Dictamen : 020 - del 18/01/2005

C-020-2005

18 de enero de 2005

Licenciada

Sonia Valverde Calderón

Auditora Interna Corporativa

Banco Internacional de Costa Rica

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AIC-200-2004 de 24 de diciembre de 2004, en el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto de la situación de la Auditoría Interna de BICSA luego de que BICSA Costa Rica fuera absorbida por el Banco Nacional.

En ese sentido, plantea Ud. diversas interrogantes en relación con la necesidad de mantener una auditoría interna en BICSA Corporación Financiera, la competencia de la Contraloría General de la República en materia de control interno, la eficacia de las leyes nacionales respecto de la subsidiaria de la Corporación Financiera en Panamá, el marco regulatorio de esa subsidiaria. En las preguntas no solo se solicita de la Procuraduría un pronunciamiento de índole jurídico, sino que se requiere valorar la conveniencia de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la Corporación, así como de la eliminación de la Auditoría Interna. En último término, se consulta respecto de la procedencia del pago de dietas a los directores del Banco Nacional de Costa Rica y del Banco de Costa Rica a través de BICSA Panamá.

La Procuraduría se refiere a la consulta en los siguientes términos:

a) Incompetencia de la Procuraduría

b) Situación de las dietas

A.- INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República autoriza a la Auditoría Interna a consultar el criterio del Órgano Consultivo a efecto de favorecer las funciones de auditoría interna y por ende, el ejercicio de la fiscalización y evaluación del ente u órgano donde se desempeña. Ello ha permitido que la Procuraduría se pronuncie sobre distintos aspectos del control interno y de su incidencia sobre la Administración activa.

No obstante, en el presente caso tenemos que la consulta concierne directamente la existencia misma de la auditoría interna y los efectos que tendría su posible eliminación para la Hacienda Pública. Las distintas interrogantes, incluidas las referidas a la aplicación de la Ley General de Control Interno parten de la citada eliminación.

La Ley General de Control Interno viene a reforzar el concepto de sistema de fiscalización, regulando uno de sus componentes fundamentales como lo es la auditoría interna. Precisamente, por la idea de fiscalización, se refuerza la relación entre Contraloría General y auditoría interna, lo que se muestra con lo establecido en los artículos 20 y 31. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de dicha Ley, la Contraloría puede ser llamada a determinar si se justifica que un ente no tenga auditoría interna. Asimismo, corresponde al Órgano de Control verificar el sistema de nombramiento del auditor interno y particularmente, rendir criterio sobre la destitución de dicho funcionario, según lo preceptúa el último párrafo del artículo 31 de la Ley:

“La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.

Disposición que consagra la inamovilidad del auditor y subauditor internos. La garantía de esa inamovilidad está dada por el requisito de un “dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República”.

Dada la competencia de la Contraloría General, estima la Procuraduría que resulta absolutamente improcedente pronunciarse sobre los puntos 1 a 7 de la consulta, en tanto todos están enmarcados por la “intención de desaparecer la Auditoría Interna Corporativa”. No puede desconocerse, por demás, que mediante oficio N° 079 de 10 de enero último (oficio FOE-FEC-013), la División de Fiscalización Operativa y evaluativo, Área de Servicios Financieros, Economía y Comercio de la Contraloría General de la República evacua consulta de la Presidencia de BICSA Corporación Financiera relacionada con la fusión por absorción de dicha empresa, lo que provocaría la eliminación definitiva de ciertos puestos, entre ellos la Auditoría Corporativa. En orden a la solicitud de confirmación sobre la inexistencia de obstáculos relativos al marco de fiscalización de la Hacienda Pública, señala el Órgano Contralor:

“En cuanto a las potestades de fiscalización de la Contraloría General de la República sobre las entidades extranjeras y domiciliadas en el extranjeros que conforman a la Corporación BICSA, éstas se encuentran definidas y ampliamente desarrolladas en el artículo 4, incisos c) y e) de su Ley Orgánica, Ley N° 742, de ahí que la eventual fusión por absorción de que sería objeto BICSA Corporación Financiera S. A., por parte del Banco BICSA Panamá, no provocaría obstáculos en el marco de fiscalización de la Hacienda Pública que le compete a este Órgano Contralor.

Por su parte, en lo que respecta al eventual cierre de las dependencias corporativas, y específicamente a la situación de la Auditoría Interna Corporativa, le corresponde a esa Administración definir cuál será la nueva estructura de la Unidad de Auditoría y quién será su titular, acorde con lo establecido en el artículo 20 de la Ley General de Control Interno, N° 8292, lo que implica a su vez definir la situación jurídica de cada uno de los actuales titulares que conforman dichas unidades de auditoría (Corporativa y BICSA Panamá).

