Dictamen : 019 - del 17/01/2005

C-019-2005
17 de enero de 2005


Señor
Guido Sáenz González
Ministro de Cultura, Juventud y Deportes
S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-1577-2004 de 14 de diciembre de 2004, mediante el cual consulta respecto de la situación del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura como programa presupuestario de la cartera.

Señala Ud. que el Ministerio a su cargo ha destacado y pagado con su presupuesto desde 1994 funcionarios en el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura (Museo del Niño), propiedad intelectual de la Fundación Ayúdanos para Ayudar. Pago que se ha realizado con base en una autorización presupuestaria. No obstante, a partir del año 2003, la estructura programática del ejercicio económico no refleja el Museo del Niño, por lo que el Ministerio tiene la duda si habiendo desaparecido el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura como programa, puede continuar considerándose que existe una “autorización presupuestaria” que faculte al Ministerio a seguir destacando funcionarios públicos pertenecientes al programa 751 al proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, oficio N° AJ 762-2004 de 24 de noviembre anterior. En dicho oficio se sostiene que por Decreto Ejecutivo N° 21.361-J-C-MICIT del 27 de julio de 1993 se destinó la antigua Penitenciaría Central a la ejecución del “Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, proyecto de la Fundación Ayúdenos para Ayudar”. El antecedente es el convenio de préstamo entre los Ministerios de Justicia y Gracia, Cultura, Juventud y Deportes y Ciencia y Tecnología del 9 de junio de 1992. Documento refrendado por la Contraloría General de la República el 24 de mayo de 1993. Mediante convenio cooperativo celebrado entre esas partes y la Fundación Ayúdanos para Ayudar, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes se comprometió a suministrar a la Fundación la asesoría profesional de la Dirección General de Museos y de la Oficina de Patrimonio Histórico Cultural. En tanto que la Fundación se comprometió a suministrar “los recursos técnicos y humanos para la Dirección Ejecutiva del Proyecto”. Vigente el Decreto Ejecutivo se firmó con la Fundación un convenio de cooperación y administración de los edificios y terrenos de la Antigua Penitenciaría Central de San José, refrendado por la Contraloría el 2 de diciembre de 1993, con un plazo de vigencia de 15 años. Leyes de presupuesto contemplaron las plazas destacadas en el Museo de los Niños. Para el ejercicio económico de 1994 se creó en el presupuesto del Ministerio el Programa Presupuestario 752 Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura con el propósito de cubrir 84 cargos fijos pertenecientes a la Cartera para ser destacados en el Museo de los Niños. Situación que se siguió presentando hasta el año 2000 en que se eliminó dicho programa como programa del Ministerio y se trasladaron las plazas al Programa 751 Conservación del Patrimonio Cultural, como un nivel 1 Museo de los Niños. Para los años 2003 y 2004 la estructura programática del ejercicio económico no refleja el nivel uno de mérito. La Asesoría ha considerado lo dispuesto en la Ley N° 8206, pero no encuentra que brinde el fundamento que justifique ubicar funcionarios públicos en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. Señala al respecto que técnicamente no se está ante una donación o aporte de sumas presupuestarias. Por lo que considera que lo procedente es consultar a la Procuraduría a efecto de determinar si mantiene lo consignado en los dictámenes anteriores.

La consulta tiende a establecer si el Ministerio está obligado a continuar destacando funcionarios en el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. Funcionarios que serían pagados con fondos del Presupuesto Nacional.

A.- UN DESPLAZAMIENTO AUTORIZADO POR NORMA PRESUPUESTARIA

La situación del desplazamiento de funcionarios de ese Ministerio para laborar en el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura fue analizada por la Procuraduría General en los dictámenes N° C-179-94 de 17 de noviembre de 1994 y C-057-1995 de 29 de marzo de 1995. Se cuestionaba, entre otros aspectos, el fundamento jurídico de ese desplazamiento y, por ende, del pago que realizaba el Ministerio de esos funcionarios. Al analizar el punto en el dictamen N° C-179-94 de cita se manifestó:

“2-. El pago de los funcionarios está autorizado por una norma de rango legal

De conformidad con la Ley de Presupuesto en vigor, el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura cuenta con 84 cargos fijos, cubiertos por la Ley de Presupuesto. Lo que significa que el Estado cubre parte de las necesidades en recursos humanos del citado Proyecto.

Podría cuestionarse la legalidad de este financiamiento partiendo de que el Proyecto es un Proyecto privado y de que por el Convenio Cooperativo entre los Ministerios de Ciencia y Tecnología, el MOPT, Cultura, Juventud y Deportes y la Fundación Ayúdenos para Ayudar, ésta se comprometió a suministrar "los recursos técnicos y humanos para la Dirección Ejecutiva del Proyecto como labores secretariales, equipos e implementos de oficina y además personal de apoyo" (cláusula tercera).

