Dictamen : 093 - del 03/03/2005

C-093-2005

3 de marzo de 2005

Señora

María del Rocío Sáenz Madrigal

Ministra de Salud

Coordinadora del Consejo Social

S.O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio CS-009-05 del 13 de enero del 2005, en el que solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor sobre los siguientes cuestionamientos:

1. ¿Puede el Ministerio de Salud administrar el programa de distribución de recursos provenientes del artículo 3 inciso d) de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662?

2. ¿Puede el IMAS y la Junta de Protección Social administrar el programa de distribución de recursos provenientes del artículo 3° inciso d) de la Ley N° 5662?

3. En caso de existir impedimento legal por parte del Ministerio de Salud, el IMAS y la Junta de Protección Social para la administración del programa de distribución de recursos, ¿cuál es el órgano o ente competente de la Administración Pública en el cual debe recaer la administración del programa de distribución de recursos para cumplir con los fines del artículo 3° inciso d) de la Ley N° 5662?

4. En caso de que dos o más instituciones tengan la competencia para asumir la administración del programa, ¿sobre cual de las instituciones -de acuerdo al marco jurídico que le cobija- primaría la administración de dicho programa con el fin de no abordar un conflicto de competencias?

Se indica, al respecto, que mediante Ley N.° 7935 del 19 de octubre se creó el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), la cual tiene entre sus funciones el “… Fomentar la creación, continuidad, y accesibilidad de los programas y servicios relativos a la atención integral de las personas adultas mayores y velar por ellos…” y “… Coordinar, con las instituciones ejecutoras, los programas dirigidos a las personas adultas mayores…” (artículo 35). En este orden de ideas, la Ley N.° 7972, Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Licores para Plan de Protección Social, le asigna al CONAPAM una serie de recursos que deben ser utilizados “…para la operación y el mantenimiento con miras a mejorar la calidad de atención de los hogares, albergues y centros diurnos de atención de ancianos, públicos o privados, para financiar programas de atención, rehabilitación o tratamiento de personas adultas mayores en estado de necesidad o indigencia, así como para financiar programas de organización, promoción, educación y capacitación que potencien las capacidades del adulto mayor, mejoren su calidad de vida y estimulen su permanencia en la familia y su comunidad…”. Adicionalmente, el inciso d) del artículo 3 de la Ley N.° 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, destina recursos adicionales para “la atención de ancianos recluidos en establecimientos destinados a ese efecto.”

Ahora bien, los recursos asignados a través del inciso d) del artículo 3 de la Ley N.° 5662 venían siendo canalizados a través del CONAPAM, a través de un convenio entre ese órgano y la Dirección General de Desarrollo Social (DESAF). Sin embargo, el CONAPAM comunicó a la DESAF, su decisión de no continuar con la distribución de recursos “…debido al alto costo que ello conlleva, y a la necesidad… de centrar su labor en funciones de rectoría y no de ejecución”. Debido a lo anterior, indica, se ha analizado la posibilidad de que sea el Ministerio de Salud “…el canal por medio del cual se continúe con el programa de distribución de recursos a los establecimientos autorizados para la atención adulta mayor.”

Se adjunta a la consulta el dictamen de ley, Oficio ST-CS-018-05 del 12 de enero del 2005.

A fin de atender las interrogantes planteadas por el consultante, es necesario hacer referencia a los objetivos de la Ley N.° 5662 que creó el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, para posteriormente determinar el órgano o entidad competente para recibir los recursos establecidos en el inciso d) del artículo 3, en orden a los fines de ley.

A.- EL FONDO DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES (FODESAF)

A lo largo de la discusión legislativa que dio origen a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley N.° 5662 del 23 de diciembre de 1974, se plasma la intención del legislador de crear un Fondo destinado a los costarricenses de escasos recursos económicos, con el fin de ayudarlos a través del sistema de asignaciones familiares. Procede, entonces, hacer referencia a los fines perseguidos por el legislador con la creación del Fondo, para posteriormente analizar de forma específica el inciso d) del artículo 3 de la Ley, que otorga recursos del Fondo para la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto.

1.- Un fondo destinado al desarrollo y fortalecimiento de programas y servicios estatales en pro del más necesitado

La discusión legislativa en torno al FODESAF giró en mucho sobre el tipo de asignaciones familiares que favorecería la ley, básicamente sobre si deberían realizarse en especie o en dinero. Después de múltiples argumentaciones, el legislador favoreció el sistema de asignaciones en especie a través de los diferentes programas de las instituciones del Estado que tienen a cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias, como bien se indicó en el artículo 3 de la Ley, aun y cuando también se dio cabida al otorgamiento de prestaciones en dinero efectivo en los términos establecidos en el artículo 5 de la Ley.

