Dictamen : 118 - del 31/03/2005

C-118-2005

31 de marzo del 2005

Licenciado

Alejandro Bermúdez Mora

Secretario

Tribunal Supremo de Elecciones

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° 1134-TSE-2005 de fecha 28 de febrero del 2005, recibido en esta Procuraduría el día 1° de marzo del año en curso y asignado a la suscrita al día siguiente, dando respuesta en los siguientes términos:

I- ASUNTO PLANTEADO.

Se nos remite copia certificada del expediente administrativo N° 042-CO-2005 correspondiente al “Procedimiento de Nulidad en razón del trámite de inscripción de mayor de diez años de XXX”, en virtud de que el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante resolución de las 12:00 horas del 22 de febrero del 2005, solicita que esta Procuraduría emita el dictamen a que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).

II- IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO.

Analizado el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por ese Tribunal debido a la existencia de vicios en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado. En ese sentido, se indica lo siguiente:

· EN RELACION CON LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO Y NOMBRAMIENTO DEL ORGANO DIRECTOR.

El Tribunal Supremo de Elecciones en sesión N° 116-2004, celebrada el 17 de agosto del 2004, acuerda:

“ARTICULO SEGUNDO.-

Del señor Jaime Garita, Inspector Electoral, se conoce oficio N°. 293-004-I.E. del 10 del mes en curso, mediante el cual se refiere a la situación presentada ante un trámite de inscripción de nacimiento ante un trámite de nacimiento de mayor de 10 años, correspondiente a XXX (Expediente 105-2003).

Se dispone: Iníciese el procedimiento de nulidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, designándose al efecto al propio Inspector Electoral como órgano director del mismo. ACUERDO FIRME.” (El destacado en negrita es del original). (Folios 138 y 139 del expediente administrativo).

Mediante el acuerdo anterior el Tribunal Supremo de Elecciones inicia el procedimiento de nulidad previsto en el artículo 173 de la LGAP y nombra como órgano director al Inspector Electoral. Sobre el particular, es preciso señalar:

En primer término, el acuerdo no indica cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, y tampoco se establecen los reproches jurídicos sobre la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto.

Así, deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo se establezca correctamente el acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como el carácter y fines del proceso, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación. (Véase - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio 2004 y C-263-2004 del 09 de setiembre, ambos del 2004 y C-013-2005 del 14 de enero y C-075-2005 del 18 de febrero, ambos del 2005).

En segundo término, obsérvese que quién inicia el procedimiento administrativo no es el órgano director al cual el Tribunal le delegó la competencia de instruir el procedimiento, a saber el Inspector Electoral - según los términos del transcrito acuerdo N° 116-2004-, sino el Sub-Inspector Electoral. En ese sentido, en la citada resolución del 8 de diciembre del 2004 se lee:

“(…) el suscrito Sub-Inspector Electoral con instrucciones del señor Inspector Electoral da inicio al Procedimiento Administrativo Ordinario (…)”.

No consta en el expediente documento alguno mediante el cual el Inspector le da instrucciones al Sub-Inspector para tramitar el procedimiento. En todo caso, el Inspector Electoral no podía, por imperio de ley, delegar esa competencia, que le ha sido dada expresamente por el órgano competente para hacerlo como es el Tribunal Supremo de Elecciones (véase al efecto el dictamen N° C-022-2005 del 19 de enero del 2005), en otro órgano o sujeto.

En apoyo de lo anterior, es de rigor expresar que el inciso b) del artículo 90 de la LGAP establece, diáfanamente, que la delegación tendrá como límite la imposibilidad de delegar potestades delegadas, es decir “imposibilidad de transferir una competencia que haya sido a su vez delegada o que implique que la misma se encarga de modo total al delegado (…)” (Dictamen N° C-171-95 del 7 de agosto de 1995).

Así, "… el órgano delegado no ejerce ninguna competencia propia, sino la competencia de otro órgano, es decir, actúa nomine alieno; en consecuencia,..." Alfredo, GALLEGO ANABITARTE: Transferencia y Descentralización; Delegación y desconcentración; mandato y gestión o encomienda". Revista de Administración Pública, N. 122, mayo-agosto 1990, p. 53. (Dictamen N° C-052-2001 del 23 de febrero del 2001).

De esta manera, resulta jurídicamente improcedente la subdelegación efectuada al Sub-Inspector Electoral.

Por otra parte, los funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley no les concede de conformidad con lo que al efecto estatuye el principio de legalidad - contenido en los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-, marco de referencia dentro del cual se desenvuelve la Administración Pública.

Sobre el particular, en el dictamen N° C-128-2002 de 24 de mayo del 2002, esta Procuraduría comentó:

"Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano, para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. ‘En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado.’ (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.)

El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. ‘En efecto, cualesquiera que sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes.’ (HAURIOU, André Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970, página 191). Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado está prohibido).

El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior, el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de la persona. El principio de legalidad constituye un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él, el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, ‘…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado -; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.’ (Véase el voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

‘Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos - reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; O sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.’

En síntesis, el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite." (En igual sentido el dictamen N° C-178-2002 08 de julio del 2002. Véase también los dictámenes números C-126-2003 y C-132-2003 del 9 y 15 de mayo, respectivamente, ambos del 2003, C-034-2004 del 28 de enero, C-070-2004 del 26 de febrero, y C-373-2004 del 10 de diciembre, todos del año 2004 y el C-098-2005 del 4 de marzo del 2005).

Por consiguiente, esta Procuraduría en el ejercicio de la función de “control previo o preventivo de legalidad” no emite el dictamen del numeral 173 de la LGAP hasta tanto no sean subsanados por parte del Tribunal los vicios apuntados. (Véase el voto N° 4369-2003 de las 8:30 horas del 23 de mayo del 2003 de la Sala Constitucional y el dictamen de esta Procuraduría N° C-032-2005 del 25 de enero del 2005).

Finalmente, no está de más recordar que la potestad de la Administración para anular actos declaratorios de derechos sin recurrir al contencioso de lesividad es excepcional, y está limitada a los casos en donde la nulidad, además de absoluta, presente las características de ser evidente y manifiesta.

Interesa acotar también, que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el mencionado inciso 5) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad, éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el inciso 5) del artículo 173.

III- CONCLUSION.

De conformidad con las consideraciones expuestas, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el criterio solicitado, hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Tribunal los vicios apuntados, y se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del supracitado numeral 173.

Del señor Secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, deferentemente suscribe,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta

Adjunto la copia certificada del expediente N° 042-CO-2005 que nos fuera remitido.

ACACHA/kjm