Empero, es la propia Ley de Presupuesto quien asume tal pago y lo asume como si el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura fuese un proyecto del citado Ministerio, situación que podría conducir a considerar que el Centro ha recobrado su naturaleza original, pero que plantearía otros problemas en relación con la situación jurídica de la Fundación y que, en todo caso, no parece ser el objetivo de la Ley de Presupuesto. Aspecto que no puede dejar de ser tomado en cuenta al analizar la regularidad de lo actuado.

En virtud de la naturaleza legislativa del Presupuesto, no estamos en presencia de una decisión administrativa tendiente a ubicar X funcionarios en el Centro, sino que es la disposición legal quien establece la facultad de pagar dichos funcionarios.

Ahora bien, decimos facultad porque la autorización presupuestaria es facultativa, ya que la Administración no está obligada a gastar, excepto cuanto se trata de gastos ineluctables o impuestos por normas legales (transferencias, impuestos con destino específico y los salarios de los funcionarios nombrados y que prestan sus servicios). De modo que el Ministerio -de previo a nombrar y consolidar situaciones- pudo haber decidido en su momento no realizar el gasto en cuestión.

Tómese en cuenta, además, que se trata de una obligación que asume el Estado en razón de la autorización presupuestaria, sin que exista otra norma de rango legal o convencional que cree la obligación respectiva. Lo anterior por cuanto si bien el artículo 124 de la Ley N° 7015 de 22 de noviembre de 1983, Ley de Presupuesto, en conexión con el 19 de la Ley de DINADECO, autoriza al Estado a hacer donaciones y aportes a las fundaciones consideradas de utilidad pública, desde el punto de vista de la clasificación del gasto no se está en presencia de una subvención; técnicamente no es una donación y no se están suministrando servicios (financieros, asesoría) en los términos en que esa norma presupuestaria lo previó.

No obstante la autorización presupuestaria, podría considerarse que la situación que se presenta no es conforme con un manejo razonable de los fondos públicos. Sin entrar a valorar la razonabilidad y oportunidad de la decisión legislativa, cabe recordar que no es normal que se utilicen los fondos públicos para remunerar empleados de centros privados. Incluso, en razón de la escasez de los fondos públicos, a lo que se ha llegado en ciertos casos es a que fundaciones u otras organizaciones privadas financien parcialmente ciertos programas públicos, incluyendo puestos. Por lo que el punto debe ser valorado por las autoridades políticas, tomando en cuenta los principios jurídicos y técnicos que rigen la materia presupuestaria y la necesidad de racionalizar el gasto público”.

La Administración Pública está sujeta al principio de legalidad, particularmente en orden a las decisiones que competen los fondos públicos. La decisión de desplazar funcionarios para que laboren en un proyecto privado es dudosamente razonable. Y aún cuando existan motivos de interés públicos que justifiquen esa decisión, la Administración debe contar con una autorización legal para hacerlo.

En el momento en que la Procuraduría analizó la situación no encontró una norma legal de carácter ordinario que autorizara tal desplazamiento. Es por ello que se centró en la autorización presupuestaria. Es de advertir que en el estado actual del ordenamiento tampoco encuentra una norma legal ordinaria que dé sustento al desplazamiento en cuestión.

De conformidad con lo que se informa y revisado el Sistema Nacional de Legislación Vigente no se determina que exista una norma de rango legal que autorice destacar las plazas en cuestión a favor de un proyecto privado. Debe tomarse en consideración que si bien la Ley N° 8206 de 3 de enero de 2002, Ley de “Autorización a las Instituciones y Órganos de la Administración Pública y a las Empresas Públicas para que hagan donaciones a la Fundación Ayúdanos para Ayudar”, autoriza a los “órganos de la Administración Pública”, término que comprende al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, para hacer donaciones a la Fundación Ayúdanos para Ayudar, de su contenido se deriva que se trata de donaciones de recursos financieros, así como autoriza ceder en administración bienes inmuebles. No está comprendido el destacar las plazas en cuestión. Dispone la citada Ley:

“Artículo 1º—Autorízase a todas las instituciones y órganos de la Administración Pública, central y descentralizada, y a las empresas públicas para que aporten las sumas que puedan disponer de su presupuesto; asimismo, para ceder en administración bienes inmuebles, a fin de que coadyuven al logro de los objetivos y programas del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. Dichos órganos, empresas e instituciones quedan autorizados expresamente para que donen esas sumas en forma directa a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, así como para entregarle en administración bienes inmuebles para los mismos objetivos.