Una vez definido lo anterior, en caso de que corresponda, deberá observarse lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo señalado en el oficio N° 10759 (DI-CR-146 del 26 de septiembre de 2001.

Es importante advertir que las obligaciones que se derivan del eventual cierre de operaciones de la Auditoría Interna Corporativa, requerirán de un informe final a la Junta Directiva de BICSA Corporación Financiera S. A., por parte de la titular de dicha Unidad, indicando: a) el estado de avance de su plan de trabajo, b) los estudios pendientes de realizar, c) los estudios en proceso de finalización, d) los archivos y cualquier información y documentación que obra en su poder, documentación que deberá ser puesta a disposición de esa Junta Directiva, con el propósito de que se comunique y traslade a la Auditoría que corresponda, para los efectos pertinentes. Este informe, es complementario al que debe presentar la Auditoría Interna Corporativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 e) de la Ley General de Control Interno.

En línea con lo indicado supra, le corresponde a la Junta Directiva de BICSA Corporación S. A. disponer la forma en que los estudios pendientes, serían reasignados y atendidos en forma integral hasta su correcta y oportuna finalización por parte de las demás auditorías internas del Banco Internacional de Costa Rica S. A., en la República de Panamá y en la Agencia domiciliada en los Estados Unidos de América (Miami, Florida). Además, se debe disponer a la Auditoría Interna Corporativa, efectuar una fiscalización de todo el proceso de fusión y/o disolución de dicha Corporación, con el propósito de garantizar que se cumpla con el bloque de legalidad”.

De lo transcrito no puede quedar duda de que el Órgano de Control ha considerado el proceso de transformación de BICSA Corporación, particularmente en sus efectos sobre la Auditoría Interna y, por ende, sobre la eventual eliminación de la Auditoría Corporativa. Razón fundamental para que la Procuraduría se abstenga de emitir criterio sobre lo consultado. Lo procedente es que esa Auditoría se sujete a las indicaciones de la Contraloría.

B.- SOBRE EL PAGO DE DIETAS

Consulta Ud. si “¿podría procederse al pago de dietas a los directores del Banco Nacional de Costa Rica y Banco de Costa Rica a través de BICSA Panamá, ante la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422, o se hace necesario el nombramiento de otros directivos?

En el dictamen N° C- C-070-2001 de 13 de marzo de 2001, la Procuraduría analizó la posibilidad de que los directivos del Banco Nacional fueran nombrados como directores en las sociedades subsidiarias del Banco. En lo que aquí interesa se concluyó:

a) “La incompatibilidad en el desempeño de dos puestos públicos está referida al desempeño simultáneo de cargos sujetos a una relación de subordinación jurídica, en la cual los servicios personales son remunerados mediante salario. Por consiguiente, la regla es que está prohibido desempeñar dos cargos públicos en condiciones de subordinación jurídica y remunerados mediante salario.

b) Los miembros de la Junta Directiva General del Banco Nacional no están sujetos a una relación de subordinación jurídica. Su asistencia a las sesiones de Junta Directiva es remunerada mediante dietas.

c) Los directores de la Junta Directiva General del Banco Nacional designados para formar parte de las juntas directivas de las sociedades creadas con autorización del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, pueden devengar dietas, ya que no se está ante los supuestos prohibidos por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República”.

Se consideró que no existía incompatibilidad entre la condición de miembro de la Junta Directiva del Banco Nacional y la de director de las sociedades subsidiarias. Ello en el tanto la subsidiaria se constituye para ejercer actividades que normalmente no podría prestar el banco a través de su organización como ente autónomo. O bien, no las podría prestar en condiciones de competitividad. Se consideró posible que ese desempeño de puesto de directivo se diera con pago de remuneración por dietas. Es de advertir, sin embargo, que dicho criterio no es actualmente sostenible en virtud de lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004. El artículo 17 de esta Ley prohíbe el desempeño simultáneo de cargos públicos, en el tanto dichos cargos sean remunerados. Está comprendido dentro de la prohibición el supuesto de una remuneración mediante dietas. Pareciera que más que un posible conflicto de intereses o bien, el problema de la disponibilidad laboral, el interés del legislador es sancionar la posibilidad de recibir varias remuneraciones con fondos públicos por el desempeño de más de un cargo, salvo que se trate de la docencia en entidades de educación superior y los músicos que pertenezca a la Administración Pública y las personas que participen en la atención de emergencias. Ergo, salvo la excepción indicada, el desempeño en dos cargos obliga a que uno de ellos sea prestado sin remuneración. A diferencia de la situación hasta entonces existente se prohíbe la acumulación de salario y dieta o de una doble dieta, con lo cual se patentiza el interés del legislador de que el funcionario reciba una única remuneración por el desempeño en la función pública. Dispone dicho artículo:

“Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración.

Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública”.

El término “cargo dentro de la función pública” es general. Por ende, cubre también los cargos de dirección en las entidades y empresas públicas. Lo anterior significa que los directivos de una empresa pública, tanto si está organizada bajo formas de Derecho Público como si lo está bajo formas de Derecho Comercial están imposibilitados de percibir dietas como miembros de juntas directivas de otras empresas públicas, incluso si se trata de empresas subsidiarias.

Aplicado lo anterior a la situación de BICSA, tenemos que los directores del Banco Nacional de Costa Rica y del Banco de Costa Rica pueden ocupar puestos de directivo en BICSA Panamá, pero están imposibilitados de devengar dietas, por lo que ocuparán el puesto en BICSA en forma ad honorem.

Ante la consulta sobre si se hace necesario nombrar otros directivos, debe tomarse en cuenta que el artículo 18 de la misma Ley prohíbe a los “miembros de junta directiva” de la Administración Pública y de las empresas públicas ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas. Empero, del texto del artículo y de sus antecedentes se deriva que esa prohibición se refiere a la empresa privada que entre en una relación con la entidad de la que se es directivo. En el dictamen N. C-311-2004 de 1 de noviembre del año pasado, la Procuraduría se pronunció sobre la posibilidad de ocupar puestos en juntas directivas de empresas públicas, considerando que:

“El artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, indica que los ministros de Gobierno no pueden ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas. Ahora bien, la pregunta que debemos responder antes de continuar, es a qué tipo de entidad están referidos esos órganos colegiados. A nuestro modo de ver, hay tres posibles respuestas. En primer lugar, que se refiera únicamente a las juntas directivas de las empresas privadas. En segundo término, a las juntas directivas de los órganos, entes y empresas públicas. Y, por último, a ambas.

Existen razones suficientes para sostener que la Ley hace referencia exclusivamente a juntas directivas de empresas privadas, y no de órganos, entidades o empresas públicas.

(….).

Adoptando como marco de referencia lo anterior, queda claro de los antecedentes legislativos que las juntas directivas que habla el precepto legal son las de las empresas privadas. Consecuentemente, de él no se puede concluir que un ministro tenga incompatibilidad para ocupar simultáneamente un cargo en una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tal y como ocurre con el BANHVI.

Además de lo anterior, el segundo párrafo del artículo 18 confirma nuestra postura. En efecto, la prohibición que indica la ley no solo rige cuando las empresas privadas presten servicios a instituciones o empresas públicas que, por su naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella, sino también cuando, independientemente de los fines de lucro o no, reciban recursos económicos del Estado. En pocas palabras, toda la redacción del numeral, como puede verse, tiene como eje central a las entidades privadas, nunca a órganos, entes o empresas públicas”.

Si BICSA Panamá fuese considerada una empresa privada dentro de nuestro país, la conclusión sería que los directivos de los bancos estatales no pueden ser directivos de BICSA Panamá. Empero, ya hemos indicado que BICSA Panamá en razón de la titularidad de su capital social es empresa pública. Así se desprende del pronunciamiento OJ-144-2004 de 4 de noviembre de 2004 en el cual señalamos que dicha sociedad es parte de la Hacienda Pública, porque es propiedad de un ente público. Consecuentemente, la prohibición del artículo 18 de mérito no se aplica a sus directivos.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. En orden a la eliminación de la Auditoría Corporativa de BICSA Corporación, la Auditoría Interna debe estarse al criterio de la Contraloría General de la República, en virtud de la competencia prevalente de este Órgano.

2-. En la medida en que BICSA Panamá es empresa pública, no existe incompatibilidad entre el puesto de director del Banco Nacional de Costa Rica y del Banco de Costa Rica con el de director de BICSA Panamá.

3-. Empero, en caso de darse esa acumulación de puestos de directivos, el cargo de directivo en BICSA Panamá debe ser ejercido sin remuneración alguna. Por consiguiente, sin devengo de dietas.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc

Copia: Lic. Marta Acosta

Sub Contralora General de la República

Lic. Eric Thompson Ch. Presidente Junta Directiva

BICSA Corporación Financiera S. A.