privados está regentada, entre otros principios, por el de libertad, con sus dos componentes esenciales: los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes contratantes. Con base en este principio, que señala que "todo lo que no está prohibido está permitido", el particular puede ajustar su conducta a los cauces que el ordenamiento jurídico ha establecido, recurriendo a los contratos en él regulados ( nominados), o bien puede introducirle variables e, incluso, crear nuevos contratos ( innominados), como ha ocurrido en el pasado o en el presente, verbigracia: leasing, renting, know-how, join venture, estimatorio, etc. En pocas palabras, la licitud o no de su conducta no está sujeta a que se desarrolle por medio de una figura contractual prevista en el ordenamiento jurídico. Más bien, la dinámica de la economía de mercado, impulsada recientemente por la revolución tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y la inteligencia artificial ha creado nuevas relaciones sociales y, por ende, se han tenido que crear nuevas modalidades contractuales, impone una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico, del régimen de libertades públicas consagrado en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, para no entorpecer actividades que son lícitas y altamente convenientes para la sociedad contemporánea.

Con base en lo anterior, los particulares pueden ajustar su conducta a los contratos que están regulados en el ordenamiento jurídico o, en uso de la autonomía de la voluntad; también están jurídicamente habilitados para introducirle variables o, incluso, crear nuevas modalidades contractuales. Ergo, de ninguna manera, ningún órgano público, y esto lo advierte la Procuraduría General de la República con especial énfasis, podría imponerle a un sujeto privado una determinada forma contractual y, mucho menos, el prohibirle una actividad lícita, por el simple hecho de que no se ajusta a la modalidad contractual que prevé el ordenamiento jurídico en toda su extensión. Una acción de los poderes públicos en esta dirección, no sólo estaría desconociendo el modelo de economía que consagró el Constituyente, sino que vulneraría, en forma abierta y manifiesta, una libertad constitucional de los justiciables: la contractual. En este sentido, no podemos olvidar que nuestra Carta Fundamental señala que las acciones privadas que no dañen el orden público, las buenas costumbre ni perjudiquen a terceros, están fuera del alcance de la ley ( artículo 28 constitucional) y, con mucha más razón, del alcance la potestad reglamentaria o de policía de la Administración Pública. De lo que llevamos dicho, se extraen las siguientes conclusiones:

a.- El Estado no puede imponerle a los privados una determinada modalidad de contrato. En este sentido, "todo lo que no está prohibido, está permitido". ( Artículo 18 de la Ley General de la Administración Pública).

b.- Los privados, con base en el principio de libertad y sus componentes esenciales, los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes contratantes, pueden ajustar su conducta al contrato nominado de transporte de personas; pueden variarlo o crear nuevas modalidades de contratación. El desconocer esta realidad, podría condenar a una sociedad al mayor ostracismo y colocar al Estado en una posición incompatible con un Estado social y democrático de Derecho.

c.- La licitud de una conducta privada no depende de que ésta se ajuste o no a una determinada modalidad contractual recogida en la doctrina, la legislación o la jurisprudencia; en el tanto no esté prohibida, es lícita.

d.- Los privados están autorizados por el Derecho de la Constitución a desarrollar nuevas modalidades contractuales, siempre y cuando la actividad no conlleve un elemento propio, puntal o inherente del servicio público de transporte.

En vista de lo anterior, y eventualmente ante la confusión que podría provocar en la Administración Pública, si ésta asumiera erróneamente que el contrato que no se ajusta a determinados requisitos es ilícito o inválido y, por ende, sancionable la conducta del sujeto privado, la Procuraduría General de la República no puede ni debe detallar los elementos que debe contener una relación jurídica privada, aspecto que, dada su naturaleza, es de incumbencia exclusiva de las partes, y no del Estado o sus órganos consultivos, quienes, en estos casos, son extraños o terceros, y, por ende, no tiene autorización del ordenamiento jurídico para inmiscuirse en este tipo de asuntos, salvo en lo referente a regular las relaciones jurídicas que emerjan de esas acciones privadas a través de la potestad de legislar. " Así lo hace y lo viene haciendo con todo valor constitucional [ se refiere al legislador] dentro de la plenitud del ordenamiento jurídico, como ocurre con los Códigos y leyes que regulan esas materias, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación y deben establecerse soluciones para los conflictos que se susciten, aún en la esfera de la autonomía de la voluntad." ( Véase Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982).