Artículo 2º—Los fondos que, en virtud de esta Ley, reciba la Fundación Ayúdenos para Ayudar serán controlados y fiscalizados por la Contraloría General de la República, de conformidad con la normativa aplicable. Asimismo, las donaciones y aportaciones que, con base en esta Ley, realicen las instituciones y los órganos no afectarán el normal funcionamiento y cumplimiento de sus fines públicos y requerirán la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y de dicha Contraloría”.

Por demás, la donación de recursos financieros por parte de ese Ministerio requeriría autorización presupuestaria. Ello en el tanto el Ministerio carece de facultad para disponer libremente de su presupuesto y, por ende, de los recursos que la Ley le asigna.

Cabe recordar, por otra parte, que el Decreto N° 22361 de 27 de julio de 1993 no prevé ni autoriza que las plazas del Ministerio sean destinadas a la Fundación. Ello en el tanto el Decreto tiene como objeto autorizar el uso de la Antigua Penitenciaría Central de San José por parte de la Fundación Ayúdenos para Ayudar. Ciertamente, el artículo 9 de dicho Decreto “insta” a “suministrar servicios de cualquier clase” a la Fundación. Empero, se trata de una instancia, no de una autorización, dirigida a entidades públicas. Para que una organización constituya una entidad requiere ser persona jurídica, naturaleza de la que carece el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, que como órgano del Poder Ejecutivo pertenece al Estado como persona jurídica. Por consiguiente, esa instancia no tiene efecto alguno sobre el Ministerio.

Se afirma que se ha eliminado el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura (Museo de Niños) como programa del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Ante lo cual el Ministerio afirma que no existe fundamento legal para desplazar funcionarios. Lo que obliga a analizar el efecto de esa eliminación.

B.- UN DESTACAMIENTO SIN FUNDAMENTO LEGAL

El Ministerio ha financiado el pago de funcionarios destacados en el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura autorizado por una norma presupuestaria. El programa 752 formaba parte de la estructura de presupuesto del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, lo que justificaba que éste destinara parte de los recursos presupuestarios a financiar los recursos humanos asignados al citado proyecto. Como analizó la Procuraduría en los dictámenes C-179-94 y C-59-95 de cita, se trata del financiamiento con fondos públicos de funcionarios que prestarían sus servicios en una entidad privada y para el desarrollo de un programa, que si bien se considera de interés público, pertenece a una entidad privada, la Fundación Ayúdanos para Ayudar. Es por ello que se cuestiona la existencia o no de una obligación de desplazar funcionarios.

La intervención estatal en la vida social constituye al Presupuesto en un instrumento de política económica. Por su medio se busca el mejoramiento de las condiciones socio-económicas del país, con miras al crecimiento, para lo cual la Administración selecciona los aspectos estratégicos por atender, define el monto de los recursos a otorgar en cada área y procede a ejecutar las tareas asignadas en el marco de la previsión legislativa. Es la planificación de la actividad financiera del Estado, durante un período determinado, en atención a la administración de recursos escasos y, orientada hacia la maximización de los beneficios del todo social. Desde la perspectiva jurídica cabe recordar que el presupuesto es una ley formal y material:

"… la Ley de Presupuesto es una ley en sentido formal y material, pero de una naturaleza especial, excepcional, y, por ende, no puede, válidamente, contener "materia no presupuestaria", ni suplir la legislación ordinaria, ni afectarla". (Sala Constitucional, votos N° 6859-96 y 10136-2000).

Esa especialidad deriva de la materia presupuestaria y del procedimiento establecido para su aprobación, aspectos que permiten diferenciar la ley presupuestaria frente al resto de leyes, consideras leyes ordinarias.

La materia presupuestaria es definida en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política. Conforme el primero de dichos artículos, el Presupuesto comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública durante el año económico. Pero el presupuesto es algo más que un balance de ingresos y egresos, es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gasto público (artículo 180 constitucional). El presupuesto es una condición de la regularidad o la eficacia jurídica de las operaciones presupuestarias y, sobre todo, de la ejecución del gasto público, que no puede realizarse si no existe la correspondiente cobertura presupuestaria:

“… la concesión de crédito presupuestario –en virtud de la Ley de Presupuestos- es lo que permite que el Gobierno se encuentre autorizado para emplear los fondos públicos en aquellos gastos específicamente señalados en la norma presupuestaria”. F.J. CARRERA RAYA: Manual de Derecho Financiero, III, Tecnos, 1995, p. 34.

