Dictamen : 064 - del 14/02/2005

C-064-2005

14 de febrero de 2005.

Licenciado

Bienvenido Venegas

Director General

Imprenta Nacional

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su atento oficio 1075-04 DG, de fecha 23 de setiembre del año recién pasado, de la siguiente manera:

I.- PROBLEMA PLANTEADO:

Se solicita el criterio de este Órgano Asesor en torno a determinar si procede el pago de la compensación por concepto de prohibición, establecido en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios destacados en el proceso de informática de la Imprenta Nacional “pese a que esta área no se encuentra contemplada como departamento en la estructura organizacional aprobada por el Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN)”.

Se observa en el organigrama que se adjunta a la consulta, que en la estructura organizativa aprobada por MIDEPLAN, mediante oficio No. Re-109-88-D del 3 de mayo de 1988, no aparece un departamento o unidad en el área de informática, lo que obedece, según se nos informó por el Departamento de Recursos Humanos de esa Institución, a que la introducción de equipos y personal capacitado en computación se produjo en la Imprenta Nacional a partir de los años noventa. Es decir, mucho tiempo después de aprobado el organigrama institucional por MIDEPLAN, en el oficio de referencia.

II.- CRITERIO LEGAL:

Al efecto, y cumpliendo con la disposición contenida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio número AJ-0124-04, de fecha 24 de setiembre del 2004, que contiene la opinión legal de la Institución consultante, en el que se concluyó que:

" ... Así las cosas, en aplicación de la técnica legal interpretativa denominada por la doctrina hermenéutica jurídica, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, consideramos que independientemente de su ubicación formal y presupuestaria dentro de la estructura organizacional aprobada por MIDEPLAN, debe prevalecer la realidad fáctica, cual es precisamente la existencia real de una unidad administrativa debidamente individualizada dentro de la Institución con especialidad en Cómputo o Informática, ejerciendo funciones profesionales en dicho campo. Aunado a lo anterior, tómese nota de que, según la información suministrada por la sección de Recursos Humanos, dicha unidad Informática existe en la Imprenta Nacional desde hace aproximadamente diez años, y reciben el plus salarial de la prohibición desde hace aproximadamente tres años.

En virtud de las consideraciones expuestas, este órgano asesor estima que a los funcionarios que se encuentran destacados en el Proceso de Informática de la Imprenta Nacional, ejerciendo labores profesionales en la especialidad, sí les asiste el derecho a recibir el pago de compensación por concepto de prohibición, en los términos de la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, Ley de compensación por pago de prohibición." (El subrayado no es del original).

III.- El PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN PARA EL PERSONAL ESPECIALIZADO EN CÓMPUTO

El incentivo económico denominado prohibición, es un sobresueldo que se otorga a aquellos funcionarios que por una disposición legal, en aras de evitar una posible colisión de intereses con los de la Administración, están inhibidos para ejercer privadamente su profesión.

El pago de este beneficio salarial tuvo su origen en la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, con el fin de otorgar una compensación económica al personal de la Administración Tributaria, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 113 (hoy día 118) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Luego, este beneficio se hizo extensivo a otros grupos de funcionarios, como sucedió con los servidores con especialidad en cómputo, los que fueron incluidos por el artículo 41 de la Ley número 7097 de 18 de agosto de 1988 (Ley de Presupuesto), que dispuso:

"Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se les reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada."

Como se observa, la norma 41 remite a la forma en que se le reconoce a la que otrora se denominaba Oficina Técnica Mecanizada (hoy Dirección General de Informática), lo que hace necesario transcribir el artículo 40 de la Ley N° 6975 del 30 de diciembre de 1984, que indica:

“ Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley"

Se colige de las disposiciones anteriores, que tienen derecho a percibir esa retribución económica los funcionarios que se desempeñen en un “departamento de cómputo”, que ocupen un puesto con esa especialidad y que además reúnan los requisitos que para el cargo exige la Ley No. 5867.

Así lo estipula también el Decreto N° 22614-H del 2 del noviembre de 1993 (Reglamento para el pago de Prohibición), cuando en el numeral 6 dispone:

“ Salvo disposición expresa en contrario, en los casos en que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada institución, estos deberán ocupar puestos cuyas funciones y especialidad sean afines con la establecida en la ley por la que otorga dicho beneficio y además deberán reunir los requisitos indicados en el artículo 1 de La Ley N° 5867 y sus reformas.”