La ayuda en especie a las personas de bajos ingresos, a través de programas y servicios del Estado, es el punto a desarrollar en esta consulta que de forma genérica se centra en la interpretación del artículo 3 de la Ley y, de manera específica se refiere a su inciso d), o sea, a la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados a ese fin.

La norma en cuestión señala:

Artículo 3º.- Del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se destinarán recursos para pagar programas y servicios a las instituciones del Estado, que tienen a su cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos, tales como el Ministerio de Salud, en sus programas de nutrición, preferentemente a través de los patronatos escolares y centros locales de educación y nutrición, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia. Además se destinarán recursos para:

a) En forma directa, se girará al Instituto Costarricense de Investigaciones y Enseñanza en Nutrición y Salud, la suma de ocho millones de colones (¢ 8.000.000,00) en el año 1980, diez millones de colones (¢ 10.000.000,00) en 1981 y no menos de doce millones de colones (¢ 12.000.000,00) a partir de 1982, del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares, con el objeto de que se le permita solventar los programas de investigación y enseñanza, en el país, y la normalización de los programas nacionales de nutrición.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley Nº 6525 de 20 de octubre de 1981)

b) Programas de capacitación técnica que realice el Instituto Nacional de Aprendizaje;

c) Compra de tierras en el programa de asentamientos campesinos, que realiza el Instituto de Tierras y Colonización, todo de acuerdo con los propósitos de la presente ley; y

d) A la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto.

e) Del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares se destinará un porcentaje que oscile entre el diez por ciento (10%) y el quince por ciento (15%) de su presupuesto ordinario y extraordinario al Ministerio de Educación Pública, para que desarrolle y ejecute el programa nacional de los comedores escolares distribuidos en todo el país. De este porcentaje, se destinará el treinta por ciento (30%) como máximo, para pagar los salarios de las funcionarias de estos comedores escolares, y el resto, a la compra de alimentos para los niños beneficiarios y participantes de los comedores escolares.

(Inciso así adicionado por ley No. 7763 de 14 de abril de 1998).

e bis) El Instituto Nacional de las Mujeres un dos por ciento (2%) (Inciso adicionado por el artículo 27, inciso b), de la ley del Instituto Nacional de las Mujeres, No. 7801 de 30 de abril de 1998 también bajo el ordinal e) por lo que se le puso e bis.)

Obsérvese que el primer párrafo de la norma establece que del Fondo se destinarán recursos para pagar programas y servicios a las instituciones del Estado que tienen a su cargo la ayuda social complementaria a las familias de pocos recursos. En realidad, el objetivo de la Ley era llegar de la forma más directa posible a los beneficiarios del Fondo. Y para esto la Ley se orientó hacia el financiamiento de los programas y servicios, a través de las instituciones y órganos estatales ya existentes. Así, el diputado Sandoval Aguilar en su explicación del dictamen de mayoría, que dio lugar a la actual redacción del encabezado del artículo 3, indicó que el entonces proyecto de ley “…establece la necesidad de que los recursos que se obtengan sean utilizados en forma racional y con la prioridad que se requiere en cuanto a los diferentes sectores sociales a atender, o sea, que los recursos sean distribuidos respondiendo a una planificación adecuada y tomando en cuenta programas y estructuras institucionales que ya existen. Este es un aspecto que en realidad nosotros llamaríamos “básico” porque no hemos querido crear nuevas estructuras administrativas, nuevas instituciones que vengan a dar la prestación de los servicios, sino realmente a aprovechar toda la estructura que tiene el Estado costarricense para poder desarrollar ese tipo de programas” (el subrayado no es del original) (folios 1134 y 1135).