Los artículos constitucionales 176 y 180 consagran los principios de unidad y universalidad presupuestarias. Principios que tienden a mantener el equilibrio entre los Poderes del Estado y, particularmente, la claridad y transparencia en el manejo de los fondos públicos. En efecto, al disponer el artículo 176 de la Constitución Política que el Presupuesto comprende la totalidad de los ingresos y gastos que origine la actividad financiera del Estado, consagra el principio de universalidad presupuestaria. Puesto que todos los ingresos y egresos públicos deben estar contenidos en la Ley de Presupuesto, se sigue que no pueden existir ingresos y gastos fuera del Presupuesto. El Presupuesto es el vehículo de la política del Estado, es su plan de acción y es, como se dijo, un límite para esa acción, puesto que si determinados gastos no están autorizados presupuestariamente, no pueden ser realizados. Las demás leyes no pueden ser fuentes del gasto, pero sí pueden ser fuentes de las obligaciones a cargo del Estado. Se sigue de ello que el Ministerio no puede pagar funcionarios para el Centro de mérito si una partida presupuestaria no contempla y autoriza tal gasto.

Pero se está consultando sobre la permanencia de una obligación en virtud de que anteriormente existía una autorización.

En la resolución de esa duda cobra particular importancia la diferencia entre fuente de la obligación y fuente del gasto. Si una ley ordinaria estableciera la obligación de pagar los funcionarios del Centro o bien, si esta obligación fuera producto de un convenio, la obligación sólo desaparecería por los medios dispuestos por el ordenamiento. Sea la derogación o declaración de inconstitucionalidad en el caso de una ley, o bien, el cumplimiento del plazo o en su defecto la resolución o anulación del convenio suscrito. En tanto no se produzca una de las circunstancias susceptibles de extinguir las obligaciones, éstas persisten con independencia de la autorización presupuestaria que permita su pago. La existencia de la obligación no se ve afectada por la inexistencia de una autorización presupuestaria. Esta puede faltar pero la obligación a cargo del organismo público suscite, en virtud de su fuente, por lo que el acreedor puede compeler a su cumplimiento. En el supuesto que nos ocupa, lo anterior significaría que de existir una ley que autorizara al Ministerio de Cultura a destacar sus funcionarios en el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, esa obligación subsistiría aún cuando se elimine el programa presupuestario y, por ende, no exista autorización presupuestaria del gasto. Los interesados tendrían acción para hacer efectiva la obligación.

Empero, al no existir una ley que establezca tal obligación para el Ministerio, la eliminación del programa presupuestario determina que el Ministerio está imposibilitado para pagar funcionarios desplazados en el proyecto. No hay una autorización para que el Ministerio incurra en el gasto que genera los referidos pagos. Así, a la ausencia de fuente de la obligación se une la ausencia de fuente del pago.

Al desaparecer el programa presupuestario, se sigue como lógica consecuencia que el Ministerio carece de autorización para destinar sus propios recursos al financiamiento del proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. Ese destino sólo podría provenir de la inclusión de una partida presupuestaria que autorizara una transferencia con ese objeto. Es claro, sin embargo, que desde el momento en que se autorice la transferencia y ésta se ejecute los recursos pasan a ser titularidad del ente público o privado beneficiario de la transferencia. En consecuencia, corresponde a este ente presupuestar los recursos y ejecutar los gastos correspondientes. Con base en esos recursos y según el objeto de la transferencia, el ente podría decidir crear plazas, financiándolas con el producto de la transferencia. Las plazas así creadas tendrían que tenerse para todos los efectos como plazas propias del beneficiario de la transferencia. No se trataría de plazas propias del órgano que transfiere. Pero los servidores que han prestado sus servicios al Centro lo han hecho no en virtud de que su salario se paga con el producto de una transferencia, sino directamente con los recursos propios del Ministerio. Situación que no puede mantenerse en ausencia de autorización presupuestaria.

Cabe recordar que constituye una infracción administrativa el empleo de los fondos públicos para finalidades diferentes a las establecidas en la ley, reglamento o acto administrativo, aún cuando esa finalidad sea de interés público y afín a los fines de la Administración Pública (artículo 110, inciso 3) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos). Lo que implica que si el pago de funcionarios públicos ha sido presupuestado para una finalidad determinada, esa finalidad debe ser respetada por la Administración. Ergo, si esa finalidad no es el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, el Ministerio no puede destinar sus recursos a tal finalidad.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que al eliminarse de la Ley de Presupuesto el programa Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura y, por ende, no contemplarse en la estructura presupuestaria del Ministerio, este carece de autorización legal para contratar y mantener funcionarios para el citado Centro. Es decir, el Ministerio está imposibilitado para contribuir con el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura mediante los servicios de funcionarios pagados por el Presupuesto Nacional. Consecuentemente, a las plazas financiadas por el Ministerio debe dárseles el destino que la autorización presupuestaria indica, salvo disposición legal en contrario.

Dictamen : 019 - del 17/01/2005

CONCLUSION:

Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc