Opinión Jurídica : 032 - del 23/02/2005

OJ-032-2005

23 de febrero del 2005

 

 

Ingeniero

Gilberto Jerez Rojas

Alcalde

Municipalidad de Cañas

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio OFC-ALC 8567-05, de 14 de enero del 2005, a través del cual, nos consulta lo siguiente:

 

“ Conforme al Oficio 15798 de fecha 13 de diciembre del 2004, se nos comunica la aprobación del Presupuesto Ordinario para el período 2005, en el cual entre otras cosas se contempla “…y la del Asesor Legal (la plaza) pasa 3 horas diarias a Tiempo Completo,…” -El comentario entre paréntesis pertenece a esta nota y no al original. La versión original es visible en la página 21 del Presupuesto Ordinario- Más adelante, en el aparte de Anexos del citado Presupuesto, en la página 11 es visible: “4.2. Objetivo. Ampliar la jornada laboral del Asesor Legal de 3 horas diarias a tiempo completo y transformar la plaza a Abogado Municipal.”

La situación anterior ha generado por parte del señor Lic. Luis Apuy Sirias, la conclusión que la plaza de Asesor Legal a un cuarto de tiempo ha sido eliminada, razón por la cual debe procederse a realizarle el pago de sus prestaciones legales, reclamando como parte de ellas preaviso, cesantía, vacaciones (10 años, pues alega nunca haberlas disfrutado) y aguinaldo.

Para esta administración al señor Luis Arnoldo Apuy Sirias no se le ha despedido de su cargo y consecuentemente debe darse por parte de él una manifestación de la no aceptación de las nuevas condiciones laborales, de manera que a partir de entonces esta administración proceda como corresponda; caso contrario, consideramos que el señor Apuy ha hecho abandono de su trabajo, pues desde la citada fecha no ha atendido sus habituales funciones.

Por otra parte el señor Apuy ha enviado nota al Concejo Municipal solicitando se acuerde el pago de sus prestaciones, o bien que el Concejo declare por agotada la vía administrativa para acudir a la vía judicial y lograr pronunciamiento. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

En virtud de la situación apuntada, usted nos solicita que le indiquemos "¿cómo a quién y de qué forma le corresponde establecer los cálculos de los derechos?" 

 

Para la respuesta de lo planteado, y en virtud del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, - No. 6815 de 27 de septiembre de 1982, y sus reformas -, este Despacho le dispensa de adjuntar al presente asunto, el criterio legal correspondiente; ya que precisamente, la persona a que hace alusión en su Oficio, era el Asesor Legal de esa Municipalidad.

 

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

 

Previo a referirnos al tema de consulta, es importante observar, que lo planteado por usted, se constriñe evidentemente a un caso en particular, toda vez que lo que interesa resolver, es la situación suscitada entre el asesor legal y esa Municipalidad, por virtud de la cual, al ordenarse laborar en una jornada completa de ocho horas, dicho funcionario decide renunciar al cargo, pues considera que ha habido un uso abusivo del jus variandi, al venir ocupando su cargo, desde el año de 1995, en un cuarto de tiempo. Por tanto, solicita se le paguen las prestaciones legales, vacaciones y aguinaldo.

 

Bajo esos términos, y de conformidad con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Número 6815 de 27 de setiembre de 1982) este Órgano Consultor no puede emitir criterio al respecto, ya que solamente puede evacuar consultas sobre aspectos jurídicos de carácter general que le plantean los diferentes repartos administrativos, amén de que sus pronunciamientos son de aplicación obligatoria para la Administración Pública.

 

De manera que, si este Despacho emitiese criterio acerca de lo formulado en su Oficio, estaríamos sustituyéndonos en administración activa, en abierta contravención de la normativa precitada, y en contra de las atribuciones legales de la Municipalidad, para resolver  casos pendientes de resolución como el sometido a nuestra consideración.  En tal sentido, se ha señalado:

 

“… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)

 

 No obstante lo expuesto, y con el único afán de colaborar en la decisión bajo su responsabilidad, emitiremos una mera opinión jurídica, que no tiene la virtud de surtir ningún efecto vinculante para la administración.

 

II.- ANÁLISIS GENERAL SOBRE LO CONSULTADO:

 

Dado que el presente caso, tiene que ver con una ampliación de jornada, la cual  se había establecido inicialmente por un cuarto de tiempo a un funcionario de la institución bajo su responsabilidad, es importante tener claro el concepto del jus variandi dentro de la Administración Pública; pues en esa medida, se obtendría la respuesta sobre la procedencia del pago de las prestaciones alegadas, no obstante la previa dejación del cargo, según nos ha explicado en su nota.

 

Nuestra doctrina patria, pese de subrayar la complejidad con que se maneja en la práctica el instituto en cuestión, ciertamente se arriba a un consenso con autorizados estudiosos, para definirlo como el derecho-poder que tiene el empleador de modificar las bases de trabajo, sin o contra la anuencia del empleado, cuando existe una justa necesidad de empresa y sin ocasionar grave perjuicio a éste. Entendiéndose con ello, que no sólo puede variar, en alguna medida, la tarea en sí; sino también el horario, el lugar donde  presta el servicio el trabajador, y otros extremos que podrían ser importantes en orden al servicio prestado por la empresa o institución; ya sea, sin o contra la anuencia del empleado, para significar que es una facultad unilateral cuyo ejercicio no está condicionado a la aceptación suya; sino que por una imperante necesidad, se hace pertinente modificar algunas condiciones del contrato  de trabajo o relación de servicio, sin que con ello se cauce algún perjuicio al trabajador, empleado o funcionario.(1) Así, Carro Zúñiga nos explica que:

 

" El derecho del empleador de modificar el contrato se conoce con el nombre de "jus variandi".(...) Nápoli lo define en sentido lato como "la facultad que tiene el empresario, en mudar, alterar y hasta suprimir parcialmente el trabajo de sus subordinados en la empresa. Juan Menéndez Pidal lo entiende como "un derecho o facultad que puede tener el empresario para mudar, alterar y aún suprimir determinadas formas de trabajo de los obreros a su servicio.  Pérez Botija considera el jus variandi en cuanto al objeto como "la potestad del empresario de alterar los límites de la prestación del trabajo." (2)

 

 No obstante ese poder general del patrono, para modificar algunas condiciones de trabajo, cuando el servicio o tarea así lo requiere, es necesario examinar, minuciosamente, el instituto del jus variandi dentro del ámbito del empleo público, -en que se circunscribe el asunto que nos ocupa, fundamentalmente en los artículos 191 y 192 de nuestra Carta Política; y 146, siguientes y concordantes del vigente Código Municipal(3), habida cuenta de que todas las  actuaciones de la Administración Pública, deben estar debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico, conforme lo ordena el principio legalidad que le rige, a tenor de los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, Cantero Martínez es puntual en subrayar que: "...el éxito de la teoría unilateralista se ha basado en la constatación de que la Administración puede unilateralmente modificar las condiciones de trabajo durante el desarrollo de la relación, bajo cobertura legal y siempre según las necesidades objetivas del servicio, sin contar para nada con la voluntad de los funcionarios afectados, lo que servía para deducir de ahí el carácter no contractual de la relación funcionarial. Ahora bien, hay que tener en cuenta que esta posibilidad de modificación no implica necesariamente la acontractualidad de dicha relación, sino tan sólo el ejercicio del ius variandi como una de las manifestaciones de supremacía especial que tiene atribuida la Administración respecto de los funcionarios y que coloca a éstos en una correlativa situación de subordinación especial, a la vez que es una manifestación del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad que consagra el artículo 9. 1 de nuestra Constitución y al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos..." (4)

 

De manera que, no obstante la natural potestad del Estado-Patrono, para cambiar algunas condiciones derivadas de una determinada relación de servicio, entre él y un funcionario público, ciertamente, cualquier decisión o actuación que se tome al respecto, debe anteceder una necesidad objetiva y propia del servicio o interés público, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tal que legitimen la aludida modificación. Así, en sendas resoluciones, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

II.- Respecto al cambio físico de puesto, ya esta Sala en otros casos similares ha dicho que es constitucionalmente legítima la potestad de la Administración de cambiar a sus servidores de lugar de trabajo, siempre y cuando exista como causa de ello el interés público; debiendo observarse también, el equilibrio que dispone, entre otros, el ordinal 8 de la Ley General de la Administración Pública y las facultades y restricciones que como patrono le confiere el “ius variandi” en nuestro ordenamiento.