En el mismo sentido se pronunció el diputado Sotela Montagne al señalar:

“En este sentido dimos por terminado el trabajo con el dictamen de mayoría que hoy se está discutiendo. Un dictamen que contiene… programas y servicios para instituciones del Estado que tienen a su cargo la ayuda social complementaria, para permitir el ingreso a las familias de pocos recursos, fortaleciendo no graciosamente por ausencias o de recursos comunes y corrientes del Estado, esas instituciones o bien esas entidades, sino con toda conciencia, con toda orientación definida y con una proyección clara, el fortalecimiento y el estímulo económico para el desarrollo de los programas que concretamente contiene este proyecto de ley… Es así como se observa que el Ministerio de Salud, para sus programas de nutrición cuenta con un fortalecimiento económico, … igual que se fortalece también el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia, al igual que se destinan recursos adicionales para la Clínica de Nutrición que pueda solventar los programas de investigación y enseñanza a nivel nacional…, los programas de capacitación técnica que realiza el Instituto Nacional de Aprendizaje, reiterando que dentro de estos conceptos y dentro de esta ideología, y dentro de esta tesis y de esta conclusión, el ánimo de los dictaminadores no es solamente el fortalecimiento económico de una institución, sino el fortalecimiento económico de un régimen determinado de servicio con la administración de las dependencias especializadas en cada caso para que prospere con mayor técnica, mayor oportunidad y con mayor propiedad cada una de las denominaciones que contiene el dictamen de mayoría” (folios 1555-1557) (el subrayado no es del original).

A todo lo largo de la discusión legislativa se evidencia la clara intención de garantizar que con los recursos del Fondo se financiarían los programas de las instituciones estatales, de conformidad con las materias de su competencia, destinados a los beneficiarios de la ley. Se trataba, entonces, de un Fondo orientado a fortalecer el modelo de Estado Social de Derecho consagrado por el Constituyente, a través de la inyección de recursos financieros a aquellos servicios y programas estatales que, considerados como ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos, permitieran una más eficiente lucha contra la pobreza.

Interesa destacar, además, que el legislador estableció que los únicos beneficiarios del Fondo son los costarricenses de escasos recursos económicos (artículo 2 de la Ley). Y en su celo por garantizar este objetivo, el legislador veló porque los recursos del Fondo no pudieran ser utilizados ni para crear más instituciones, ni para incrementar la burocracia del país. En este sentido es que el artículo 17 de la Ley dispone:

“Artículo 17.-El fondo establecido por esta ley es patrimonio de todos los beneficiarios y en ningún caso y para ningún efecto podrá ser destinado a otras finalidades que no sean las señaladas por esta ley. En consecuencia, los fondos que reciban las instituciones encargadas de programas y servicios no podrán ser utilizados en gastos administrativos, sino exclusivamente en el pago de esos programas y servicios.” (el subrayado no es del original).

En este mismo sentido, el artículo 23 de la Ley establece que los gastos de funcionamiento de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, órgano encargado de la administración del Fondo, deben incluirse en el presupuesto ordinario de la República. Lo que significa que el Fondo no puede utilizarse para financiar los gastos administrativos de la Dirección General, ni de las instituciones encargadas de los programas.

Ahora bien, la ayuda a través de los programas y servicios se enmarcó dentro de una visión sistémica del Estado al disponer la actuación conjunta de la Dirección de Desarrollo y Asignaciones Familiares -dependencia del Ministerio de Trabajo encargada de administrar el Fondo- y de la Oficina de Planificación Nacional, en la función de coordinar, estudiar y aprobar los programas que le presenten las instituciones encargadas de su ejecución (artículo 14 de la Ley). En la discusión del entonces proyecto de ley se indicó:

“…La idea es que la Oficina de Planificación y el Ministerio de Trabajo tengan la potestad de coordinar con las instituciones encargadas de llevar adelante los programas del Fondo de Desarrollo social y puedan ponerlas de acuerdo, a unas con otras, puedan bajar los presupuestos de unos u otros programas, o subírselos si hay posibilidad para ello, o bien recomendar que se intensifiquen los programas en determinada zona del país; o sea, señores Diputados, que se haga un plan de desarrollo social coordinado entre la institución que va a destinar los recursos y las instituciones que los van a recibir para administrarlos.” (folios 2228 y 2229).

De lo que se trata es, precisamente, que los programas financiados a través del Fondo se enmarquen dentro del Plan Nacional de Desarrollo. En otras palabras, que estos programas se integren plenamente en el modelo de desarrollo del país, de modo tal que obedezcan a políticas públicas definidas y, consecuentemente, al funcionamiento armónico y coordinado del Estado en el logro de sus fines. De allí, precisamente, que el artículo 14 de la Ley condicione la aprobación de los programas a financiar mediante el Fondo, al artículo 9 de la Ley de Planificación Nacional, Ley N.° 5525 del 2 de mayo de 1974, que dispone:

“Artículo 9.- Corresponde al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica velar porque los programas de inversión pública, incluidos los de las instituciones descentralizadas y demás organismos de Derecho Público, sean compatibles con las previsiones y el orden de prioridad establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.”

De la lectura conjunta del artículo 3 y los artículos 14 y 17, estos últimos ubicados en el Capítulo II de la Ley, denominado “De los Programas, Servicios y Distribución de Recursos”, así como de la discusión legislativa, se deriva claramente que los recursos del Fondo deben otorgarse a las instituciones del Estado, para el financiamiento de los programas y servicios destinados a los beneficiarios de la ley. Premisa ésta a partir de la cual se analiza la consulta formulada por el Consejo Social.

2.- Los recursos destinados a la atención de los ancianos recluidos en centros establecidos a ese efecto

El artículo 3 de la Ley N.° 5662 dispone en su inciso d) que se destinarán recursos del Fondo para “la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto”. Este inciso fue introducido en el artículo 3, por moción presentada por el diputado Herrera Carvajal (folio 2453), quien al respecto indicó:

“…Decía que muchos de nosotros tal vez no le tendamos la mano a un anciano para levantarlo, porque se encuentra sucio y con malos olores; pero esta moción tiende precisamente a otorgar los medios económicos necesarios para que los ancianos pasen un poco mejor sus últimos días.

Creo que el espíritu del proyecto que ahora se discute es precisamente favorecer a quienes padecen problemas, tanto a los niños desnutridos como a los ancianos enfermos y desvalidos. Por eso es que respetuosamente les pido el voto a la moción que me he permitido presentar. Sé que la moción contará con el voto de la mayoría de los compañeros Diputados, por lo que de antemano les agradezco ese voto.” (folio 2454 del expediente legislativo).

De esta forma, la versión original del artículo 3, aprobada mediante la Ley N.° 5662, fue la siguiente:

“Artículo 3º.- Del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se destinarán recursos para pagar programas y servicios a las instituciones del Estado, que tienen a su cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos, tales como el Ministerio de Salud, en sus programas de nutrición, preferentemente a través de los patronatos escolares y centros locales de educación y nutrición, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia. Además se destinarán recursos para:

a) Clínica Nacional de Nutrición, con el objeto de que se le permita solventar los programas de investigación y enseñanza a nivel nacional; normalización de los programas nacionales de nutrición;

b) Programas de capacitación técnica que realice el Instituto Nacional de Aprendizaje;

c) Compra de tierras en el programa de asentamientos campesinos, que realiza el Instituto de Tierras y Colonización, todo de acuerdo con los propósitos de la presente ley; y

d) A la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto.”

Este inciso d) del artículo 3, a diferencia de los incisos a), b) y c) introducidos en la versión original de la Ley, no hace referencia expresa a la institución encargada de cumplir con el fin de la norma. ¿Debe, entonces, interpretarse que los recursos del Fondo se pueden girar directamente a los establecimientos en cuestión -hogares, albergues y centros diurnos de atención de ancianos- tal y como lo sugiere el criterio de la asesoría legal que se adjunta a la consulta? La respuesta a esta interrogante es negativa.

En efecto, tal y como se indicó en el apartado anterior, la discusión legislativa sobre el artículo 3 de la Ley fue amplia y profusa. A lo largo de toda la discusión, los legisladores fueron claros en señalar que los dineros deben destinarse a programas y servicios de las instituciones del Estado a cargo de la ayuda social complementaria del ingreso de las familias de pocos recursos. En este sentido, los entonces señores diputados señalaron, en diferentes oportunidades, que la lista de programas enumerados en el artículo 3 no era taxativa. Así, al discutirse una moción del diputado Altman Ortíz que pretendía ampliar la enumeración de las instituciones que podrían recibir recursos del Fondo, el diputado Sandoval Aguilar manifestó:

“…Quiero indicar al respecto que en el dictamen de mayoría, en el artículo 3 nosotros señalamos algunas de las instituciones que pueden también recibir esos fondos, pero no precisamente es una enumeración exhaustiva, sino que en la parte inicial del artículo 3 se establece que esos fondos podrán destinarse precisamente para todas las instituciones que tienen a cargo la ayuda social complementaria a las familias de pocos recursos económicos… Creo que la norma es precisamente clara en el sentido de que podrían ser otras que tuvieran prioridad.

Sobre el aspecto propiamente que sostiene el Diputado Altmann Ortiz de cuáles son las prioridades nacionales y que a él le preocupa realmente, sobre todo financiación del programa de nutrición del Ministerio de Salubridad Pública, reiterando lo que dije cuando hice una exposición general sobre este proyecto de ley, nosotros definitivamente esa prioridad sí la aceptamos en una forma categórica en el dictamen de mayoría, y si leemos el transitorio II de la ley se verá que se establece realmente con (sic) prioridad nacional el programa de nutrición…

Sobre la afirmación que hace el Diputado Altmann de que será un superministro (el de Trabajo) otorgando fondos de acuerdo con su criterio arbitrario, eso no se puede deducir de la lectura del dictamen de mayoría… Es más, en el artículo correspondiente se ha establecido que para hacer esa distribución las instituciones deberán presentar los programas, y al mismo tiempo la Oficina de Planificación debe revisarlos y aprobarlos; o sea que no podría el Ministro de Trabajo en forma arbitraria hacer esa distribución, sino que antes debe consultar a la Oficina de Planificación, la que debe aprobar los programas respectivos que presente cada una de las instituciones” (folios 1805-1807 del expediente legislativo).

De lo anterior se deriva claramente que el hecho de que el legislador no haya señalado expresamente el nombre de la institución a la cual se le destinarían los recursos para la atención de los ancianos recluidos en establecimientos para ese efecto (inciso d) del artículo 3) no significa que, en este caso, el legislador concibiera la utilización de los dineros del Fondo fuera del marco de la organización y el funcionamiento estatal.

Por el contrario, el legislador fue enfático, durante el proceso de discusión legislativa, en la necesidad de que el Fondo se dirigiera a financiar los programas y servicios del Estado destinados a los beneficiarios de la ley, así como en la necesidad de que estos recursos se integraran de conformidad con las prioridades establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo. Evidentemente, de lo que se trata es de que los recursos en cuestión fomenten el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de escasos recursos dentro de un modelo de desarrollo sostenible, al que se apuntó a través de la expresa participación del Estado. Participación ésta que únicamente puede tener éxito si la administración actúa de forma coordinada.

Ahora bien, debe recordarse que el legislador no es un técnico jurídico, por lo que en diversas ocasiones ha de recurrirse al método de interpretación a fin de determinar el espíritu de la norma o lo que ha dado en denominarse la intención del legislador. El contexto, los antecedentes históricos y legislativos, así como la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas son aspectos que integran el proceso de interpretación (artículo 10 del Código Civil). Pero además, la norma administrativa debe interpretarse en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige como bien lo dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.

El inciso d) del artículo 3 de la Ley incluye como beneficiarios directos del Fondo a los ancianos recluidos en establecimientos para esos efectos. Ahora bien, en tanto la disposición se enmarca dentro de la norma referente al financiamiento de programas y servicios de instituciones del Estado, debe determinarse cuál es la institución estatal que tiene como competencia la atención de los ancianos recluidos en los establecimientos destinados a ese efecto.

B.- UNA COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD

Si bien en la consulta se formulan cuatro interrogantes, todas se dirigen a que se determine cuál es el órgano o ente competente para “…administrar el programa de distribución de recursos provenientes del artículo 3 inciso d) de la Ley N.° 5662”.

Al respecto debe aclararse, en primer lugar, que el inciso d) del artículo 3 no menciona un “programa de distribución de recursos” -como indica el consultante- sino que refiere a la atención de los ancianos recluidos en los establecimientos destinados a ese efecto, independientemente del programa que se adopte para el logro del fin en cuestión. De allí que para responder al aspecto consultado debe identificarse cuál es la dependencia de la Administración Pública que tiene dentro del ámbito de su competencia el velar por la atención de los ancianos recluidos en los centros para ese fin.

De esta forma, se hace una primera referencia al fenómeno jurídico de la “competencia”, para posteriormente analizar las funciones del Ministerio de Salud en torno a la atención de los ancianos que se encuentren en casas de reposos o centros de atención para el adulto mayor.

1.- Sobre la competencia en general

La doctrina no es conteste en cuanto al fundamento del concepto jurídico de competencia; sin embargo, existen al menos tres factores extra-jurídicos en los cuales normalmente se ha buscado su origen: la división del trabajo, la organización y la esencia o naturaleza del órgano o ente.

Tanto la división del trabajo como la organización -ya sea estatal o institucional- parten de un principio básico, la necesidad de una clara delimitación de la competencia de cada órgano o ente a fin de garantizar la eficiente utilización de los recursos en la obtención de los fines que se persiguen. A diferencia de los anteriores, la teoría de la esencia del órgano o ente observa, precisamente, a su naturaleza, para de allí derivar las competencias que le son propias.

No obstante lo anterior, e independientemente de la situación o situaciones de hecho que se consideren hayan dado lugar al tránsito del concepto extrajurídico al jurídico, lo cierto es que éste último deriva del Estado de Derecho. Concepto que carecería de sentido en un Estado absoluto, donde el poder del soberano facultaría su actuación en cualquier ámbito de la vida cotidiana, de forma prácticamente ilimitada.

Ya en anteriores ocasiones, la Procuraduría General de la República ha señalado que la competencia es un corolario del principio de legalidad. Y es que, precisamente, los poderes y deberes de la Administración para la consecución de los fines que le son propios, devienen directamente del ordenamiento jurídico. El párrafo primero del artículo 11 de la Constitución Política señala:

"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…"

Además, el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes…"

De conformidad con la norma constitucional transcrita, la Administración debe actuar en estricto apego a la ley; a ello se le denomina sometimiento al "principio de legalidad". Y la competencia es, precisamente, la aptitud legal para actuar, o sea, el conjunto de potestades atribuidas al ente u órgano para la consecución de sus fines.

Tal y como lo ha señalado la doctrina, la competencia es en el derecho administrativo lo que la capacidad en el derecho privado. El ente u órgano administrativo únicamente puede actuar si es competente para ello, o sea, en el tanto exista norma expresa que le otorgue un poder o deber determinado. A diferencia de lo anterior, las personas físicas se encuentran facultadas para realizar todo tipo de actividades, excepto las que dañen la moral, el orden público o a terceros.

Desde esta perspectiva, la competencia se rige por determinados principios básicos: debe ser establecida por norma expresa, es improrrogable y pertenece al ente u órgano al cual ha sido asignada y no a la persona física que lo representa (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, págs. 544-546). Principios éstos claramente consagrados en el ordenamiento jurídico nacional.

La Administración se encuentra, entonces, obligada a cumplir las obligaciones y deberes que le han sido asignadas, o sea, a ejercer su competencia. Sobre el particular, la Procuraduría, en el dictamen n.º C-259-98, del 30 de noviembre de 1998 señaló:

"(…) la autoridad no es ‘competente’ para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado."

Siguiendo a Forsthoff, la atribución de competencia no sólo es una autorización, sino una limitación: "La autorización para el cumplimiento de una función asignada y la limitación precisamente a esta función." Con la atribución de competencia se delimita, entonces, la actividad del órgano o ente. Pero a la vez, se limita la competencia de los otros órganos u entes, que no podrán invadir o ejercer los derechos y deberes otorgados al tercero (Forsthoff, citado por Rafael A. Arnaz, De la Competencia Administrativa, Editorial Montecorvo, Madrid, 1967, pág. 25 y 30).

2.- Sobre el Ministerio de Salud

Tal y como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Procuraduría, el Poder Ejecutivo, entendido como el Presidente de la República y el Ministro del Ramo, es el rector del sector salud, de modo tal que le compete la emisión de las políticas estatales en la materia (OJ-001-2001 de 3 de enero de 2001 y OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003).

En este orden de ideas, la Ley General de Salud, Ley N.° 5390 del 30 de octubre de 1973, dispone que al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Salud, le corresponde la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud (artículo 2), y la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley N.° 5412 del 8 de noviembre de 1973, le asigna la organización y suprema dirección de los servicios de salud del país (artículo 1).

Ahora bien, tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional, el concepto de salud no puede reducirse a la mera ausencia de enfermedad, sino que comprende “un estado completo de bienestar físico, mental y social”:

“Por Salud se entiende actualmente un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente. Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado costarricense, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos. Así lo ha interpretado esta Sala en jurisprudencia reiterada fundamentando el Derecho a la Salud a partir de una interpretación extensiva del derecho a la vida -constitucionalmente protegido en el artículo 21 de la Carta Magna- en estrecha relación con los derechos sociales de las personas que también están presentes en la Constitución.” (Sentencia N.° 2522-97 de las 16:36 horas del 7 de mayo de 1997)

Significa lo anterior que al Estado, a través del Ministerio, le compete velar por la salud de los ancianos recluidos en los centros de atención para adultos mayores o casas de reposo. Tan es así, que la Ley General de Salud, así como la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, Ley N.° 7939 del 15 de noviembre de 1999, han sido claras en establecer las funciones de fiscalización que le competen al Ministerio de Salud en torno a los referidos centros de atención.

En efecto, los establecimientos destinados para la atención de ancianos se enmarcan dentro del concepto de establecimientos de atención médica y afines consagrado en la Ley General de Salud. El artículo 69 de la referida Ley dispone que “…son establecimientos de atención médica, para los efectos legales y reglamentarios, aquellos que realicen actividades de promoción de la salud, prevención de enfermedades o presten atención general o especializada, en forma ambulatoria o interna, a las personas para su tratamiento y consecuente rehabilitación física o mental. Se incluyen en esta consideración, las maternidades, las casas de reposo para convalecientes y ancianos, las clínicas de recuperación nutricional, los centros para la atención de toxicómanos, alcohólicos o pacientes con trastornos de conducta y los consultorios profesionales particulares” (el subrayado no es del original).

El concepto de casa de reposo para ancianos o adultos mayores -terminología que se utiliza en la actualidad- fue retomado en el Reglamento General de Habilitación de Establecimientos de Salud y Afines, Decreto Ejecutivo N.° 30571-S del 25 de junio del 2002. En este reglamento se ubican las casas de reposo para los adultos mayores dentro del concepto de “establecimientos dedicados a la atención en salud” (artículo 1, inciso a). Sin embargo, en el mismo reglamento, cuando se establece el procedimiento para la “habilitación” de cada una de las categorías de establecimientos de salud, únicamente se utiliza el término de “centros de atención al adulto mayor”, con lo que evidentemente se equiparó ese concepto al de “casas de reposo para adultos mayores”.

Es claro, entonces, que los diferentes centros de atención para los adultos mayores se encuentran comprendidos dentro de los denominados establecimientos de atención médica y, por ende, sujetos tanto a la acreditación, como a la fiscalización del Ministerio de Salud. La Ley General de Salud dispone al efecto:

“ARTICULO 71.- Toda persona natural o jurídica de derecho público o privado, propietaria o administradora de establecimientos destinados a la prestación de servicios de atención médica a las personas, deberá obtener autorización previa del Ministerio para proceder a su instalación y operación, debiendo acompañar a su solicitud los antecedentes en que se acredite que el establecimiento reúne los requisitos generales y particulares fijados por el Reglamento correspondiente y la declaración de aceptación de la persona que asumirá la responsabilidad técnica de su dirección. Las autorizaciones serán concedidas por cinco años y toda modificación en el establecimiento requerirá, también, de autorización previa.”

“ARTICULO 77.- Todo establecimiento de atención médica, similares y afines podrá ser intervenido o clausurado, según la gravedad del caso, por la autoridad de salud competente cuando se observare un incremento en la tasa de infecciones que a su juicio pudiere constituir peligro para la salud de los pacientes, de su personal o de terceros.”

“ARTICULO 363.- La clausura consiste en el cierre con formal colocación de sellos, que la autoridad competente haga de un establecimiento, edificio, vivienda, instalación o similares, inhibiendo su funcionamiento.

La clausura podrá ser total o parcial, temporal o definitiva, según lo exijan las circunstancias del caso.

Procede la clausura, especialmente, respecto de todo establecimiento que debiendo ser autorizado por la autoridad de salud funcione sin dicha autorización; de los establecimientos que debiendo tener regente o profesional responsable técnico estén funcionando sin tenerlo; de los establecimientos de atención médica, de educación, comercio, industriales, de recreación, de diversión u otros cuyo estado o condición involucren peligro para la salud de la población, de su personal o de los individuos que los frecuenten y de la vivienda que se habite sin condiciones de saneamiento básico.”

Ahora bien, esta normativa se reitera en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, Ley N.° 7935 del 15 de noviembre de 1999, que establece como competencia del Ministerio de Salud “otorgar la acreditación para que funcionen los establecimientos y los programas de atención a las personas adultas mayores” (artículo 18, inciso d). Consecuentemente, el Ministerio es el órgano facultado por la misma Ley para imponer las sanciones administrativas a los referidos centros, cuando se incurra en alguna de las causales tipificadas en el artículo 63:

“SANCIONES ADMINISTRATIVAS

ARTÍCULO 63.- Sanciones administrativas. El órgano competente de brindar la acreditación para el funcionamiento de centros de atención a personas adultas mayores, podrá imponer las siguientes sanciones administrativas:

a) Apercibimiento o amonestación por escrito, cuando se detecten irregularidades administrativas que no hayan causado un perjuicio ni daño inmediato o directo a una persona.

b) Suspensión del apoyo financiero y técnico hasta por un año cuando, por incumplimiento de los deberes de mantener personal capacitado, condiciones de higiene, seguridad, alimentación u otros directamente relacionados, se daña la salud física o psicológica de una persona adulta mayor.

c) Cese del apoyo técnico y financiero, cuando la institución haya sido sancionada anteriormente por los mismos hechos de incumplimiento de las condiciones mínimas de prestación del servicio de atención a las personas adultas mayores en el término de seis meses, o más de dos veces en el término de dos años.

d) Suspensión temporal o extinción de la autorización de funcionamiento, cuando exista algún tipo de agresión contra las personas adultas mayores, declarado por sentencia judicial firme.”

Ahora bien, esta competencia de vigilancia o fiscalización del Ministerio de Salud sobre los centros para la atención de los adultos mayores evidencia que el deber de velar por el cuidado o tutela de los ancianos recluidos en establecimientos para ese efecto es una función del Ministerio de Salud.

Obsérvese que el artículo 63 de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor protege la salud -en sentido integral- de las personas adultas mayores, ya que se refiere a la obligación del Ministerio de velar por las condiciones de higiene, seguridad, alimentación y otros factores directamente relacionados con la salud física y sicológica de los adultos mayores. De esta forma, la administración cuenta con la potestad de suspender hasta por un año el apoyo financiero y técnico cuando se dañe la salud de una persona adulta mayor, y de cesar el referido apoyo “cuando la institución haya sido sancionada anteriormente por los mismos hechos de incumplimiento de las condiciones mínimas de prestación del servicio de atención a las personas adultas mayores en el término de seis meses, o más de dos veces en el término de dos años”.

Además de lo anterior, la misma Ley también incluyó de forma expresa las acciones que competen al Ministerio de Salud en torno a la población mayor de sesenta y cinco años, específicamente el garantizar que existan en el país programas de salud dirigidos a la población adulta mayor, dirigir y promover las acciones de educación y promoción tendientes a fomentar los buenos hábitos de mantenimiento de salud y los estilos de vida saludables de esas personas, desarrollar programas de capacitación relativos al proceso de envejecimiento, otorgar la acreditación para el funcionamiento de los establecimientos y programas de atención a los adultos mayores, así como garantizar el presupuesto para cubrir todos los servicios señalados anteriormente (artículo 18). Así, la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor se encargó de reiterar expresamente algunas de las funciones esenciales que competen al Ministerio sobre el sector salud.

Es claro, entonces, que por disposición expresa de la Ley General de Salud, así como de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, al Ministerio de Salud le compete velar por la “atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto”. En este sentido, los recursos del FODESAF dirigidos a ese grupo de beneficiarios deben utilizarse para financiar los programas y servicios desarrollados por el Ministerio para ese fin.

Finalmente, y dados los términos en que fue planteada la consulta, merece especial mención la situación del CONAPAM. Se indica al respecto que la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Licores para Plan de Protección Social, Ley N.° 7972, le asigna al referido Consejo una serie de recursos destinados a ser distribuidos entre diversos programas y centros de atención para los adultos mayores.

No obstante lo anterior, es claro que en este caso se trata de una asignación de funciones realizada de forma específica por la Ley N.° 7972 al CONAPAM que, en virtud del principio de legalidad, no puede aplicarse analógicamente al inciso d) del artículo 3 de la Ley N.° 5662. Lo anterior, sobre todo, si se tiene en cuenta que tal y como se señaló líneas atrás, el inciso d) del artículo 3 no menciona un programa de distribución de recursos, como indica el consultante, sino que señala que los recursos se destinarán “a la atención de los ancianos recluidos en los establecimientos destinados a ese efecto”, independientemente del programa que se adopte para el logro del fin en cuestión.

CONCLUSIONES

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- El artículo 3 de la Ley de FODESAF destina recursos para pagar servicios y programas a las instituciones del Estado que tienen a su cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos.

2.- Parte de los referidos recursos fueron destinados, de forma específica, para la atención de ancianos recluidos en establecimientos de adultos mayores (inciso d del artículo 3).

3.- Al Ministerio de Salud le compete, en virtud de la Ley General de Salud y de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, velar por la atención a los ancianos que se otorgue en los centros establecidos a ese efecto. Esta función comprende el deber de garantizar adecuadas condiciones de higiene, seguridad, alimentación, así como de cualquier otro factor directamente relacionado con la salud física y sicológica de las referidas personas.

4.- En virtud de lo anterior, es claro que los recursos del FODESAF dirigidos a la atención de ancianos recluidos en establecimientos destinados a ese efecto deben utilizarse para financiar los programas y servicios desarrollados en ese sentido por el órgano competente, o sea, por el Ministerio de Salud.

Sin otro particular, se suscribe muy atentamente,

Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ADJUNTA

GCO/dbc

Cc: Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM)

Contraloría General de la República