A nuestro modo de ver, una solución acorde con el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) en este caso, consiste en que la Administración Pública defina por la vía reglamentaria, mediante Decreto Ejecutivo ( artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública), los elementos esenciales, inherentes o propios al servicio público de transporte, de conformidad con las normas técnicas y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional. Una vez establecido lo anterior, todos aquellos particulares que no cuenten con una concesión o un permiso para prestar el servicio público de transporte, que estén desarrollando una de esas actividades, deberán ser sancionados de conformidad con el ordenamiento jurídico. Fuera de esas actividades o conductas, las cuales estarían prohibidas para todas aquellas personas que no se encuentren en la situación que hemos descrito supra, los privados pueden desarrollar todas las demás e, incluso, inventar nuevas, ya sea través del contrato de transporte o mediante otras modalidades contractuales que ellos lleguen a crear. “ (El subrayado no es del original)

Por último, en el dictamen C-376-2003 del 1° de diciembre del 2003, se precisó lo que en aquel momento esta Procuraduría General estimaba como el límite de acción del contrato de porte de personas:

“A esta altura de la exposición, debemos preguntarnos sobre cuál es el alcance que tiene el contrato de porte de personas en Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 3503. La respuesta es sencilla y elemental, muy limitado, toda vez que esta actividad subsiste como un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse en forma discrecional. Estamos, pues, frente a una actividad que se hace en forma libre pero prudencialmente (acepción que le da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, España, 1947, al término discrecional), la cual no se dirige al público en general. Es una actividad típicamente privada, de naturaleza personal; consecuentemente, a diferencia de lo que ocurre en el servicio público, el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino, más bien, el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Además de lo anterior, lo normal es que el servicio se preste "de puerta a puerta". Lo anterior conlleva, la imposibilidad de realizar contratos en la "vía pública", in situ, toda vez que este tipo de empresa supone que, quienes se dedican a esta actividad comercial, tienen oficinas, locales acondicionados o un lugar permanente, donde la desarrollan. En este caso, pese a estar en presencia de un contrato consensual y no formal, debido a la titularidad que ejerce el Estado sobre el servicio público de taxi, no es posible que los negocios jurídicos sean el resultado de acuerdos entre sujetos privados en la vía pública. Mucho menos, les está permitido el recoger a personas en la vía pública; actividad propia y exclusiva de automóviles que se dedican al servicio público, en su modalidad de taxi. Como puede observarse de lo anterior, estamos en presencia de un contrato que tiene una naturaleza muy especial y, por consiguiente, con ciertas características de exclusividad que, evidentemente, lo diferencia de la actividad del servicio público. Por consiguiente, en nuestro medio, este tipo de actividad está dirigida a un grupo de clientes exclusivos, a un grupo cerrado, tal y como lo explicamos en su oportunidad en la opinión jurídica supra citada.

Ahora bien, cuando quienes ejercen el porte de personas se apartan de los anteriores lineamientos e incursionan en las actividades propias del servicio público, entre ellas, aunque no en forma exclusiva, las indicadas en el dictamen C-226-2002, ya no están ejerciendo esa actividad, sino que están prestado, en forma ilegal, un servicio público. Cuando ello ocurre, se está fuera de la ley y, consecuentemente, las autoridades correspondientes deben proceder a imponer la infracción respectiva con base en la normativa legal vigente.

Por otra parte, de no realizarse la actividad comercial de porte de personas en los términos descritos, podríamos estar en presencia de un fraude ley. En efecto, el artículo 20 del Código Civil expresa lo siguiente:

"Artículo 20. - Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir."

Es por esa razón que, en tal caso, lo que corresponde es aplicar el ordenamiento jurídico vigente a la persona que haya procedido de esa forma, toda vez que su conducta resulta antijurídica y, por consiguiente, es susceptible de ser sancionada.”