Asimismo, este Tribunal ha establecido que la referida potestad tiene como límite, que la necesidad del servicio público esté debidamente justificada (véase voto No. 743-92). Por otra parte, también es necesario recalcar que esta Jurisdicción solo puede revisar el ejercicio de esa potestad en tanto esté de por medio la violación a un derecho fundamental. Ahora bien, analizando el acto que se impugna se le estima inconstitucional. La primera razón de esto consiste en decir que, esa actuación no está debidamente fundamentada ni motivada. Al respecto, basta que la administración simplemente indique que el traslado del servidor obedece a motivos de “conveniencia, oportunidad y de una mejor prestación del servicio público”. En este sentido, se requiere que demuestre esa necesidad señalando, como en oportunidades anteriores lo que ha hecho el estado, las causas legítimas, verdaderas, técnicas, y racionales, que motivan y hacen necesario que el servidor trabaje en otro lugar. En consecuencia, y este es el motivo principal, fueron infringidos los artículos 56 y 192 de la Constitución Política ya que ese acto ilegítimo afectó el derecho al trabajo y la seguridad social que debe privar en la relación laboral, según lo previsto y dispuesto  por esas normas y la calificada doctrina que las informa (véase en el mismo sentido: voto No. 1338-91)” (Voto No. 2231-92 de las 15:18 horas del 12 de agosto de 1992, Recurso de Amparo contra el Ministro y Viceministro del M.A.G.)

 

En otro fallo importante, los Altos Tribunales de Trabajo son enfáticos en resaltar la dificultad de establecer si en un determinado supuesto, existe violación al principio del jus variandi. Ello, en virtud del interés o  la variedad de intereses que puede tener un funcionario o grupo de funcionarios  respecto de la situación que le tratan de variar. De ahí que, al momento de imponerse una modificación como la de estudio, podrían lesionarse un derecho o interés propio del empleado o funcionario, circunstancia que solamente ambas partes podrían determinar, ya que son los conocedores reales de las condiciones y términos, en que se llevó a cabo, una determinada relación de trabajo o servicio; aunque como lo hemos venido explicando, la Administración en el uso racional del jus variandi, puede dentro de los límites constitucionales y legales, cambiar ciertos tópicos de trabajo, para una mejor prestación del servicio a la colectividad.   De esa manera, la jurisdicción del Derecho de Trabajo,  ha dicho:

 

“Es un acto de imperio, lo que nos lleva a concluir, que la modificación es unilateral. Sin embargo, no es una facultad ilimitada ni arbitraria. El límite de su ejercicio nace de las necesidades de la empresa y los cambios deben ser razonables, de tal modo que no cause perjuicio al trabajador, ni se afecte sus derechos laborales. Si el patrono acudiendo a la facultad que le otorga el Jus Variandi modifica considerablemente el contrato de trabajo, hay abuso de ese derecho, porque no es posible afectar derechos de los trabajadores establecidos en las normas existentes, o surgidos de la costumbre. Si el patrono modifica el contrato de trabajo, para eliminar y obligar a trabajar más horas extras, de las que permite el ordenamiento jurídico, afecta los derechos del trabajador, la injuria para usar el término que usa la doctrina y el afectado puede dar por roto el contrato de trabajo.  Sin embargo, el uso adecuado de la potestad de modificar el contrato de trabajo, el ejercicio de Jus variandi en forma correcta, es una facultad del empleador y no resulta ilegal. Merece comentario, la dificultad que existe para determinar si hay abuso o no en el ejercicio de esta facultad, por la diversidad de intereses que tiene un trabajador o grupo de trabajadores, pero será en definitiva el juzgador, quien aplicando las normas, las costumbres, la realidad en que se desarrolla la actividad laboral, los hechos notorios y cualquier otra circunstancia importante, el que debe determinar si hay abuso o no, en el ejercicio de ese jus variandi. ” (Sentencia No. 50 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:40 horas del 11 de marzo de 1992) (Citado en la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda del Poder Judicial, No. 0223 de 9:45 horas del 12 de febrero de 1999, en ordinario laboral de  O.M.A. S. Contra El Estado) (Lo subrayado no es del texto original)

 

Aunado a todo lo expuesto hasta aquí, merece comentar lo establecido en esa cita jurisprudencial, en tanto se pueden extraer varios puntos importantes, que a la postre da la solución al consultante para el caso sometido a nuestra consideración. 

 

En primer lugar, siendo que el jus variandi es un instituto importante en el empleo público, -pues es claro que por la naturaleza jurídica y fáctica del servicio público, se requiere que constantemente la Administración acomode, ajuste, actualice o modifique ciertas condiciones laborales para la efectividad y eficiencia de la tarea encomendada, en los términos del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública5- aquél debe ser ejercido correcta y cuidadosamente, toda vez que si bien esa facultad del Estado proviene, de un acto de imperio, ese poder no es ilimitado, ni tampoco puede realizarse arbitrariamente. De ahí que, ese Tribunal de Trabajo explica muy bien que el concepto del jus variandi debe moverse dentro de las necesidades reales y objetivas del caso, las cuales son fácilmente demostrables por el que emitió la respectiva decisión.  Amén de que al modificarse algunas de las condiciones de trabajo, debe velarse por el equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad  y los otros derechos fundamentales del individuo, tal y como reza el numeral 8 de la Ley de recién cita. Así,  lo ha subrayado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma:

 

“…En el caso concreto, la Universidad de Costa Rica, ha argumentado que el cambio de horario producido tenía como finalidad uniformar las diferentes jornadas laborales que se demostró imperaban en la institución y brindar así una mejor atención. La Sala encuentra que estas argumentaciones tienen sustento en el uso adecuado del recurso humano. El ingreso y la salida en horas diferentes no sólo altera el normal desarrollo de las labores diarias, sino que debilita el servicio público, pues no todos los trabajadores se dedican a sus tareas durante el período en que el ente se encuentra funcionando.  Por estas razones, lo que procede es conciliar el interés institucional con el de los trabajadores, manteniendo la medida adoptada por la Universidad, pero con el reconocimiento efectivo, en el campo económico, de los derechos de los trabajadores. (Ver, artículo 4 LGAP) (Véase, Sentencia No. 244 de las 9:50 horas del 17 de agosto de 1994)

 

 No obstante la claridad de los presupuestos recién detallados para el ejercicio del instituto en cuestión, se extrae de aquel texto jurisprudencial del Tribunal de Trabajo que se comenta,  la complejidad para determinar la existencia o no, de una vulneración al derecho del jus variandi. Por ello, se señala allí, que el juzgador es quien en definitiva y de conformidad con las normas, las costumbres, así como la realidad en que se desarrolla la actividad laboral, la persona que debe determinar si hay abuso o no, en el ejercicio de esa figura jurídica. 

 

Otro criterio que coadyuva a resolver el asunto de análisis, es el vertido por la indicada Sala Segunda, que dice:

 

"Esta Sala tiene claro que la Administración como patrono posee potestades de ius variandi y que la facultad de trasladar a sus funcionarios es una facultad legítima en tanto se realice de un puesto a otro de la misma categoría, especialmente si el funcionario consiente. No obstante cuando, como en este caso, el funcionario esté en desacuerdo con la medida, el traslado se convierte en forzoso y, entonces, su ejercicio debe ser de carácter excepcional y en circunstancias necesarias. Debe realizarse con apego al principio de buena fe, en el marco de la relación estatutaria y colocando en un justo equilibrio el interés público que motiva el traslado y los derechos del trabajador (Ver sentencia Nº2181-93 de las catorce horas treinta y seis minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y tres). Ahora bien, a fin de determinar si el traslado o la reubicación del servidor no le va a causar perjuicio, la Administración debe motivar el acto y conferir audiencia al interesado a fin de que éste manifieste su conformidad o disconformidad. Deberá, entonces, al menos, indicar cuál es la necesidad del servicio público que amerita el traslado, las funciones que le serán asignadas al servidor y la oficina que atenderá, todo sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte, si bien el funcionario no tiene un derecho adquirido a una determinada jerarquía, por lo que puede ser pasado de una o otra, lo cierto es que en el caso de una reubicación o traslado las nuevas funciones asignadas no pueden significar un cambio sustancial en las que venía desempeñando o una supresión de éstas, pues de ser así, el traslado resultaría arbitrario y violatorio del derecho al trabajo y de la dignidad del trabajador. El cambio de funciones no puede ser sustancial al punto que implique funciones totalmente diversas a las que venía desempeñando o una disminución medular de éstas, siempre y cuando, claro está, ello implique un descenso en algún sentido."

(Véase: Sentencia número 0430-95 de las nueve horas cincuenta y cuatro minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco, citada en Sentencia No. 2002-10469 a las 14:36 horas del día 7 de noviembre del 2002.) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Del texto transcrito, se puede  observar la importancia de  determinar  si en el cambio de las condiciones de una relación de trabajo con la Administración Pública, se le va a causar algún perjuicio al servidor, razón por la cual se hace necesario, (tal y como lo ordenan los artículos 39 constitucional y 239 de la Ley General de la Administración Pública)  motivar debidamente y de previo, el acto respectivo y conferir audiencia al interesado a fin de que éste manifieste su conformidad o disconformidad. Deberá, entonces, al menos, indicarse cuál es la necesidad del servicio público y su fundamento jurídico, tal que amerite una determinada modificación; todo sin menoscabo de sus derechos laborales, que son en corresponderles jurídicamente, tales como puesto, salario y similares.