IV.- FONDO DE LA CONSULTA:

A partir de lo anteriormente expuesto, se atiende la consulta sobre la posibilidad de pagar la prohibición a los funcionarios destacados en el proceso de informática de la Imprenta Nacional, “pese a que esta área no se encuentra contemplada como departamento en la estructura organizacional aprobada por el Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN)”.

Se infiere de lo consultado que la duda se plantea a raíz de que el artículo 41 de la Ley número 7097, dispone que la compensación por prohibición se otorgará al personal con especialidad en cómputo, que labore en los departamentos de cómputo y que reúnan los requisitos que para los cargos exige la ley 5867.

Para dar apropiada respuesta a su interrogante, es preciso considerar si el término “departamento” , utilizado en la norma de comentario, puede comprender otras acepciones técnicas con las que suele denominarse hoy en día a las unidades administrativas que realizan esa importante labor en las distintas instituciones públicas. (Verbigracia: núcleo de informática, proceso de informática, unidad de informática, dentro de otras nomenclaturas más).

Y, por otra parte, interesa determinar si para poder otorgar ese plus salarial a los funcionarios con especialidad en cómputo, que cumplen los requisitos legales antes señalados, se requiere además que esa unidad esté ubicada en una estructura organizacional que haya cumplido con la formalidad de ser aprobada por el Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN).

Con respecto al primer punto, debemos recordar, a la luz de la autorizada doctrina en materia de la exégesis jurídica, que la norma legal debe interpretarse dentro del contexto real donde se ubica, lo que significa para el caso que nos atañe, que debe ser interpretada conforme a los cambios y necesidades actuales de las organizaciones modernas. “En definitiva, “(…) lo que está preconizando es el método histórico-evolutivo. Consiste- dice COVIELLO- en dar al texto de la ley no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación, sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicarla (…) permaneciendo inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su espíritu, de conformidad con las nuevas exigencias de los tiempos, también el texto de la norma jurídica debe sufrir la ley de la evolución y adaptarse al ambiente histórico en un momento determinado”. (Luis Díez Picazo y Antonio Gullón “Sistemas de Derecho Civil”, Volumen I, octava Edición, 1994, pág 174).

A mayor abundamiento, este Órgano Consultivo ya señaló en otra oportunidad que:

“De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los

supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.” (Dictamen No. 013-2000 del 27 de enero del 2000).

Partiendo de esos supuestos, sirve como punto de referencia en este estudio la descripción de las funciones que ejecuta el proceso de informática dentro del engranaje institucional de la Imprenta Nacional (documento que se anexa a la consulta), así como el desglose de las tareas de los puestos que lo conforman y que se detallan a continuación:

“Funciones de la Unidad de Informática

Funciones Desempeñadas por la Jefatura de Informática

Asesorar a los niveles directivos en la adquisición de nuevas tecnologías (software, harware, telecomunicaciones, sistemas de información) que coadyuven en el logro de los objetivos estratégicos.

Formulación del plan estratégico Informático.

Determinar los alcances del proyecto, área de aplicación, alternativas de solución a los problemas existentes, la factibilidad técnica, económica y operativa para su desarrollo e implantación, y los beneficios cuantificables y no cuantificables.

Elaboración del plan anual operativo.

Establecer los estándares que se aplicarán en las etapas de análisis diseño de sistemas.

Administración de los proyectos informáticos.

Revisar el diseño lógico y físico de las aplicaciones desarrolladas por los analistas programadores.

Analizar las tendencias de la tecnología de software con el fin de establecer alternativas para la solución a necesidades de equipo o de requerimientos de información y que sirva como base para una elección adecuada en la compra.

Redactar los términos de referencia en lo que respecta a la elaboración de carteles para la compra de equipo de cómputo o de programas de cómputo. Así como realizar la elección de equipo de cómputo a adquirir.

Redactar los términos de referencia en lo que respecta a la elaboración de carteles para el desarrollo de consultorías en las áreas de análisis, diseño, implementación de sistemas.

Establecer la arquitectura a aplicar en la Gaceta Digital en el nivel de Hardware, Software, métodos de trabajo, y sistemas de publicación.

Supervisar el avance de los trabajos realizados por las Compañías desarrolladoras de sistemas de información, verificando además, la calidad de trabajo y que se realice de acuerdo a los estándares establecidos por la Unidad de Informática …

II.- Funciones desempeñadas por los analistas programadores

II. El ánálisis y diseño de sistemas

III.- Análisis diseño y programación de Sistemas en PHP, Oracle y Visual Basic

a) Realizar la fase de análisis

Realizar el estudio de factibilidad.

Realizar el análisis de requerimientos

b) Realizar la etapa de diseño

c) Realizar la fase de programación

(…)

III.- Investigación y soporte técnico:

Analizar las tendencias de la tecnología de hardware y software con el fin de establecer las alternativas para la solución a necesidades de equipo o de requerimientos de información y que sirva de base para una elección adecuada en la compra.

Definir y ejecutar los planes de instalaciones de harware y de software adquiridos por la institución así como supervisar que el personal realice un adecuado ajuste de los parámetros del -software” de modo que su desempeño sea óptimo…”

Como se observa de las tareas transcritas parcialmente, en la realidad organizacional de esa Dirección existe una unidad especializada en cómputo, con funciones consolidadas en ese campo, que ha venido atendiendo los requerimientos de la Imprenta Nacional en el área de la informática por más de diez años, por lo que es dable indicar que aún cuando no se encuentra en la estructura organizativa aprobada por MIDEPLAN como “departamento de computación”, sí cumple en toda su extensión con funciones que son propias de una unidad administrativa en la materia.

Aunado a lo expuesto, y sin restar importancia a la necesidad de que la institución consultante realice las gestiones ante MIDEPLAN con el fin de adecuar y actualizar su estructura organizativa, de la lectura de la norma 41 de la Ley No. 7097 de referida cita, no se logra inferir que sea requisito para otorgar el beneficio por prohibición el que el departamento o unidad de cómputo deba estar dentro de la estructura organizacional aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, sino que ese personal especializado en cómputo cumpla los requisitos de la Ley No. 5867 y que realice las labores técnicas propias de esa área de trabajo.

Por ende, en aplicación del conocido aforismo jurídico “no es lícito distinguir donde la ley no distingue”, no puede el operador jurídico incluir requisitos o formalidad alguna que no haya sido autorizado por la norma legal, con mayor razón si el incumplimiento de aquellos no es imputable a el funcionario. Lo contrario, equivaldría a transgredir la motivación que tuvo en mente el legislador para reconocer la indicada compensación salarial cuando se restringe el ejercicio privado de la profesión.

Valga acotar a lo expuesto lo que este Órgano Asesor señaló en la Opinión Jurídica No. 011-2005 de 21 de enero del 2005, al subrayar que:

“Como vemos, esa clase de compensación económica resulta procedente cuando proviene de la ley, la cual se hace acreedor el funcionario que cumpla con los respectivos requisitos, sin que para ese efecto, deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto; pues evidentemente la única intención del legislador fue la de establecer ese plus salarial, a causa de la restricción del ejercicio privado de la profesión del servidor, por ocupar un determinado cargo dentro de la Administración Pública.

En consecuencia, y parafraseando lo dicho por la Sala Segunda en el texto transcrito en líneas atrás, no encuentra este Despacho justificación valedera como para que la administración le deniegue el mencionado pago al funcionario en cuestión, cuando por razones no imputables a él, éste ocupa un puesto que no pertenece al programa presupuestario del centro de computación en que labora…” (El resaltado en negrilla no pertenece al original).

V.- CONCLUSIONES:

Por todo lo expuesto este Despacho concluye que:

Es jurídicamente procedente el pago de la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, en los términos establecidos en el artículo 41 de la Ley No. 7097

de 18 de agosto de 1988, para los funcionarios de la Imprenta Nacional que ocupan puestos con especialidad en cómputo y se desempeñan en el proceso de informática de esa institución, aún cuando esa unidad administrativa no esté contemplada como departamento en la estructura organizacional aprobada por MIDEPLAN, el 3 de mayo del año 1988.

No obstante lo anterior, este Órgano Asesor sugiere a la entidad consultante realizar las gestiones pertinentes para ante el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, con el fin de adecuar y actualizar su estructura organizacional a la misión y propósitos institucionales.

Del señor Director General de la Imprenta Nacional, se suscriben, con toda consideración,

MSc. Ana Milena Alvarado Marín MSc. Ana Fonseca Umaña

PROCURADORA ADJUNTA a.i. ABOGADA

Kvh