La última transcripción refleja el criterio de la Procuraduría General al finalizar el año 2003. Se reseñaba, en ese dictamen, la importancia de las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra el Decreto Ejecutivo N° 31180-MOPT de 24 de abril del 2003, acto administrativo que regula el servicio público de transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi. En este Decreto, el Poder Ejecutivo puntualizaba algunas características del servicio público de referencia, a la vez que restringía la actividad de los porteadores a aspectos que no involucraran algunas de esas características. Al efecto, recordemos los artículos que conforman este acto administrativo:

“Artículo 1°-De conformidad con el artículo 2 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, Nº 7969, dicho servicio sólo puede ser explotado, como regla general, mediante la figura de la concesión administrativa, y excepcionalmente mediante la figura temporal y precaria del permiso, de acuerdo con los procedimientos especiales establecidos en esa ley y sus reglamentos. Cualquier otra actividad de transporte de pasajeros en vehículos particulares que pretenda competir con la autorizada, se considera contraria al ordenamiento jurídico y por ende sujetas a las sanciones respectivas.”

“Artículo 2°-Para los efectos del presente reglamento, en consonancia con las leyes citadas, se entiende que un vehículo taxi, autorizado mediante concesión o permiso para prestar el servicio público de transporte de pasajeros en forma remunerada, debe cumplir al menos con los siguientes requisitos:

a) Estar asignado y trabajar ordinariamente dentro de una base de operación;

b) Tener vigente la concesión o el permiso respectivo;

c) Ser conducido por persona autorizada y con la licencia C-1 al día;

d) Suscribir y mantener al día los bonos de garantía y las pólizas de seguros respectivas;

e) Portar las placas o los permisos oficiales vigentes;

f) Estar al día en el pago de los derechos de circulación y contar con la revisión técnica vehicular semestral, vigente;

g) Tener en funcionamiento, el taxímetro (María) debidamente autorizado, calibrado y con las tarifas vigentes, el cual deberá utilizar correctamente en todos los servicios, salvo las excepciones autorizadas del caso.

h) Trabajar los días y las horas exigidas en los contratos y disposiciones legales y reglamentarias.

i) Ser del color autorizado y contar con las numeraciones y distintivos exigidos.”

“Artículo 3°-El traslado de personas mediante la figura del porteador, plasmada en un contrato privado de transportes, al amparo del Derecho Comercial, al no ser un servicio público autorizado de transporte remunerado de pasajeros, modalidad taxi, dados los requisitos apuntados en el artículo anterior, no autoriza para circular por las vías públicas en demanda de pasajeros, cobrar a los contratantes las tarifas autorizadas para el servicio regular, ni el uso del taxímetro. Del mismo modo, no podrán estar rotulados o usar distintivos que induzcan a error al usuario del servicio regular.

Los Oficiales de Tránsito, actuando en forma individual o en conjunto con los Inspectores del Consejo de Transporte Público, deberán requerir a los conductores de los vehículos que actúen bajo la modalidad del contrato privado de transportes, las pruebas fehacientes que demuestren tal condición contractual, según los instrumentos de comercio que utilicen tales particulares, o de lo contrario imponer las sanciones que el ordenamiento jurídico pone al alcance, al igual que cuando circulen libremente en demanda de pasajeros, en detrimento de la actividad formal, para lo cual serán catalogados como ilegales o "piratas" según la denominación popular.”

En nuestro criterio, la emisión del anterior Decreto Ejecutivo responde a la advertencia que hacía esta Procuraduría General en el precitado dictamen C-226-2000, aspecto que redundaría en un deslinde adecuado entre las actividades que le están permitidas realizar a los porteadores y aquellas que son de exclusivo ejercicio por parte de los concesionarios del servicio público de taxi. El examen de la Sala Constitucional en torno a las alegadas violaciones de derechos fundamentales que contiene el ya tantas veces citado Decreto Ejecutivo N° 31180-MOPT, arrojan una buena dosis de claridad en los temas que nos ocupan.

IV. Resolución N° 3580-2004 de la Sala Constitucional: Vigencia del contrato de porte y limitación a la actividad de los porteadores.

Por una evidente razón de orden cronológico, el fallo que emite la Sala Constitucional dentro de la acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo expediente número 03-006179-0007-CO, interpuesta por Víctor Salazar Hernández, deviene en un criterio posterior al análisis que había venido realizando la Procuraduría General sobre el tema de los porteadores. Sin embargo, en nuestro criterio, es dable encontrar en el fallo una confirmación, tanto de nuestra posición sobre la vigencia del contrato de porte, así como de la necesaria distinción entre actividades a realizar por los comerciantes dedicados a esta actividad y los prestadores del servicio público de taxis. Así, en la sentencia N° 3580-2004 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de abril del dos mil cuatro, mediante la cual se resuelve la gestión jurisdiccional citada, la Sala Constitucional realiza el siguiente análisis:

“ I.- Objeto de la acción. Alega el accionante que el Contrato de Transporte regulado en los artículos 323 y siguientes del Código de Comercio, le permite el transporte de personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio y que el Decreto Ejecutivo No. 31180-MOPT contiene disposiciones que lesionan la libertad de empresa de los porteadores, la libertad de contratación y el principio de reserva de ley. Sostiene que la normativa impugnada es inconstitucional por cuanto interfiere con su actividad de diversas maneras, pues le impide dejar y recoger personas en las carreteras nacionales, le impone formas contractuales contrarias al principio de reserva de ley y el principio general de libertad, y anunciar su actividad sin restricción alguna a su libertad de expresión. En consecuencia, pide la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 31180-MOPT publicado en La Gaceta No. 103 del 30 de mayo de 2003.

II.- Numerales impugnados: Los artículos impugnados son los artículos 1° y 3° del Decreto Ejecutivo Número No. 31180-MOPT. El numeral 1 establece:

"(…)"

Por otra parte, el artículo 3, regula lo siguiente:

"(…)"

III.- Sobre el caso concreto de la normativa impugnada. Corresponde a esta Sala determinar si los artículos impugnados del Decreto Ejecutivo No. 31180-MOPT son inconstitucionales, por violación a la libertad de empresa, de contratación y del principio de reserva de ley. En criterio de la Sala, se trata de normas reglamentarias destinadas a regular la competencia desleal hacia los taxistas regulares, de modo que si la normativa toca los intereses de los porteadores, ello ocurre si éstos rebasan las disposiciones del Código de Comercio y prestan el servicio público regulado por concesiones administrativa de Transporte Remunerado de Personas, Modalidad Taxi. Esta Sala ha establecido en su jurisprudencia suficiente doctrina respecto de la legitimidad de las concesiones y licencias que deben contar los particulares para prestar servicios públicos. En tal sentido puede consultarse la sentencia 2001-09676.

IV.- Sobre los porteadores en el Código de Comercio y el transporte como servicio público. El artículo 323 del Código de Comercio establece lo siguiente:

"Por el contrato de transporte el porteador se obliga a transportar personas, cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales."

El porteador o transportista es un auxiliar mercantil. El contrato de transporte regulado en la legislación mercantil tiene como finalidad regular el traslado de personas, mercaderías y otros bienes. Es un contrato comercial importante para la economía de un país, pues sirve de enlace entre el productor o el comercializador de bienes y servicios con el consumidor final. Nació como necesidad de los mercantes de trasladarse de un lugar a otro, con o sin sus bienes de comercio, de modo que en principio sirvió como un instrumento de transporte del mercader en su actividad. Si bien, la doctrina no utiliza los medios de transporte para hacer una clasificación del porteador, puede decirse que existe la forma terrestre (como sería en una carreta, o vehículo de carga o ferrocarril), acuática (panga, falúa o crucero trasatlántico) y aérea (planeador, avioneta o avión a propulsión), admitiéndose incluso que se lleve a cabo mediante la fuerza del hombre, la de un animal de carga, o de un vehículo motorizado. Pero dada su amplia diversidad e importancia económica para el país, existen áreas reguladas por el Estado, en atención a la protección del interés general, declarando algunas formas como servicio público. Por ello resulta ser una figura contractual muy restringida, y resulta necesario identificar el origen del contrato de transporte para determinar si se trata de un acuerdo comercial o si se dirige a satisfacer una actividad que el Estado declaró servicio público. Si es esto último, no puede ocupar el lugar de actividades previamente regladas normativamente, como lo sería, por ejemplo, el transporte aéreo, que la reguló mediante la Ley No. 5150, Ley General de Aviación Civil, en cuyo caso para ofrecerlo un particular, sea persona física o jurídica, debe ostentar un certificado de explotación para transporte aéreo. De igual modo, los servicios de carga, los ferroviarios, y marítimos, podrían estar en esta categoría contractual, pero, si la trascendencia que tienen para la sociedad va más allá de la satisfacción de una necesidad privada, ello determinará la legitimidad estatal en la promulgación de normas de orden público. De este modo, en el caso de transporte de personas, depende de cómo se origina la relación contractual, la actividad resulta ilícita si se dirige a satisfacer una necesidad del público en general, suplantando así a los concesionarios de transporte público, en cuyo caso el Decreto Ejecutivo acierta en considerarlo una actividad al margen de la ley. Es precisamente aquí, donde radica el problema planteado por el accionante, pues sostiene que no se le permite llevar a cabo los diversos contratos de transporte de personas, con lo que interfiere en su libre voluntad y su libertad contractual. Pero el hecho jurídico relevante en discusión es el traslado de personas a cambio de un precio, con sus pertenencias o no, como una actividad irrestricta, cuando desde la promulgación de la Ley No. 3503 y luego la de la Ley No. 7593, se ha declarado como servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, y consecuentemente ello convirtió al contrato de porte en una actividad limitada y residual.

