Dictamen : 085 - del 25/02/2005

C-085-2005
25 de febrero de 2005

Doctora
Martha Escalante Peralta
Directora General
INSTITUTO SOBRE ALCOHOLISMO Y FARMACODEPENDENCIA
S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos al oficio número DG-950-10-04 del 11 de octubre del año próximo pasado, recibido en esta Procuraduría el 14 de octubre del mismo año. Cabe aclarar que, con posterioridad, ese Instituto remitió a esta Procuraduría el oficio DG-002-01-05 de fecha 04 de enero de enero de 2005, recibido el día 10 de enero del mismo año, mediante el cual adjunta copia del oficio enviado a la Contraloría General de la República, número DG-1179-12-04, a efecto de ampliar la información remitida a este Órgano Asesor.

I. Objeto de la consulta

Mediante acuerdo firme número 1, tomado en la Sesión Ordinaria número 16-04 del 3 de setiembre de 2004, el Consejo de Dirección del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, solicita se emita criterio “… en torno a cual a (sic) de ser el proceder, con respecto a los manejos de dinero que el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), debe transferir al IAFA, en virtud de la Ley de Psicotrópicos No. 8204”.
Sobre el particular, indica ese Instituto que, “… en virtud de una directriz presidencial, que la totalidad de los recursos correspondientes al 60% programas preventivos que señala los artículos 85 y 87 de la Ley No. 8204, serán destinados en el año 2005, a la creación del “Centro de Atención Integral en Adicciones Psicoactivas para Personas Menores de Edad”.
II. Requisitos de admisibilidad de las consultas que se formulan ante la Procuraduría General. Competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República en función consultiva.

La jurisprudencia administrativa dictada por este Órgano Asesor en el ejercicio de su función consultiva ha desarrollado un criterio de distinción en torno a las materias que devienen en susceptibles de nuestro análisis, en contraposición con otras que están asignadas a otros entes del Estado costarricense. En este sentido, para los efectos de su consulta, importa destacar lo que se ha dicho en torno a asuntos donde está de por medio el correcto uso, desde la perspectiva del cumplimiento del principio de legalidad, de fondos públicos; así como de la materia presupuestaria. En tales supuestos, hemos decantado una interdicción para ejercitar nuestras competencias consultivas, atendiendo al hecho de que son materias puestas bajo el conocimiento, de forma exclusiva y excluyente, de la Contraloría General de la República, de conformidad con los artículos 184 constitucional y 4 y 12 de la Ley Orgánica de dicho órgano contralor. Así, hemos precisado esa limitación en los siguientes términos:

“II. Competencia prevalente y excluyente de la Contraloría General de la República en materia consultiva relacionada con la Hacienda Pública.

A partir de la promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), se ha venido precisando un deslinde de la función consultiva que tanto la Procuraduría General como el Órgano Contralor deben desempeñar en el sistema administrativo costarricense. Producto de tal proceso de definición y particularización de ámbitos competenciales, hemos definido criterios como los que de seguido se transcriben:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.
Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.” (C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000)
“En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado:"Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:
"Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.
La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".
Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:
"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003) (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)
También hemos declinado nuestra competencia cuando la gestión formulada tiene relación directa con materia presupuestaria:

“B.- LA MATERIA PRESUPUESTARIA: COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA CONTRALORÍA

Como se ha indicado, determinar si debe existir un programa presupuestario con X contenido es una decisión de carácter presupuestario. Ese contenido tiene efectos en orden a la competencia consultiva de este Órgano.

En efecto, la Procuraduría General de la República es el órgano técnico superior de la Administración Pública. Empero, la función consultiva que le ha sido asignada por el ordenamiento no es ilimitada. Antes bien, de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de su Ley Orgánica en relación con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se deriva que este Órgano ejerce función consultiva respecto de las materias de su competencia. Forma parte de dicha competencia lo relativo a la materia presupuestaria.

El artículo 27 de la Ley de Control Interno establece una obligación para el Órgano a quien constitucionalmente le corresponde elaborar el presupuesto, así como en la competencia de los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre el gasto público. Lo cual plantea dudas en orden a su regularidad. De emitir la Procuraduría un pronunciamiento sobre su contenido y alcances, esa opinión carecería de efectos vinculantes, en razón de que -como se acaba de indicar- existe una competencia consultiva prevalente de la Contraloría General de la República en materia presupuestaria. Dispone al efecto el artículo 29 de cita:

"Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos".

Ante esa disposición, lo procedente es que esa Auditoría dirija su consulta al Órgano de Control, a efecto de que este se pronuncie.” (Dictamen C-023-2003 del 3 de febrero del 2003). (Dictamen C-037-2004 del 30 de 2004, reiterado en la OJ-073-2004 de 17 de junio del 2004. El resaltado no corresponde al original)
Siguiendo la línea jurisprudencial señalada, cabe analizar los artículos 85 y 87 de la Ley 8204 del 26 de diciembre del 2001, esta Procuraduría considera que corresponde dilucidar el punto a la Contraloría General de la República.

“Artículo 85. La autoridad judicial depositará el dinero decomisado en la cuenta corriente del Instituto Costarricense sobre Drogas y, de inmediato, le remitirá copia del depósito efectuado. De los intereses que produzca, el Instituto deberá destinar:a) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos, de este porcentaje, al menos la mitad será para los programas de prevención del consumo, tratamiento y rehabilitación que desarrolla el IAFA.
b) Un treinta por ciento (30%) a los programas represivos.
c) Un diez por ciento (10%) al aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados, cuyo destino sea el señalado en el artículo anterior.” “Artículo 87. Si, en sentencia firme, se ordena el comiso a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas de los bienes muebles e inmuebles, así como de los valores o el dinero en efectivo mencionados en los artículos anteriores, el Instituto podrá conservarlos para el cumplimiento de sus objetivos, donarlos a entidades de interés público, prioritariamente a organismos cuyo fin sea la prevención o represión de las drogas, o subastarlos.
Cuando se trate de dinero en efectivo, valores o el producto de bienes subastados, el Instituto Costarricense sobre Drogas deberá destinar:

a) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este porcentaje, al menos la mitad será para los programas de prevención del consumo, tratamiento y rehabilitación que desarrolla el IAFA.

b) Un treinta por ciento (30%) a los programas represivos.

c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y mantenimiento de los bienes comisados.” Se aprecia que en ambos artículos, el inciso a) destina un porcentaje de los intereses generados o del propio dinero que se encomienda al Instituto Costarricense de Drogas para que el mismo sea trasladado al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, estableciendo la utilización que este último dará a esa transferencia. Igualmente, constatamos que la consulta que se nos formula expresamente manifiesta que es interés del IAFA determinar si esos fondos se pueden destinar, en un 100%, y durante el año 2005, a la construcción de un “Centro de Atención Integral en Adicciones Psicoativas para Personas Menores de Edad”, tal y como pareciera ser la voluntad de una directriz presidencial.

Todos los aspectos indicados en el párrafo precedente nos permiten concluir que, efectivamente, estamos en presencia de una gestión de consulta que corresponde ser conocida por la Contraloría General de la República. Obsérvese, entre otras cosas, que es dable suponer que el Instituto Costarricense de Drogas deberá presupuestar la suma que en definitiva se determine constituye el 60% a que hacen referencia las normas. Esta disposición de fondos deberá contar, por ende, con la autorización del Órgano Contralor, lo cual sitúa este aspecto de la consulta dentro de la órbita competencia de éste.

Pero, además, también es importante que el IAFA consulte a la Contraloría sobre la eventual contradicción entre el contenido de la directriz presidencial a que se alude en la consulta, y el destino que se asigna a los fondos que aquí interesan, dada la redacción de las normas destacadas líneas atrás. Nuevamente, entra aquí en consideración aspectos de legalidad en el manejo de fondos públicos, situación que termina por confirmar nuestra incompetencia para atender su consulta.

Por último, el hecho de que se haya planteado ante la Contraloría General de la República una solicitud para que se les autorice una contratación directa para la construcción del “Centro Nacional de Atención Integral en Adicciones Psicoactivas para Personas Menores de Edad” no deja de dar mayor sustento a nuestro criterio. Tanto por los fondos en que se sustentaría tal contratación administrativa, como por la importancia de definir el destino en que se pueden utilizar los mismos, reafirman la importancia de elevar la consulta formulada a la instancia de la Contraloría General, con la finalidad de que evalúe conjuntamente ambas gestiones.
III. Conclusión.

En vista de que el objeto de la gestión que interesa al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia está comprendido dentro de la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República (disposición, destino y criterios para presupuestar y utilizar fondos públicos), esta Procuraduría General debe declinar el ejercicio de su competencia consultiva a favor del Órgano Contralor.

Sin otro particular, se suscriben,

Iván Vincenti Rojas Sandra Sánchez Hernández
Procurador Adjunto Abogada de Procuraduría

IVR/SSH/mvc


Copia: Licda. Marta Acosta
Contralora General de la República a.í.