 

 Con base en todos los elementos dados hasta aquí, este Despacho arriba a la conclusión, de que la situación suscitada entre la Municipalidad de Cañas y el ex servidor, debe examinarse detenidamente, a fin de visualizar si por parte de la administración se incurrió en alguna omisión en el procedimiento formal de comunicación, o alguna violación a los principios que anteceden a un cambio de condiciones sustanciales de la relación de servicio. En esa medida, se podría determinar, la procedencia o no, del pago de las prestaciones legales reclamadas.

 

Cabe acotar, finalmente,  en cuanto a la tesitura que ha sostenido Carlos Carro, (en la Obra citada en páginas anteriores) que, si bien dentro del poder de dirección del patrono, éste puede variar algunas de las condiciones de una contratación o relación de trabajo, ciertamente se tratan de aquéllas que no resulten sustanciales, a tal punto que si se trastocan, no se le cause ningún perjuicio al trabajador o funcionario, como sería los supuestos de horario, cambio físico del lugar de trabajo y otros. A contrario sensu, si esos términos sustanciales son variados, se le podría causar un perjuicio al servidor, como sería es el caso del aumento de la jornada de trabajo.   Veamos, lo que señala ese autor:

 

“Aumentar o disminuir el tiempo efectivo de trabajo son las únicas modificaciones posibles que puede intentar hacer el empleador en lo que respecta a la jornada.  Por este motivo, contrariamente de lo que sucede con las variaciones sobre la prestación, los cambios de lugar y las alteraciones del horario, las dificultades son menores y es relativamente más sencillo determinar cuándo se está en presencia de una causa que justifica la oposición del empleado a la variante y la resolución del contrato de trabajo con responsabilidad para la empresa en su caso.

De esta manera se puede afirmar que el primer supuesto, esto es, el aumento de la jornada, está definitivamente excluido del jus variandi, porque, el extremo que resulta afectado, es una de las condiciones principales del contrato que no está dentro de las facultades del empleador poder variar, como hemos visto, sin la voluntad del empleado. En atención a ello, se requiere, entonces, que el empleado expresa o implícitamente consienta con la nueva obligación de trabajar por encima del quantum inicialmente fijado, perfeccionándose una situación de despido indirecto si, por el contrario, el aumento fuese el producto de una imposición unilateral del empresario. Quede claro que nos estamos refiriendo a la jornada inferior determinada por acuerdo mutuo- que a través del mismo conducto puede aumentarse- y no a la máxima legal, cuyos límites no caben ser alterados ni con la voluntad del empleado. De modo inverso, si la medida empresarial propende a disminuir la jornada, creemos que sí debe ser de acato obligatorio para el empleado. Lo estimamos así porque esta modificación, como con facilidad se nota, más bien le beneficia con ventaja apreciable que lo perjudica; no otra consecuencia se desprende del nuevo deber consistente en prestar el servicio con arreglo a un espacio de tiempo menor. Sin embargo, como los beneficios pueden ser sólo aparentes y subrepticiamente se puede pretender una innovación lesiva, digamos que la disminución de la jornada apareje una rebaja de salario, situación posible si la retribución se encuentra estipulada por ciertas unidades de tiempo (p. eje. Hora o día), el empleado tiene justificado motivo para rechazar el cambio e incluso para despedirse si el empleador insiste en mantenerlo.”6 

 

Es clara la opinión que antecede, en tanto el autor puntualiza, en lo que atañe al presente estudio,  que en tratándose de ampliar una jornada de trabajo que inicialmente se había establecido en un tiempo menor, se debe  obtener la voluntad del trabajador o empleado, con el reconocimiento económico correspondiente, a la luz de lo que disponen los artículos 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166 de 9 de octubre de 1957) e inciso d) del artículo 146 del Código Municipal, que en su orden, dicen:

 

“Artículo 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

Se entenderá que todo salario cubre el pago mensual de la respectiva jornada de trabajo. Si se conviniere en que el servidor público trabaje menos tiempo del señalado en el horario inicial, devengará el sueldo proporcional a la jornada que en tal caso hubiere autorizado el Ministro.  Ningún servidor regular devengará un sueldo inferior al mínimo de la respectiva categoría.”

 

“Artículo 146 del Código Municipal:

Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

(a,b,c,…)

d) Contarán con una remuneración decorosa, acorde con sus responsabilidades, tareas y exigencias tanto académicas como legales. (Ver art. 122)”

 

Por consiguiente, la vasta jurisprudencia y doctrina que al efecto existe en nuestro ordenamiento jurídico, y de la cual hemos mencionado alguna en el presente estudio, resulta suficiente para que la institución consultante, sopese si en la situación que nos explica en su Oficio, ha habido o no, una transgresión al  jus variandi.  Es decir, debe valorarse si el acto mediante el cual se le ordenó al ex funcionario laborar en una jornada diaria de trabajo de ocho horas, (en lugar la de tres horas) le fue debidamente comunicado, otorgándosele el derecho a manifestar su conformidad o disconformidad, tal y como lo ha señalado en sendas resoluciones la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de cita supra; amén de si ese cambio sustancial de la relación que lo ligaba con la Administración, le causaba o no,  algún perjuicio real, tal que ameritara dar por roto el contrato de trabajo, y en consecuencia al derecho al pago de las prestaciones legales, en los términos de los  incisos a) y b) del artículo 146 del Código Municipal, que en lo conducente, señalan:

 

Artículo 146.- Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

a) No podrán ser despedidos de sus puestos a menos que incurran en las causales de despido que prescribe el Código de Trabajo y conforme al procedimiento señalado en el artículo 151 de este Código.

 

  b) La Municipalidad podrá finalizar los contratos de trabajo con responsabilidad patronal, fundamentada en estudios técnicos relacionados con el cierre de programas, la reducción forzosa de servicios por falta de fondos o la reorganización integral de sus dependencias que el buen servicio público exija.”

 

Finalmente, en lo que respecta a su interrogante, debemos manifestar que de proceder dicho pago, es el alcalde - o funcionario, u órgano por delegación,  o personal de apoyo técnico- a quien le competiría hacer el cálculo de las prestaciones legales del citado ex servidor, toda vez que, en virtud de los artículos 17, incisos b) y k), y 124 del Código Municipal 7, es el que tiene la atribución legal de nombrar y remover al personal común de la Institución. Para ese efecto, deberá considerar el carácter del nombramiento de la persona en cuestión. Es decir, si se encontraba ocupando el puesto de manera interina, procedería pagársele de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, en tanto ahí se establece que, si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o alguna de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las reglas  previstas en aquella disposición.  Por el contrario, si la plaza de asesor legal, lo ocupaba en propiedad, (la cual nos indica usted, que fue transformada en “Abogado Municipal” con una jornada completa de ocho horas) habría que indemnizársele por todo el tiempo laborado con el Estado ininterrumpidamente,  en orden a los parámetros establecidos en el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, que en lo que interesa, dice:

 

"(…) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.”

 

            En sentido similar se pronuncia el numeral 111, inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil:

 

“…Si la ubicación del servidor no fuere posible (…) y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario…”

 

Como se puede observar, aún cuando el caso bajo examen, no es exactamente lo que en esa normativa se prevé, sí constituyen parámetros importantes dentro del ordenamiento del empleo público, a fin de indemnizar a un funcionario que habiendo adquirido la estabilidad en su cargo, a través de la idoneidad comprobada (mediante concurso de antecedentes), la Administración opta por transformar su plaza, para una mejor organización del servicio. Por ende, para el cálculo correspondiente, se le debe tomar en cuenta todo el tiempo laborado, a razón de un mes por cada año o fracción de seis meses o más de servicios prestados; considerándose a ese efecto, el promedio de los últimos seis salarios devengados por el servidor, según lo dispuesto por el numeral 27, inciso c) del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.  

 

La anterior interpretación tiene sustento, en los principios estatutarios que rigen el empleo público en general, contenidos en los artículos 191 y 192 de la Carta Política; y,  112.1 de la Ley General de la Administración Pública, así como lo dispuesto por este Despacho, en situaciones similares:

 

"Pues bien, de conformidad con la apertura del citado numeral 51(del Estatuto del Servicio Civil), este Despacho aprecia, que la enunciación categórica que hace esa norma de los denominados «principios generales del Servicio Civil», autorizan con claridad, para que esa Administración, en ausencia de norma especial escrita (que solucione un asunto como el presente) pueda suplirse de algunas disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, ya que, al final de cuentas, los funcionarios del (…) se encuentran asegurados por las mismas máximas constitucionales que les rige a los que se encuentran bajo ese régimen legislativo; no existiendo, justificación constitucional ni legal que permita indemnizarlos en forma diferente, a la prevista en el inciso f) del artículo 37 del recién citado Estatuto, cuando son reestructurados de sus puestos.

De modo que, frente a una reestructuración de funciones -en el sentido amplio de su significado- en donde las instituciones estatales se encuentran ayunas de una normativa especial que permita solucionar las indemnizaciones que tocarían a los funcionarios perjudicados, es obligación de recurrir a una legislación, que, como la del carácter del Estatuto de Servicio Civil sí los resuelve dentro del ordenamiento administrativo. En esos términos, lo ordenan los artículos 191, 192 de la Carta Política y 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando en este último texto se establece que: «El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos (...)». En consecuencia, de conformidad con los principios estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y la vasta jurisprudencia de las Salas Constitucional, Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, este Órgano Consultor de la Administración Pública concluye que existe suficiente sustento jurídico para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del Código de Trabajo (...)”. (Ver, Dictamen No. 143 de 13 de julio de 1999. En el mismo sentido, ver Dictamen No. 105-04 de 21 de abril del 2004)

 

Queda claro que, si el ex asesor de comentario, ocupaba el puesto, habiendo concursado ante esa entidad municipal, para obtener su estabilidad, no podría otorgarse una indemnización al momento de la terminación de su relación de servicio con la Municipalidad, (con responsabilidad para el Estado) remitiéndose a lo que dispone el artículo 29 del Código de Trabajo, habida cuenta de que esta normativa rige, únicamente, a la relación de trabajo con la empresa privada. De manera que sólo se recurre a ese cuerpo laboral, en ausencia de disposición en el Derecho Público. (Ver, Voto Constitucional No. 1696 de 15:30 horas de 23 de agosto de 1993)   

           

III.- CONCLUSIÓN:

 

 Este Despacho concluye como una opinión jurídica no vinculante, que es a la Municipalidad, en cabeza del Alcalde (o funcionario u otro órgano por delegación o de apoyo técnico) y  a la luz de  los artículos 17, incisos b) y k); y 124 del Código Municipal, a quien le compete examinar si procede o no, así como realizar el cálculo, del pago de las prestaciones legales al ex funcionario en cuestión, según los elementos jurídicos citados en líneas atrás, y demás  datos concretos que se podrían obtener  de la situación fáctica consultada. Es decir, debe valorar si el acto mediante el cual, se le ordenó el aumento de la jornada de trabajo a ocho horas, le fue debidamente comunicado, otorgándosele el derecho a manifestar su conformidad o no, de acuerdo con lo señalado en sendas resoluciones la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; amén de si ese cambio sustancial de la relación que lo ligaba con la Administración, le causaba algún perjuicio real, que ameritara dar por roto el contrato de trabajo, y en consecuencia al derecho al pago de las prestaciones legales, según lo dispone el precitado inciso b) del artículo 146 del Código Municipal.

 

De proceder al pago de las indemnizaciones legales, su forma correspondería, según el carácter del nombramiento hecho a dicha persona. Es decir, si se encontraba ocupando el puesto de manera interina, procedería pagársele de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo. Por el contrario, si la plaza de asesor legal, lo ocupaba en propiedad, (la cual nos indica que fue transformada en “Abogado Municipal” con una jornada completa de ocho horas) habría que indemnizársele por todo el tiempo laborado con el Estado ininterrumpidamente, en orden a los parámetros establecidos en el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; artículos, 27 inciso c), 111, inciso d) de su Reglamento; 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, y 191 y 192 de la Carta Política, así como la jurisprudencia que este Despacho ha vertido al respecto. (vid, dictámenes Números 143-99 de 13 de julio de 1999 y 105-04 de 21 de abril del 2004)

 

No está demás indicar que en lo que atañe al reclamo de las vacaciones y aguinaldo, estos rubros por ser incuestionables e indiscutibles, deben ser otorgados, si en realidad se le adeudan al ex asesor legal, con ocasión de la relación de trabajo habida con la Institución a su cargo.  En ese sentido, los Altos Tribunales de Trabajo han señalado que: “ Las vacaciones y el aguinaldo son derechos indiscutibles, cuyo pago efectivo compete demostrar al patrono…” (Ver, Sala Segunda de la Corte de Suprema de Justicia, 233-94, de las 10: 50 horas del 12 de agosto de 1994)

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

 

 

LMGP/gvv

 

 

_____________

1)         Carro Zúñiga (CARLOS), "Derecho del Trabajo Costarricense", Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica, 1978, p.69  

 

2)         Ibid. Ley No.7794 de 30 de abril de 1998

 

3)         Véase: Cantero Martínez (JOSEFA) "El Empleo Público: entre Estatuto funcionarial y contrato laboral", Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid,  España, 2001, P.296

 

4)         “Artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública:

La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.” Véase: Cantero Martínez (JOSEFA) "El Empleo Público: entre Estatuto funcionarial y contrato laboral", Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid,  España, 2001, P.296

 

5)         Op. Cit. p. 141 y 142

 

6)         “Artículo 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…)

b.- Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

k.- Nombrar, poromover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos…”

 

7)         “Artículo 124.- Con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el acalde municipal , previo informe técnico y respecto a la idoneidad de los aspirantes al cargo.”

 

 

OJ-032- 2005  

IUS VARIANDI: CONCEPTO. APLICACIÓN EN EL AMBITO DEL EMPLEO PUBLICO. REGULACION CONTENIDA EN LOS NUMERALES 191 Y 192 DE LA CARTA POLITICA:  

            El Ingeniero Gilberto Jerez Rojas, Alcalde de la Municipalidad de Cañas, mediante Oficio No. OFC-ALC 8567-05 del 14 de enero del 2005, consultó en lo conducente, lo siguiente: “ Conforme al Oficio 15798 de fecha 13 de diciembre del 2004, se nos comunica la aprobación del Presupuesto Ordinario  para el período 2005, en el cual entre otras cosas se contempla … Ampliar la jornada laboral del Asesor Legal de 3 horas diarias a tiempo completo y transformar la plaza a Abogado Municipal. La situación anterior ha generado por parte del señor Lic. Luis Apuy Sirias, la conclusión que la plaza de Asesor Legal a un cuarto de tiempo ha sido eliminada, razón por la cual debe procederse a realizarle el pago de sus prestaciones legales, reclamando como parte de ellas preaviso, cesantía, vacaciones …y aguinaldo…” En virtud de lo anterior, solicita se le indique: “¿cómo a quién y de que forma le corresponde establecer los cálculos de los derechos?”  

Previo estudio al respecto, la Licenciada Luz Marina Gutiérrez Porras, Procuradora II, concluye lo siguiente:  

“Este Despacho concluye como una opinión jurídica no vinculante, que es a la Municipalidad, en cabeza del Alcalde (o funcionario u otro órgano por delegación o de apoyo técnico) y a la luz de los artículos 17, incisos b) y k); y 124 del Código Municipal, a quien le compete examinar si procede o no, así como realizar el cálculo, del pago de las prestaciones legales al ex funcionario en cuestión, según los elementos jurídicos citados en líneas atrás, y además datos concretos que se podrían obtener de la situación fáctica consultada. Es decir, debe valorar si el acto mediante el cual, se le ordenó  el aumento de la jornada de trabajo a ocho horas, le fue debidamente comunicado, otorgándosele el derecho a manifestar su conformidad o no, de acuerdo con lo señalado en sendas resoluciones la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; amén de si ese cambio sustancial de la relación que lo ligaba con la Administración, le causaba algún perjuicio real, que ameritara dar por roto el contrato de trabajo, y en consecuencia al derecho al pago de las prestaciones legales, según lo dispone el precitado inciso b) del artículo 146 del Código Municipal.  

De proceder al pago de las indemnizaciones legales, su forma correspondería, según el carácter del nombramiento hecho a dicha persona. Es decir, si se encontraba ocupando el puesto de manera interina, procedería pagársele de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo. Por el contrario, si la plaza de asesor legal, lo ocupaba en propiedad (la cual nos indica que fue transformada en “Abogado Municipal” con una jornada completa de ocho horas) habría que indemnizársele por todo el tiempo laborado con el Estado ininterrumpidamente, en orden a los parámetros establecidos en el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; artículos, 27 inciso c), 111 inciso d) de su Reglamento; 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, y 191 y 192 de la Carta Política, así como la jurisprudencia que este Despacho ha vertido al respecto. (vid, dictámenes Números 143-99 de 13 de julio de 1999 y 105-04 de 21 de abril del 2004)  

No está demás indicar que en lo que atañe al reclamo de las vacaciones y aguinaldo, estos rubros  por ser incuestionables e indiscutibles, deben ser otorgados, si en la realidad se le adeudan al ex asesor legal, con ocasión de la relación de trabajo habida con la institución a su cargo. En ese sentido, los Altos Tribunales de Trabajo han señalado que: “Las vacaciones y el aguinaldo son derechos indiscutibles, cuyo pago efectivo compete demostrar al patrono…” (Ver, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, 233-94 de las 10:50 horas del 12 de agosto de 1994).”