V.- Sobre la Competencia Desleal . De este modo, para que exista competencia desleal, el procuramiento de pasajeros debe llevarse a cabo concurrentemente con situaciones que previamente el régimen jurídico reservó a los concesionarios de Transporte Remunerado de Personas, en la modalidad taxi. Y es que, entre los diversos principios en que se inspira la contratación administrativa, está la de ser privativa, es decir ejercida con exclusividad o en forma individual por la persona autorizada, con exclusión de terceras personas. De este modo, el Estado debe garantizarle al concesionario el equilibrio entre la oferta y demanda, con la ecuación financiera del contrato y una tarifa justa que permita su operatividad. Si existe concurrencia de operadores en una cantidad mayor a la demanda o de personas no autorizadas, se presenta una competencia que puede ser ruinosa para los concesionarios y el Estado responderá por ello si se tolera tal competencia. Evidentemente, el contrato de transporte tiene diversas características, entre ellas ser un contrato oneroso y no formal, su objeto puede ser el traslado de personas, cosas y noticias, como un auxiliar mercantil, pero siendo un contrato residual de transporte de personas, el público debe pertenecer a un grupo cerrado de usuarios, por lo que no autoriza al porteador a transitar por la vía pública negociando casualmente u ofertando sus servicios coincidentemente con el servicio público de taxis, o en busca de la demanda de transporte de pasajeros en la vía pública, pues el Estado es el único titular de esta prestación de servicios. De este modo, no resulta ilegítimo que el Decreto Ejecutivo impugnado prohíba este tipo de contratación espontánea en la calle o el uso de rotulaciones similares a las del transporte autorizado, pues los contratistas de transporte de personas no concesionarios están imposibilitados para contratar en mera vía pública y deberán tener locales u oficinas comerciales que les permita el contacto con su clientela e ir de puerta en puerta haciendo sus servicios. Lo acusado como inconstitucional -sobre este aspecto- tiene más relación con el modo de aplicación de la normativa legal que hagan los inspectores de tránsito, que con su contenido, que como se dijo, en el tanto la promoción coincida con aquél del transporte remunerado de personas, la misma resulta ilegítima, y si existe discrepancia en su forma, se tiene abierta la vía jurisdiccional para su discusión, así como para la determinación de las formalidades del contrato, cuando éste sea por escrito o su mera constatación en forma verbal. En ese tanto, la Sala no observa que exista un quebrantamiento constitucional si las autoridades al controlar el servicio público de taxis, verifican el origen contractual del porteador, cuando existan sospechas fundadas de que se presta el servicio de taxi en forma ilegal.

VI.- Sobre el uso de taxímetro. En cuanto al uso del taxímetro en vehículos particulares, para actividades diferentes a la del Transporte Remunerado de Personas, modalidad Taxi, resulta ilegítima. El argumento sostenido por el accionante no tendría sentido si para determinar el precio de un transporte de carga o personas, se usa el taxímetro, pues la tarifa resultante puede variar sustancialmente, mediando carga o no, por lo que no quedaría claro de qué manera ayudaría al transportista, como auxiliar mercantil o en su actividad privada, en determinar un precio cuando ello debe hacerse consensualmente al negociarse el contrato. Evidentemente si es para el uso de traslado de personas, la actividad del porteador se traslapa sobre el servicio de Transporte Remunerado de Personas, compitiendo ruinosamente con éste al ajustar su tarifa escalonadamente como el del servicio público. Para mayor abundamiento, en un recurso de amparo, la Sala dispuso en sentencia 2001-02313, que:

"En la especie, el amparado no solamente no cuenta con una autorización para el ejercicio de la actividad de taxi, sino que además su vehículo estaba provisto de una serie de implementos que solamente son requeridos a los automotores empleados en dicha actividad, tales como el rótulo luminoso, el taxímetro y los rótulos amarillos de las puertas. Es decir, que las autoridades cuestionadas tuvieron razones fundadas para entender que el recurrente estaba actuando en forma contraria a lo establecido en la Ley de Tránsito. Lo anterior hace que la revisión hecha, así como el decomiso de los objetos mencionados, constituye el cumplimiento normal de los deberes de la Policía de Tránsito. Así las cosas, la actuación impugnada no resulta arbitraria, ni tampoco es producto de una indebida aplicación o errónea interpretación de la normativa vigente, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el numeral 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, también en cuanto a este extremo el presente recurso deberá ser desestimado."

De este modo, cuál sería el sentido de cobrar sumas fijas o similares a las del Transporte Público, si no es la intención de competir con el transporte remunerado de personas, todo lo cual está prohibido por ley.

VII.- El caso concreto del contrato de transporte de personas como una actividad restringida. Los argumentos que se esbozan en la acción, pretenden demostrar que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no tiene competencia para regular la actividad del porteador, amparado a la legislación comercial que le permite transportar personas de un lugar a otro, así como cosas y noticias. Pero, la jurisprudencia de esta Sala define con precisión la línea divisoria entre las actividades que pertenecen al derecho privado de las del derecho público. Una actividad privada que satisface necesidades o intereses de carácter general, será objeto del interés estatal y estará legitimado el Estado para intervenirla mediante legislación declarándola servicio público. El particular puede ejercitar actividades que no salgan de su esfera privada, pero si llega a involucrarse con el interés general previamente declarado, resulta legítimo que el Estado haga valer el cumplimiento de su legislación. Así, en cuanto a la actividad de Transporte Remunerado de Personas en la modalidad de Taxi, la Sala ha resuelto que:

"V.- Ahora bien, si se parte del principio general sentado en el artículo 182 de la Constitución Política según el cual toda contratación que celebre el Estado, incluyendo la prestación de servicios públicos, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación, y de la necesidad que existe de que la Administración valore expresamente cada vez que se requiera realizar una prórroga de la concesión para determinar que las condiciones y demás requisitos que se requieren para prestar el servicio público se mantienen y que la necesidad del servicio público se mantiene, esta Sala concluye que no puede entenderse que exista derecho subjetivo de los concesionarios a una prórroga obligada puesto que, admitir lo contrario implicaría aceptar que se pueda transferir al particular, a perpetuidad, un derecho que solo pertenece al Estado (ver en ese sentido sentencia No.2101-91 del 18 de octubre de 1991)."

Como se ha dicho en otras oportunidades, ello queda reservado al Estado, como servicio público que es el Transporte Remunerado de Personas, en su Modalidad Taxi, y por ello no puede salir de su esfera de control. De allí que para ejercer esta actividad se requiere de la concesión, tal y como está estipulado en los artículos 2 y 3 inciso b) de la "Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi", número 7969, del 20 de diciembre de 1999, que establece:

"Artículo 2.- Naturaleza de la prestación del servicio.

Para todos los efectos legales y de prestaciones, el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi se considera como un servicio público que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento

Artículo 3.- Ámbito de aplicación.

a).- …

b) Para la prestación del servicio de taxi, se requerirá obtener del Consejo, el otorgamiento de una concesión administrativa, la cual se adjudicará por medio del procedimiento especial abreviado dispuesto en la presente ley.

No obstante lo anterior, se respetarán, en todos los casos, los principios generales que informan la contratación administrativa."

Estas normas, según el artículo 64 de esa misma Ley, son de orden público, de modo que, el Estado declara esta actividad como una necesidad social imperante y su vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del Estado de Derecho y la paz social. Eso también significa, que la normativa excluye a cualquier persona o particular que no califique dentro de los supuestos que regula, y autoriza el ejercicio del poder de policía para quienes la infringen, de allí que resulta legítimo que el Decreto Ejecutivo impugnado remita a las sanciones que establece el ordenamiento jurídico.” (Lo resaltado y subrayado no pertenece al original)

En lo que atañe a la vigencia -desde el punto de vista normativo- del contrato de porte, la propia Sala Constitucional concluye, en un recurso de amparo interpuesto por un concesionario del servicio público de taxi que alegaba la derogatoria tácita del artículo 323 del Código de Comercio ante la emisión de la Ley N° 3503, lo siguiente:

“II.- Al respecto, debe retomarse lo dispuesto por la Sala en sentencia número 2004-03580 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de abril del dos mil cuatro, mediante la cual se resolvió la acción de inconstitucionalidad número 03-006179-0007-CO. En esa sentencia, la Sala consideró no sólo que el Decreto Ejecutivo número 31180-MOPT no es contrario al Derecho de la Constitución, sino que también reconoció la existencia del contrato comercial de porte -amparado en la legislación comercial- y lo calificó como una actividad limitada y residual, e importante para la economía de un país. (…)

III.- De esa forma, este Tribunal admitió claramente la legitimidad del contrato de porte contemplado en el Código de Comercio, así como la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº31180-MOPT del 24 de abril del 2003 -que se impugna en este amparo. En virtud de lo anterior y como no existe motivo para variar el criterio vertido en las sentencias supra citadas, resulta aplicable al supuesto que nos ocupa y, con fundamento en el mismo, se estiman improcedentes las manifestaciones del recurrente. En consecuencia, este recurso debe ser rechazado, como en efecto se hace.” (Resolución N° 7172-2004 de las quince horas cincuenta y tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro)

La línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, que se reseña en las páginas precedentes, se confirma en los votos N° 4601-2004 de las once horas treinta y nueve minutos del treinta de abril del dos mil cuatro; 5850-2004 de las diez horas dieciséis minutos del veintiocho de mayo del dos mil cuatro; 7485-2004 de las dieciséis horas dieciséis minutos del trece de julio del dos mil cuatro; y 8923-2004 de las dieciséis horas treinta y dos minutos del dieciocho de agosto del dos mil cuatro.

V. Delimitación de áreas de actividad entre el porteador y el concesionario del servicio público de taxi.

Llegados a este punto, es claro para la Procuraduría General que resulta ocioso referirse al tema de la derogatoria tácita de la figura del porteador en cuanto a la posibilidad de que preste sus servicios en relación con el transporte de personas. Lo anterior se sustenta no sólo en los argumentos que oportunamente se reseñaron, por nuestra parte, en los dictámenes que se citaron al principio de este estudio, sino por la contundencia con que la Sala Constitucional se pronunció sobre el punto (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

En igual línea de pensamiento, reiteramos que no corresponde a este Órgano el establecer, con el carácter preceptivo que puede dimanar del ejercicio de la potestad reglamentaria (artículo 140, inciso 3) de la Constitución Política), los alcances de las actividades que son propias del servicio público de transporte de personas en la modalidad de taxis.

Sin embargo, y con vista en la jurisprudencia que emana de la Sala Constitucional en el tema de los porteadores, y con vista en nuestros propios antecedentes, es posible sustentar algunas afirmaciones que devienen consecuentes con los parámetros que fija el Tribunal Constitucional y que se enmarcan en nuestra competencia legal de intérpretes jurídicos. Por demás está indicar que, para proceder en tal sentido, se tienen como parámetros de referencia, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que informan, en un todo, al Ordenamiento Jurídico (ver Resolución N° 5374-03 de las catorce horas treinta y seis minutos del veinte de junio del dos mil tres de la Sala Constitucional), así como el numeral décimo de la Ley General de la Administración Pública:

1. Ninguna actividad que realice un porteador, sea de manera individual o colectiva -a través de una empresa privada creada al efecto- puede llegar a tener manifestaciones propias e inherentes a la actividad que realizan los concesionarios del servicio público de transporte de personas en la modalidad de taxis. Se incluyen en esta afirmación lo relacionado con la identificación de los vehículos (color, rótulos luminosos, calcomanías o signos externos en el exterior de los vehículos), así como dispositivos propios a la prestación del servicio público de taxis (sistemas electrónicos de determinación del precio que se asignará al contrato de porte -taxímetros o marías-), tanto como los relacionados con la satisfacción de la necesidad pública que supone la nacionalización de una determinada necesidad colectiva (oferta del servicio en las vías públicas. Obsérvese, sobre este punto, que el artículo 342 del Código de Comercio hace alusión precisamente a la situación que se presenta cuando el porteador atiende a un usuario en un lugar diferente a su oficina. Dado que era una autorización para la empresa pública, es claro que no alcanza a los porteadores privados). Se tutela, con esta serie de limitaciones, la credibilidad del público que utiliza el servicio (artículo 46 de la Constitución Política), en tanto no pueden -ni deben- existir aspectos o elementos que puedan llevar a confusión a un interesado en cuanto al tipo de servicio que está contratando.

2. La oferta que se realice al público de los servicios de porteo o de la empresa privada que se organice para tal fin, debe ser consecuente con la distinta naturaleza de ese servicio con respecto al que prestan los taxis. Por ende, el usuario debe estar en capacidad de establecer y comprender los elementos del contrato de porteo previamente a la utilización del servicio (individualización del porteador o su empleado que le brindara el servicio, aceptación previa del precio del contrato y pago del mismo, salvo estipulación que lo difiera para otro momento, límites a la responsabilidad del oferente del servicio).

3. El concepto de “grupo cerrado de usuarios” del servicio de porteo hace referencia a que el contratante es una persona plenamente identificada para el porteador, puesto que han trabado una relación jurídica. Puede entenderse esta noción con vista en el siguiente ejemplo: el servicio de vehículos de lujo, denominados en otros idiomas como “limosinas”, supone del usuario un conocimiento previo en cuanto a las especiales características que requiere del oferente del servicio, precio, condiciones y derechos derivados de la relación contractual. Ese conocimiento previo le hace plenamente consciente de que, para efectos prácticos, no está contratando un mero transporte de su persona, a través de un vehículo, de un punto geográfico a otro. Por el contrario, existe una intencionalidad en que tal servicio sea prestado bajo condiciones y términos que no pueden asimilarse al que prestan los transportes públicos remunerados de personas. Su decisión se basa en la comprensión previa que está obteniendo un “plus” al servicio que le podría prestar un taxi, tal y como podría ser la definición de las rutas a seguir, tiempos de espera e, incluso, la disponibilidad del chofer o conductor a cargo del vehículo que se le asigne. Por ende, se trata de un acuerdo plenamente particuralizado en cuanto a los elementos esenciales del negocio jurídico (sujeto, objeto, modalidad).

4. La prestación del servicio en forma “discrecional” hace referencia a que el porteador, valorando aspectos tales como la credibilidad que le merezca el solicitante, atestados en cuanto a su solvencia económica y/o moral, y cualesquiera otros que le permitan tomar una decisión favorable en cuanto al requerimiento de servicio, lo llevan, de manera racional, a aceptar el contrato. No podría valorarse como configurativa de esta característica, un acuerdo puro y simple en torno al valor de un determinado transporte vehicular entre un punto y otro, pues los elementos del contrato de porteo, por lo dicho, suponen aspectos propios de la relación comercial que nace a la vida jurídica, tal y como los referidos en el punto tres anterior.

VI. Conclusión.

Se hace la aclaración de que no estamos en presencia de una gestión de reconsideración del dictamen C-376-2003 del 1° de diciembre del 2003, al haber caducado el término que para tal fin prescribe el párrafo segundo del artículo sexto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Atendiendo a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, es dable reafirmar las conclusiones a que se arriba en el dictamen C-376-2003, tanto en lo que se refiere a la vigencia de la figura del porteador como auxiliar mercantil, como en cuanto a los criterios de distinción entre la actividad desplegada por éste y las características inherentes al servicio público de transporte de personas en la modalidad de taxi.

En ejercicio de sus competencias de órgano superior consultivo, técnico jurídico, la Procuraduría General estima como características adicionales del contrato de porteo que regula el artículo 323 y siguientes del Código de Comercio, las siguientes:

Sin otro particular, me suscribo,

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADMINISTRATIVO

IVR/mvc

C-159-2005

CONTRATO DE PORTEO. SERVICIO PÚBLICO DE TAXIS. CARACTERÍSTICAS QUE DEFINEN LA ACTIVIDAD DE LOS PORTEADORES.

El Lic. Randall Quirós Bustamante, Ministro del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mediante oficio DM-1273-2005, plantea la siguiente gestión: del pasado 15 de marzo.

Luego de reiterar el contenido de los artículos 1° de la Ley N° 3503, y 3 incisos a) y b) de la Ley N° 7969, se desarrollan los siguientes argumentos:

Iván Vincenti, Procurador Administrativo, en dictamen C-159-2005 del 2 de mayo del 2005, concluye: