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Opinión Jurídica : 160 - del 29/11/2004
- OJ-160-2004
- 29 de
noviembre del 2004
- Señor
- Federico
Carrillo Zurcher
- Ministro
de Hacienda
- S.
D.
Estimado Señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al
oficio DM-1028, de fecha 4 de junio del 2003, suscrito por su antecesor, el señor Jorge
Walter Bolaños Rojas, mediante el cual se solicita aclarar, o bien adicionar el
pronunciamiento número O.J.-077-2003 de 23 de mayo del 2003, de este Órgano Superior
Consultivo.
De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la
emisión del criterio solicitado, todo justificado por motivos de fuerza mayor.
I.-
Consideraciones Previas.
Es importante
advertir que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República –Nº
6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y doctrina que le informa, nuestros
pronunciamientos sólo pueden ser objeto de “reconsideración” por parte del
“órgano consultante” dentro de los ocho (8) días siguientes al recibo del
dictamen. Nada indica la citada normativa respecto de otros remedios procesales, como la
aclaración y la adición, útiles de por sí para complementar –en caso de omisión-
o explicar los alcances –por falta de claridad- de los criterios jurídicos vertidos
en el ejercicio de nuestra labor consultiva.
No obstante, por costumbre administrativa hemos admitido la aplicación de esos otros
remedios procesales aludidos, porque como nuestra función asesora se circunscribe a la
clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración, es
nuestro deber rectificar errores u omisiones contenidos en nuestros pronunciamientos.
Así las cosas, este Despacho estima conveniente dar curso a su gestión; todo en aras de
examinar y ponderar el mérito de una posible adición del referido pronunciamiento
O.J.-077-2003.
II.-
Antecedentes.
Por
oficio número DM-899 de 21 de mayo de 2003, suscrito por el señor Jorge Walter Bolaños
Rojas, a la fecha Ministro de Hacienda, se solicitó a este Despacho el criterio técnico
jurídico respecto de lo siguiente:
"1.-¿ Pueden incluirse en planillas de pago de
pensionados, casos con las características citadas anteriormente, cuyo derecho
jubilatorio lo otorga actualmente la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio
Nacional por el Régimen de Reparto, lo deniega la Dirección Nacional de Pensiones por
constar traslado de régimen, y lo concede en apelación el Tribunal Superior de Trabajo-
actuando este último como Jerarca Impropio-, y considerando para el otorgamiento del
derecho, las cuotas aportadas al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte y aplicando la
interpretación del Convenio 102 vertida en la Resolución No. 6842-99 de la Sala
Constitucional?"
"2.- De ser afirmativa la respuesta:
a.- Cómo se debe proceder para que este Ministerio no
incurra en realizar un pago doble; el primero a la CCSS y a la Operadora de Pensiones (ya
realizado); y el segundo, en planillas de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional? Y
b.- Cuál sería el procedimiento para recuperar las sumas
giradas tanto al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. como a la Operadora de
Pensiones?" (SIC)
Mediante opinión jurídica número O.J.-077-2003 de 23 de mayo del 2003, la
Procuraduría General vertió los siguientes criterios jurídicos -no vinculantes- en
respuesta a las interrogantes aludidas:
“(...) En relación con la primera pregunta,
debemos manifestar que, no obstante que existen razones suficientes y claras para
reconsiderar los supuestos jurídicos y fácticos en que se han basado tanto la Junta de
Pensiones del Magisterio Nacional y el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito del Poder
Judicial– en carácter de órgano jerárquico impropio- para emitir las
correspondientes resoluciones, es lo cierto que a través de ellas, se han declarado
derechos subjetivos a favor de un grupo de personas, otorgándoseles el derecho a la
pensión -bajo el Régimen de Reparto de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional,
a tenor de la Ley Número 7531 de 10 de julio de 1995 y sus reformas- por lo que, de
conformidad con la "doctrina de los actos propios", a la Administración le
está vedado suprimir, revocar o modificar por su propia acción aquellas actuaciones
dadas al margen del ordenamiento jurídico, en donde han surgido derechos de la naturaleza
mencionada.(Ver, entre otros, Voto Constitucional No. 5648-94 de las 17:00 horas del 28 de
setiembre de 1994, Recurso de Amparo)
Por esa razón, existe en nuestro ordenamiento jurídico
procedimientos previos a enmendar cualquier situación como la apuntada. Así, el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, estipula en lo conducente:
173.- 1 Cuando la nulidad absoluta de un acto
declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la
Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de
lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora Contenciosa
Administrativa, previo dictamen favorable de la de la Procuraduría General de la
República. (...)
Tal procedimiento es requerido cuando el acto externado
está viciado de nulidad de una manera evidente, manifiesta y absoluta, tal que la
irregularidad resulta visible fácilmente.
Si por el contrario, el acto contiene vicios que pueden
producir la nulidad absoluta o relativa, la Administración debe declarar la lesividad del
mismo, recurriendo al procedimiento estipulado en los artículos 10, inciso 4 y 35 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (...)
De modo que, aún cuando en el dictado de los
mencionados actos se han transgredido normas como la estipulada en el artículo 30 de la
referida Ley No. 7531 y artículo 29 del Decreto Número 26069-H-MTSS de 26 de mayo de
1997, estas actuaciones no pueden ser revertidas si no a través del procedimiento (sic)
que para esos efectos existen en nuestra legislación administrativa (...)
Finalmente, en cuanto a la interrogante "¿ Cómo
se debe proceder para que este Ministerio no incurra en realizar un pago doble; el primero
a la CCSS y a la Operadora de Pensiones (ya realizado); y el segundo, en planillas de
pensiones con cargo al Presupuesto Nacional?", cabe manifestar lo siguiente:
Esta Procuraduría entiende que cuando allí se habla de
"un pago doble", se hace referencia, por una parte, al pago correspondiente a lo
que podría llamarse el reintegro de las cuotas -a la Caja Costarricense y a la Operadora
de Pensiones- con motivo del cambio de régimen que solicitó la persona en su
oportunidad; mientras que el otro pago debe entenderse referido a los fondos del
Presupuesto Nacional destinados a cubrir el beneficio, una vez que nace el derecho a su
disfrute. En otras palabras, no se estaría ante la presencia de un doble pago por el
mismo concepto: por ejemplo, doble salario o doble pensión por la misma causa, que es lo
que es lo que suele desautorizar el Ordenamiento Jurídico.
Aclarado lo anterior, nuestro criterio al respecto es
que mientras no se haya declarado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta o, en su
caso, la lesividad a los intereses públicos, el acto que reconoció el beneficio
jubilatorio dentro del Régimen del Magisterio, surte plenos efectos. Por consiguiente,
tanto la obligación de pago de cuotas, como la relacionada con el derecho a la pensión,
ambas con cargo al Presupuesto Nacional, son ineludibles.
Respecto de la otra parte de la interrogante que
expresa: "¿Cuál sería el procedimiento para recuperar las sumas giradas tanto al
Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. como a la Operadora de Pensiones?"
Si bien ello es un aspecto de índole administrativo contable (más que jurídico) esta
Procuraduría considera que tal duda resulta prematura a estas alturas, en virtud de que
el acto declaratorio del derecho pensionístico eventualmente podría ser anulado; o sea
que no tendría sentido alguno recuperar las sumas giradas en su oportunidad a la Caja
Costarricense del Seguro Social y a la Operadora de Pensiones, si jurídicamente es
factible que la persona sea vea compelida a regresar a ese otro Régimen de Pensiones.
Por consiguiente, sólo en el caso de que el beneficio
en definitiva deba cubrirse con cargo a los fondos del Presupuesto Nacional, es que
podría pensarse en la recuperación de las sumas correspondientes a la cotización.
Mientras tanto, se mantiene latente la posibilidad de que esos fondos de pensiones sean
los que deban sostener el beneficio de las personas que lograron obtener nuevamente el
cambio del régimen. Por ello, repetimos, actualmente no tendría sentido intentar la
respectiva devolución, lo cual hasta podría resultar contraproducente (...)”.
III.-
Fundamentos y procedencia de la solicitud de
adición.
En síntesis, la
nueva gestión formulada busca que se aclare o amplíe el citado pronunciamiento
O.J.-077-2003 de 23 de mayo del 2003, en los siguientes tres puntos:
“I) En cuanto al procedimiento para revisar los actos
propios de la Administración al declarar derechos subjetivos a favor de funcionarios
docentes otorgándoles el derecho a pensión (...)
este Ministerio es del criterio que en este caso debe acudirse a lo dispuesto en el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (...) y partiendo de que el
acto que otorga el derecho a una pensión es un acto complejo donde deben intervenir la
Junta de Pensiones y Jubilaciones del magisterio nacional y la Dirección Nacional de
Pensiones y que requiere de la confluencia de las voluntades expresamente emitidas por
ambas dependencias, careciendo de eficacia si faltare alguna de esas voluntades ¿ Es a la
Dirección Nacional de Pensiones como órgano que dicta el acto final a quien le
corresponde iniciar el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública para ajustar esa situación al principio de legalidad ? Ahora
bien, ¿ qué pasa en aquellos casos en que la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional,
ha emitido una resolución favorable para otorgar el derecho y la Dirección Nacional de
Pensiones la ha rechazado con fundamento en lo dispuesto en la Ley Nº 7531 y ha sido
llevada en apelación ante los tribunales superiores de trabajo, en su condición de
jerarca impropio de la Dirección Nacional de Pensiones quien ha resuelto a favor de los
interesados ? ¿Le corresponde a estos tribunales que están actuando en sede
administrativa por imperativo de ley, iniciar el procedimiento del artículo 173? A pesar
de lo dicho anteriormente, ¿Le corresponde a la Dirección Nacional de Pensiones realizar
dicho trámite con fundamento en los artículos 184 y 185 de la Ley General de la
Administración Pública? (...)
II) En
cuanto a un “pago doble” (...) cuando este Despacho se refiere al “doble
pago” que se da al incluir en planilla de pensiones del Magisterio Nacional con cargo
al Presupuesto Nacional a un docente, que a la vez ya le han sido trasladadas sus cuotas a
la operadora y las correspondientes a la Caja Costarricense de Seguro Social, lo que trata
de explicar es que hay un doble uso de las aportaciones que los docentes han venido
cotizando, pues tanto para pensionarse por el régimen del Magisterio Nacional como para
que se operativice el traslado a la caja Costarricense de Seguro Social y la respectiva
devolución a las operadoras, se utilizan las mismas aportaciones (...) De ahí que este
Despacho no comparta el criterio de esa Procuraduría, en lo que se refiere al pago de
cuotas, al señalar que mientras “no se haya declarado la nulidad absoluta, evidente
y manifiesta o en su caso la lesividad a los intereses públicos, el acto que reconoció
el beneficio jubilatorio dentro del régimen del Magisterio Nacional surte efectos plenos.
Por consiguiente, tanto la obligación de pago de cuotas, como las relacionadas con el
derecho de pensión, ambas con cargo al Presupuesto Nacional, son ineludibles”. (...)
Así las cosas, este Ministerio considera que lo más apropiado en resguardo del erario
público y de los mismos intereses de los docentes que se encuentran en estas situaciones,
es que se retengan los depósitos hechos en las operadoras mientras se resuelve la nulidad
del derecho de pensión otorgado bajo situaciones fuera del ordenamiento jurídico. ¿ Es
posible retener esos depósitos, pues no se está afectando el derecho otorgado de
pensión, ya que se le girará con cargo al Presupuesto Nacional el monto de la pensión
correspondiente?
III) Aplicación de esta opinión jurídica a
futuro. La misma Procuraduría afirma (...) que “existen razones suficientes y
claras para reconsiderar los supuestos jurídicos y fácticos en que se han basado tanto
la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional y el Tribunal de Trabajo del Segundo
Circuito Judicial –en carácter de órgano jerárquico impropio-“ y que
“tanto la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional como el mismo Órgano
Jerárquico Impropio, han incurrido en un error al invocar en sus resoluciones el Convenio
102 para argumentar el cumplimiento mínimo de pertenencia a personas que anteriormente
solicitaron trasladarse al régimen de pensiones de la Caja (...)” Lo anterior nos
lleva a consultarles (...) ¿ Hasta qué punto está este Ministerio obligado a permitir
que se continúe incluyendo a futuro, en planillas, aprobaciones como las que nos ocupan
que son contrarias a derecho, otorgando derechos en un régimen al que ya no se pertenece,
y a su vez autorizando las emisiones de títulos valores por concepto de diferencias de
cuotas a favor del interesado en la Operadora y en la CCSS, todo ello financiado con
fondos públicos ?”
Como es obvio,
los puntos aludidos en la presente gestión, aún y cuando se encuentran estrechamente
relacionados con el tema anteriormente abordado, no fueron objeto de la consulta original,
y por ende, la presente solicitud de adición excede los alcances del pronunciamiento
O.J.-077-2003, y debe rechazarse.
No
obstante lo expuesto, y tomando en cuenta la improcedencia de la solicitud de adición que
se nos plantea, así como el interés del Ministerio de Hacienda de obtener un
pronunciamiento sobre los puntos ahora consultados, hemos decidido dar a la gestión en
análisis el trámite de una nueva consulta.
IV.-
Consideraciones previas.
Según
jurisprudencia administrativa reiterada de este órgano Asesor de la Administración
Pública, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4
de nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas),
nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no
se aprecie la existencia de sujetos particulares a quienes se aplicarán las consecuencias
derivadas de nuestro criterio. Es mas, hemos reiterado que no son consultables asuntos
concretos sobre los se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración
activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994,
C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003).
De conformidad
con el contenido de su misiva, y por las informaciones que han circulado en
estos días en los titulares de varios periódicos nacionales, es claro que las
cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen situaciones
particulares que pueden ser claramente individualizadas, es decir, se refieren a una serie
de casos concretos que están pendientes de resolver, ya sea al seno del Ministerio de
Trabajo, o en alguna dependencia administrativa de su cartera; situación que, en
principio, nos imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la
actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder
a pronunciarnos sobre casos como el presente, en razón de la eficacia vinculante de nuestros
dictámenes (artículo 2 op. cit.), la opinión
que se externe sobre el caso concreto implicaría no sólo la definición, sino la
resolución de la situación particular, con detrimento de las potestades decisorias de la
Administración consultante (OJ-069-96 de 18 de
noviembre de 1996), lo cual obviamente implicaría
abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, pues estaríamos sustituyendo
indirectamente a la Administración activa, en el caso específico.
No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano
consultante, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una
serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia
administrativa, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado;
labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a la administración activa, y no a
éste Órgano Asesor.
V.- Lo
consultado.
Para comenzar,
abordaremos las primeras interrogantes de su misiva, entendiendo que las mismas están
referidas a la determinación del procedimiento para revisar los actos propios de la
Administración –en este caso de la Dirección
Nacional de Pensiones y del Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San
José, fungiendo este último como órgano contralor no jerárquico- que declararon
derechos subjetivos, por el régimen de reparto establecido en la Ley Nº 7531, a favor de
funcionarios docentes que previamente solicitaron el traslado de dicho Régimen al de
Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, lo cual
permite el depósito también a su favor, del remanente por cotización en una operadora
de pensiones complementarias de su elección; todo esto con base en el criterio -ya
superado- contenido en la resolución N° 6842-99 de las 8:45 horas del 3 de setiembre de
1.999, aclarada posteriormente, por la número 2000-0673 de las 9:48 horas del 25 de enero
del año 2.000, por el que la Sala Constitucional interpretó el artículo 29.1 inciso a)
del Convenio 102 de la O.I.T. y, en especial, el término “residencia”,
equiparándolo al impreciso “derecho de pertenencia”, en el sentido de que
cuando se ha estado cubierto por un determinado régimen -ya sea por tiempo laborado o
cotizado- por espacio de 20 años, se adquiere el derecho a jubilarse o pensionarse
conforme a su normativa originaria, sin que pueda entonces una ley posterior, modificadora
del régimen, exigir otros requisitos diferentes; para lo cual es necesario abordar de
previo algunas cuestiones:
Según lo hemos afirmado en otras oportunidades, de conformidad con los principios
constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la
luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la
Administración Pública le está vedado suprimir “por
mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y
que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un
límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los
actos emanados de ella misma. (Véase, entre otras
muchas, las sentencias número 2169-93 de las 10:09 hrs. del 21 de mayo de 1993, 5541-94
de las 11:27 hrs. del 23 de setiembre de 1994 y 5648-94 de las 17:00 hrs. del 28 de
setiembre de 1994).
Por ello, cuando requiera anular un acto declaratorio de derechos, debe ajustarse
inexorablemente a los procedimientos legales establecidos en la Ley General de la
Administración Pública y
en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
Como regla
general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto suyo
creador de derechos subjetivos a favor de los administrados, que cuenta con una
presunción iuris tantum de legalidad (principio favor
acti, por el cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir,
obliga al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad), debe
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa deduciendo ya sea una pretensión de
lesividad, que implica previa declaración de que el acto es lesivo a los intereses
públicos, o de otra naturaleza (arts. 183.3 de la Ley General de la
Administración Pública, 10 y 35 de la citada Ley Reguladora); estos procesos constituyen
una garantía para los administrados de que si tienen un derecho derivado de un acto
administrativo, éste no será suprimido sin un juicio previo con todas las garantías de
un proceso judicial; protección en virtud de la cual debemos entender, en principio,
proscrita la posibilidad de que la Administración pueda declararla, por sí misma, en
sede administrativa. 1
No obstante, la
regla antes descrita admite en nuestro ordenamiento, al menos una excepción, y es
precisamente la regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública; según la cual, como manifestación de la autotutela administrativa 2,
se autoriza a la Administración a declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto
declaratorio de derechos, cuando esa nulidad, además de absoluta, sea evidente y
manifiesta, previo dictamen de la Procuraduría General de la República en ese sentido,
salvo cuando la nulidad verse sobre actos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá
rendirlo la Contraloría General de la República.
Consideramos
conveniente recordar que se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que puede
llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional; la segunda es la que da
acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, y que se da única y
exclusivamente, cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y
manifiesta”.
Como no
pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del tema de las nulidades
del acto administrativo, que de por sí desbordaría sobradamente el tema en consulta, nos
limitaremos a señalar que este Órgano Superior Consultivo, reiteradamente –como
criterio mayoritario- y desde hace muchos años, se ha pronunciado acerca de los
requisitos que debe presentar una nulidad para considerarse absoluta, “evidente y
manifiesta”. Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias,
debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo
español, en sentencia del 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad
manifiesta es aquella “... declarada y patente,
de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma
legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis” (Referido por
GARRIDO FALLA, “Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, centro de
Estudios Constitucionales, 1982, p. 602). (Pueden
consultarse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-200-83 de 21 de junio
de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de
diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993,
C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de
marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000,
C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de
enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002,
C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de
13 de noviembre del 2003).
La siguiente
transcripción ilustra claramente la forma en que nuestro medio ha conceptualizado la
naturaleza de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:
“IV.- La
nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones
publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos
favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un
ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo
declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico
administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y
agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener
tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173,
párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y
manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible,
palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un
proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente,
por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo
con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión,
sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Resolución Nº 2003-4369
de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de
1991, de ese Alto Tribunal).
Así las cosas, de previo a que la Administración decida por cual vía intentará
declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está
realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos
anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio
hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una
norma –sea esto propiciado por sentencias
judiciales contradictorias-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial
disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial.
Ahora bien, indiscutiblemente lo que emite el Tribunal de Trabajo cuando resuelve
el “recurso jerárquico impropio” en materia de pensiones y jubilaciones del
Magisterio Nacional, constituye un típico acto administrativo particularizado generador
de derechos para sus beneficiarios, especialmente cuando revoca, modifica o sustituye el
acto final dictado por la Dirección Nacional de Pensiones; y como tal, no puede ser
desconocido en forma arbitraria e injustificada por parte de la Administración, sin
haberse ajustado de previo al régimen de
nulidades de la Ley General de la Administración Pública, según sea el grado de
disconformidad con el ordenamiento que presente dicho acto. Sólo a través de esos mecanismos legales aludidos –en tesis de principio- podría la
Administración revertir dichos actos; los cuales, en todo caso, continúan siendo
válidos y eficaces, y obligan al Estado.
Pese a que en el pronunciamiento C-294-2003 de 27 de setiembre del 2003, afirmamos
que es resorte exclusivo de la
Administración activa -de acuerdo con las circunstancias- el determinar
los canales legales y procedimentales a seguir, según las diversas alternativas que
sugerimos, a efecto de anular las resoluciones administrativas del Tribunal de Trabajo en
su condición de órgano contralor no jerárquico del Régimen de Pensiones y Jubilaciones
del Magisterio Nacional, en caso de considerarlas ilegales, debemos ser francos en
advertir en esta oportunidad, que luego de hacer un exhaustivo análisis del caso,
estimamos que existen obstáculos jurídicos que prácticamente imposibilitan la aplicación de cualquiera de los
procedimientos anulatorios anteriormente enunciados; y esto debido especialmente a la
atípica naturaleza jurídica que posee dicho Tribunal como “órgano contralor no
jerárquico” enclavado en la estructura organizativa del Poder Judicial.
Como bien se
indicó en el dictamen C-294-2003 op. cit, conforme a lo dispuesto por la ley Nº 2248 de
5 de setiembre de 1958 y sus reformas, y en especial la introducida por la Ley Nº 7531 de
10 de julio de 1995, el acto que aprueba una pensión a cargo del Régimen del Magisterio
Nacional, es un acto administrativo complejo 3, que requiere la confluencia de
las voluntades expresamente emitidas en las resoluciones de la Junta de Pensiones y
Jubilaciones del Magisterio Nacional y la Dirección Nacional de Pensiones; pero es ésta
última la que emite el acto final. Contra dicho acto emanado conjuntamente de la Junta de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y de la Dirección Nacional de Pensiones,
cabe recurso de revocatoria, el cual debe ser planteado ante la Junta dentro de los cinco
días siguientes a su notificación (artículo 91). También, es posible interponer
recurso de apelación dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la
resolución final. Tal recurso debe ser planteado ante la Junta; no obstante, su
resolución corresponde al Tribunal de Trabajo (artículo 92), quien en estos casos actúa
atípicamente, en función de tutela administrativa, como “órgano contralor no
jerárquico” 4 “bifásico 5 de la Dirección Nacional de
Pensiones y de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.
A este último
recurso se le conoce en nuestro medio como “recurso
jerárquico impropio”, pues en contra posición a lo que acontece en el clásico
“recurso jerárquico” –recurso
administrativo por antonomasia-, el órgano que lo resuelve carece de relación o
vinculación jerárquica 6 con aquél otro que dictó el acto impugnado. De
ahí que, precisamente por esa circunstancia, se haya enunciado esa aclaración de
“impropio”. No obstante, la doctrina administrativa más calificada considera
que la denominación “recurso jerárquico impropio”, pese a ser la más usada, constituye una formula viciosa, confusa en sí
misma y poco afortunada, que incluso debería ser desechada
de nuestro léxico jurídico, y eventualmente sustituida por “recurso de
alzada” (Véase entre otros a ESCOLA, Héctor Jorge. “Tratado General de
Procedimiento Administrativo”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, págs.
326-356); entendido éste como aquel “que puede
deducirse ante un órgano que no es jerarca del que dictó el acto y que actúa en
función de control administrativo” (Ibídem. pág. 350).
Así las cosas,
y en lo que interesa a la presente consulta, podemos afirmar que el Tribunal de Trabajo,
en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, actúa como “órgano
contralor no jerárquico”; es decir, que entre dicho Tribunal administrativo –en
cuanto al ejercicio de esa competencia en específico- y el Poder Ejecutivo –más concretamente frente al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social- no existe vinculación o relación jerárquica. Y cabe
destacar que es casualmente por la total ausencia de ese vínculo jerárquico que
consideramos que no es factible aplicar los citados mecanismos de autotutela
administrativa –sea el contencioso de lesividad
o el procedimiento administrativo del numeral 173 de la Ley General- porque tales
institutos jurídicos se erigen sobre la base del criterio de jerarquía, especialmente en
la determinación del órgano competente, ya sea para declarar la nulidad del acto propio
en sede administrativa o para declarar aquél como lesivo a los intereses públicos que
representa (Véase al respecto, los artículos 173.2
de la Ley General de la Administración Pública, 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Por eso, cuando
haya sido la Dirección Nacional de Pensiones, como órgano desconcentrado del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, sujeta por demás a su jerarquía administrativa7,
la que emitió el acto administrativo que se quiera anular -ya sea en sede administrativa
o en sede jurisdiccional, conforme a lo comentado-, no cabe duda de que será el Ministro
del ramo el que, como jerarca superior del Ministerio, deberá designar el órgano
director del procedimiento y resolver por acto final respecto de aquella pretensión
anulatoria 8 previo dictamen favorable de la Procuraduría o de la Contraloría
General según corresponda, o bien quien declare dicho acto propio lesivo a los intereses
públicos.
No obstante,
cuando sea el Tribunal de Trabajo, como “órgano contralor no jerárquico”, es
decir, ejerciendo excepcional y atípicamente función administrativa propia del Poder
Ejecutivo, pero evidentemente inmerso dentro de la estructura organizativa del Poder
Judicial, el que emite el acto administrativo que se desea anular -máxime si éste anuló
o revocó la aprobación final de la Dirección Nacional de Pensiones, sino que además la
modificó e incluso la sustituyó-, el panorama jurídico innegablemente se complica,
porque tiene que ser el
jerarca respectivo de la Administración autora de dichos actos, quien debe iniciar y
declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta, en la vía administrativa, o
declararlos lesivos a los intereses públicos; y en este caso, según se indicó, no
existe vínculo o relación jerárquica respecto del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, porque orgánicamente el Tribunal no pertenece a su estructura, y por ende, no
integra el Poder Ejecutivo; razón esta última que hace menos factible que pudiera ser el
Consejo de Gobierno –conforme a la
previsión del numeral 35.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa- el que pudiera eventualmente declarar lesivos dichos actos.
Y consideramos
que tampoco la
Corte Suprema de Justicia, como jerarca máximo o supremo del Poder Judicial(art. 48 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 7333 del 5 de mayo de 1993), podría ejercer
aquellas competencias anulatorias, porque si bien la actividad desplegada por el Tribunal
de Trabajo –como órgano contralor no jerárquico- es actividad
“excepcionalmente” administrativa al seno de dicho Poder del Estado
–conforme a la acepción utilizada por el artículo 1º.4.b de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, lo cierto es que dicha actividad no le es
propia, ya que no le da soporte alguno al ejercicio de la función jurisdiccional que
prevalentemente tiene encomendada a nivel constitucional (artículos 9, 152, 153, 154 y
155 de la Constitución Política).
Como bien puede inferirse de lo expuesto, la peculiar naturaleza jurídica del
Tribunal de Trabajo como “órgano contralor no jerárquico” en materia de
pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, artificiosamente enclavado en la
estructura organizativa del Poder Judicial, se erige como un obstáculo jurídico que impide o niega la posibilidad de echar mano de
las facultades de autotutela administrativa para anular o revertir sus actos.
En el estado actual de las cosas, y especialmente conforme al ordenamiento
jurídico vigente, nos vimos en la necesidad de recomendar, en su oportunidad, a los
entonces Ministros de Hacienda y Presidencia, Alberto Dent y Ricardo Toledo,
respectivamente, la interposición de una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 92 de la Ley Nº 7531 de 10
de julio de 1995; norma que crea la “jerarquía impropia” del Tribunal de
Trabajo en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, al atribuirle
dicha competencia; esto para enfrentar de algún modo el problema expuesto; acción que
actualmente se tramita bajo el número de expediente Nº 04-5845-0007-CO.
Quedan así
evacuadas las primeras interrogantes de su consulta, referidas a la determinación del
procedimiento para revisar los actos propios del Tribunal de Trabajo como órgano
contralor no jerárquico.
Continuamos con
la segunda inquietud externada en su misiva.
Según podemos
inferir del contexto del problema planteado, siendo que la Ley 7531 de 10 de julio de 1995
ofreció la posibilidad de trasladarse del régimen de Pensiones y Jubilaciones del
Magisterio Nacional al régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro
Social (I.V.M.), conforme a los términos del decreto ejecutivo 26069-H-MTSS de 26 de mayo
de 1997, y que al venir cotizando estos funcionarios con porcentajes más altos que los
exigidos por aquél régimen general, esto indudablemente genera una diferencia a favor de
aquellos que optaron por dicho traslado, la cual debe ser depositada en la operadora
complementaria de pensiones seleccionada por el interesado; depósito que consiste en
títulos valores denominados TUDES emitidos por el Banco Central de Costa Rica, quien los
pone a disposición de las operadoras. Cinco mil (5.000) depósitos de este tipo ya se
habían operado a junio del 2003, conforme nos indica el órgano consultante.
Ahora bien,
respecto de estos depósitos ya operados, es decir, que están en poder de las operadoras
complementarias, se consulta si en resguardo del erario público y de los intereses de los
mismos docentes que se encuentran en esas situaciones, es posible retenerlos.
Para
responder dicha interrogante, este despacho no puede dejar de lado que el artículo 54 de
la Ley de Protección al Trabajador (Número
7983 de 16 de febrero del 2000), es claro y contundente al afirmar que las cuentas
individuales de los fondos de capitalización laboral y de los fondos de pensiones,
administrados por las entidades autorizadas, no pueden ser embargadas (retenidas por orden
judicial), cedidas, gravadas ni enajenadas; tampoco se podrán disponer para fines o
propósitos distintos de los establecidos en la ley. Por consiguiente, estimamos no es
posible el embargo judicial y mucho menos que permitir la retención administrativa de
dichos fondos, pues ello iría contra del objetivo fundamental de la ley, cual es,
resguardar de manera especial esos fondos. En este sentido, no debemos distinguir donde la
ley no distingue; ergo, cuando la ley es diáfana al operador jurídico no le queda otra
alternativa de actuar conforme con su recto sentido (Al respecto véase el pronunciamiento C-117-2001 de
18 de abril del 2001).
Resta
por abordar el tercer tema de interés de su consulta: ¿Hasta qué punto está el
Ministerio de Hacienda obligado a permitir que se continúe incluyendo a futuro, en
planillas, aprobaciones como las que nos ocupan y, que según estima, son contrarias a
derecho, pues otorgan derechos en un régimen al cual ya no se pertenece, y al mismo
tiempo seguir autorizando emisiones de títulos valores por concepto de diferencias de
cuotas a favor del interesado, para ser depositados en la Operadora de Pensiones y en la
Caja Costarricense de Seguro Social, todo financiado con fondos públicos?
Al respeto, debemos indicar lo siguiente:
Según refiere la doctrina 9,
la Administración define derechos y crea obligaciones, en algunos casos de forma
unilateral y ejecutoria (autotutela declarativa o decisoria); sus decisiones, como
declaraciones de voluntad, en las que concede únicamente derechos, son inmediatamente
eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento
inmediato, todo ello con independencia de su posible validez intrínseca (arts. 128 y ss.,
140, 146 y 169 de la Ley General de la Administración Pública); dicho de otro modo, todo
acto creador de derechos subjetivos a
favor de los administrados, cuenta con una presunción iuris tantum de legalidad (favor acti), por la cual se presume legítimo,
eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque se
discrepe sobre su legalidad.
Por las razones
expuestas, fue que en el pronunciamiento O.J.-077-2003, este Órgano Asesor afirmó con
toda propiedad que mientras no se hubiera declarado la nulidad del acto emanado del
Tribunal de Trabajo -como órgano contralor no jerárquico- que reconoció el beneficio
jubilatorio por el Régimen del Magisterio Nacional, éste surte plenos efectos. Y por
tanto, especialmente el pago de la pensión con cargo al Presupuesto Nacional, es
ineludible.
En reiteradas
ocasiones, la Sala Constitucional ha sostenido que la Administración no puede
lícitamente retardar o diferir el pago del beneficio pensionístico o jubilatorio
reconocido o declarado por sentencia judicial o por acto administrativo expreso; muy al
contrario, debe asumir dicho pago con la debida prontitud, todo en resguardo de los
derechos fundamentales al disfrute de la jubilación y a la integridad del patrimonio (Ver entre otras, las resoluciones 947-93 de las 14:45
horas del 22 de febrero de 1993, 3491-93 de las 15:06 horas del 21 de julio de 1993,
4060-93 de las 15:21 horas del 20 de agosto de 1993).
Y cabe destacar que acorde con los criterios expuestos, en casos similares a los
que se refiere la presente consulta, el Tribunal Constitucional ha sostenido lo siguiente:
“III.- Sobre el fondo. El recurrente reclama que a pesar de
que la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional acogió un beneficio de
pensión a su favor, el cual fue avalado por el Tribunal Superior de Trabajo, las
autoridades del Ministro de Hacienda, la Directora General de Presupuesto y el Director
Nacional de Pensiones se niegan a autorizar su inclusión en la planilla, lo cual lo
coloca en una situación de desamparo económico violatoria de sus derechos fundamentales.
IV.- Si bien no compete a la Sala determinar si al amparado le
correspondía recibir la pensión del régimen de Pensiones del Magisterio Nacional o la
de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, por ser un extremo
que escapa la naturaleza sumaria del recurso de amparo y corresponde determinarlo a las
propias autoridades recurridas, estima este Tribunal que en el caso concreto sí se
produjo la violación a los derechos fundamentales del amparado por los motivos que se
expondrán a continuación. Se desprende del elenco de hechos probados que la Junta de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional aprobó un beneficio de jubilación al
amparado desde el mes de julio de dos mil uno y aun cuando la Dirección Nacional de
Pensiones no lo aprobó, lo cierto es que al ir el asunto en alzada al Tribunal de Trabajo
este acordó revocar la decisión de la Dirección. Así las cosas, es claro que el
amparado cuenta con una declaratoria a su favor del beneficio de pensión en el régimen
del Magisterio Nacional, lo cual a todas luces constituye un acto declaratorio de derechos
que sólo puede ser revocado mediante los procedimientos legalmente establecidos para tal
efecto, pues tal como lo ha reconocido esta Sala en anteriores oportunidades, el principio
de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de
derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver
sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones
permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública,
siendo que para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante
el juez de lo contencioso administrativo. Por lo anterior, a la Administración le está
vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran
derechos subjetivos a los particulares. Partiendo de lo anterior, es claro que la
actuación de las autoridades del Ministerio de Hacienda al congelar el pago de los montos
por jubilación reconocidos al amparado resulta ilegítima, por cuanto si consideran que
el beneficio otorgado al recurrente debe revocarse por improcedente, debió iniciarse el
procedimiento correspondiente en vía administrativa en caso de tratarse de una nulidad
evidente y manifiesta, o en su defecto acudir a un proceso contencioso de lesividad. Aun
cuando las autoridades del Ministerio de Hacienda tienen la potestad de solicitar
información en caso de duda, lo cierto es que en el caso concreto lo que hicieron las
autoridades de dicho Ministerio fue revocar de hecho la decisión de la Junta de Pensiones
y del Tribunal de Trabajo pues ordenaron poner a Derecho la situación del amparado, a
pesar de no tener la competencia para ello. Lo anterior, por cuanto ya se había emitido
un acto declaratorio de derechos a su favor, que no puede ser revocado sino con las
formalidades legalmente establecidas. Al no ocurrir así, evidentemente se produjo la
violación a los derechos fundamentales del amparado por parte del Estado y en
consecuencia debe acogerse el recurso (...) Por lo anterior, lo procedente es anular la
decisión que dispuso la suspensión del pago de la pensión del amparado, sin perjuicio
de lo que pueda determinarse en el procedimiento correspondiente (...) Por tanto:
Se declara con lugar el recurso en cuanto a la
actuación de las autoridades del Ministerio de Hacienda. En consecuencia se anula la
decisión tomada en cuanto a la retención preventiva del giro de pensión al amparado
(...).“ (Resolución Número 2003-03633 de las 16:52 horas del 6 de mayo del
2003).
Asimismo, según lo ha determinado el Órgano Contralor de Constitucionalidad en su
jurisprudencia vinculante (art. 13 de la Ley 7135 de 11 de octubre de 1989)
independientemente que el Ministerio de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 89, párrafo tercero de la Ley 7531 de 10 de julio de 1995, en el franco
ejercicio de facultades de fiscalización, pueda requerir tanto a la Dirección Nacional
de Pensiones como a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, toda la
información necesaria en cuanto a los pagos autorizados por concepto de pensión, para lo
cual ineludiblemente debe suspender la ejecución del acto declaratorio de derechos
subjetivos, dicha función no implica, de manera alguna, que ese Ministerio esté
autorizado a negarse a ejecutar indefinidamente lo acordado en beneficio del administrado,
pues resulta inadmisible que el derecho otorgado a favor de un particular (ejecutorio por
imperativo legal) se encuentre suspendido y sin efecto por la inejecución de las
autoridades involucradas, por un período mayor al expresamente permitido (Véase al respecto las sentencias números 2002-4916
de las 08:49 horas del 24 de mayo del 2002 y 2002-5430 de las 11:18 horas del 31 de mayo
del 2002).
Insistimos, mientras el acto
administrativo por el cual se reconocen o declaran derechos subjetivos a favor de los
administrados, no haya sido revocado o en su caso anulado por los medios previstos por el
ordenamiento, éste se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir,
obliga a su inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad.
No
está de más precisar que la resolución que la Sala Constitucional emita en la
acción
de inconstitucionalidad N° 04-5845-0007-CO, podría contener elementos de juicio que
aclaren el panorama de las declaratorias de nulidad de actos dictados por
órganos jerárquicos impropios.
Quedan así debidamente evacuadas sus interrogantes.
Sin otro particular,
- MSc. Luis
- PROCURADOR
LGBH/gvv
____________________
1. Esto es lo que se conoce como la doctrina de los
actos propios, según la cual una persona no puede contradecir sus propios actos, mediante
una conducta incompatible, y por exigirlo así la buena fe, debe respetar las
consecuencias de su actuar expreso o tácito original, cuando un tercero ha confiado en
esa conducta. ENNECCERUS, Ludwing. “Tratado de Derecho Civil”, traducción
castellana de la 3 edición alemana, Buenos Aires, 1948, citado por MAIRAL, Héctor.
“La doctrina de los propios actos y la Administración Pública”. Ediciones De
Palma, Buenos Aires, 1988, pág. 4 y ss). Doctrina de la cual se ha desarrollado el
principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala Constitucional le ha
conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política
(Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994, 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995
y 2003-04369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003)-.
2.
“Capacidad de la Administración de tutelar por sí misma como sujeto de
derecho sus propias situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones
que pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los
Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus propios
medios” GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”,
Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, España, 1980, pág. 695”.
3.
Según Eduardo ORTIZ ORTIZ, el acto complejo es aquel formado por la voluntad de
dos o más sujetos u órganos, actuando para un mismo fin y con igual contenido o efecto
jurídico. En “Tesis de Derecho
Administrativo”, Tomo II, Stradtmann Editorial, edición 2002, pág. 424.
4 Según
explicó en su oportunidad el Jurista Eduardo ORTIZ, este fenómeno se refiere a lo que se
llama el contralor no jerárquico o jerarca impropio,
”que se da cuando el que decide no es el
superior jerárquico sino otra autoridad señalada por la ley expresamente al respecto
(...)” Expediente legislativo Nº A23E5452, Acta Nº 103, Folios del 376 al 391.
Extraído “Ley General de la Administración Pública Concordada y anotada con el
debate legislativo y la jurisprudencia constitucional por Roberto Quirós Coronado, Primer
edición, San José, C.R. ASELEX, 1996, págs. 278-279. Criterio que es plenamente
coincidente con el de la Sala Constitucional, que al respecto ha sostenido que “el recurso jerárquico impropio es aquel que
resuelve un órgano o ente que no es el superior de aquel que dictó el acto objeto de la
impugnación. Este recurso se puede dar en tres supuestos: a) si se plantea un recurso
contra actos emanados de un órgano supremo que no está subordinado jerárquicamente a
otro; b) cuando se impugnen actos de una institución autónoma ante un órgano del
Estado, o bien, si se tratare de actos dados por una dependencia de éste y se revisaran
ante otra entidad u organismo estatal que no es el superior jerárquico de aquel; c)
cuando se establece un recurso contra las deliberaciones de un órgano colegiado, que
salvo ley en contrario, deban reputarse exentas de subordinación y autónomas en su
funcionamiento. En todas estas hipótesis el recurso existe porque la ley lo crea,
indicando los motivos, la materia y los actos contra los que aquel procede.”
(resolución Nº 2569-94 de las 16:12 horas del 1º de junio de 1994).
5.
Contrario a la “monofásica” que opera dentro de la propia
Administración (como es, por ejemplo, el caso del Tribunal Fiscal Administrativo dentro
del encuadre organizativo del Ministerio de Hacienda), la “bifásica” se sale de la
Administración, pues se confía a otro órgano que no es necesariamente el superior
jerárquico natural u ordinario de aquél que le sube en grado (apelación), como en este
caso el Tribunal de Trabajo que pertenece orgánicamente al Poder Judicial. Sobre la
diferenciación aludida, remito al dictamen C-159-99 de 6 de agosto de 1999 y a la
Opinión Jurídica O.J.-006-2002 de 1º de febrero del 2002.
6
La relación o vinculación jerárquica administrativa es interorgánica y
vertical, o sea, se produce entre dos órganos sin personalidad jurídica, uno superior
(supraordinado) y el otro inferior (subordinado), adscritos a un mismo ente público, por
lo que se produce en el seno o dentro de un ente público (Ver entre otros muchos a
JINESTA LOBO, Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I. Primera
Edición 2002, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 23.
7.
Así se deriva de la relación armónica de los artículos 69 de la Ley Orgánica
del MTSS (Nº 1860 de 21 de abril de 1955), 26 y 27 de la Ley Nº 7302 de 15 de julio de
1992 y su Reglamento, así como lo dispuesto por el numeral 4 del Decreto Ejecutivo Nº
30397 del 30 de abril del 2002, publicado en La Gaceta Nº 95 de 20 de mayo del mismo
año. Véase al respecto el pronunciamiento C-061-2003 de 3 de marzo del 2003 de la
Procuraduría General.
8. Ver oficio
PGR 1270-2000 de 16 de agosto del 2000, suscrito por el entonces Procurador General de la
República, Dr. Román Solís Zelaya, dirigido a los Jefes de Departamento Legales de la
Administración Pública Central y Descentralizada, le corresponderá al órgano superior
constitucional del cual forma parte el órgano desconcentrado, iniciar el procedimiento y
declarar la nulidad.
9. Entre otros, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Otro. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, pág. 568.
OJ-160-2004
ÓRGANO CONTRALOR NO JERARQUICO, AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, INTANGIBILIDAD DE LOS ACTOS
PROPIOS, EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Por oficio número DM-1028, de fecha 4 de junio
del 2003, suscrito por su antecesor, el señor Jorge Walter Bolaños Rojas, se solicita
aclarar, o bien adicionar el pronunciamiento número O.J.-077-2003 de 23 de mayo del 2003,
de este Órgano Superior Consultivo. En síntesis, la nueva gestión formulada busca que
se aclare o amplíe el citado pronunciamiento en los siguientes tres puntos:
“I) En cuanto al procedimiento para revisar los actos propios de la Administración
al declarar derechos subjetivos a favor de funcionarios docentes otorgándoles el derecho
a pensión (...) este Ministerio es del criterio que en este caso debe acudirse a lo
dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (...) y
partiendo de que el acto que otorga el derecho a una pensión es un acto complejo donde
deben intervenir la Junta de Pensiones y Jubilaciones del magisterio nacional y la
Dirección Nacional de Pensiones y que requiere de la confluencia de las voluntades
expresamente emitidas por ambas dependencias, careciendo de eficacia si faltare alguna de
esas voluntades ¿ Es a la Dirección Nacional de Pensiones como órgano que dicta el acto
final a quien le corresponde iniciar el procedimiento descrito en el artículo 173 de la
Ley General de la Administración Pública para ajustar esa situación al principio de
legalidad ? Ahora bien, ¿ qué pasa en aquellos casos en que la Junta de Pensiones del
Magisterio Nacional, ha emitido una resolución favorable para otorgar el derecho y la
Dirección Nacional de Pensiones la ha rechazado con fundamento en lo dispuesto en la Ley
Nº 7531 y ha sido llevada en apelación ante los tribunales superiores de trabajo, en su
condición de jerarca impropio de la Dirección Nacional de Pensiones quien ha resuelto a
favor de los interesados ? ¿Le corresponde a estos tribunales que están actuando en sede
administrativa por imperativo de ley, iniciar el procedimiento del artículo 173? A pesar
de lo dicho anteriormente, ¿Le corresponde a la Dirección Nacional de Pensiones realizar
dicho trámite con fundamento en los artículos 184 y 185 de la Ley General de la
Administración Pública? (...)
II) En cuanto a un “pago doble” (...) cuando este Despacho se refiere al
“doble pago” que se da al incluir en planilla de pensiones del Magisterio
Nacional con cargo al Presupuesto Nacional a un docente, que a la vez ya le han sido
trasladadas sus cuotas a la operadora y las correspondientes a la Caja Costarricense de
Seguro Social, lo que trata de explicar es que hay un doble uso de las aportaciones que
los docentes han venido cotizando, pues tanto para pensionarse por el régimen del
Magisterio Nacional como para que se operativice el traslado a la caja Costarricense de
Seguro Social y la respectiva devolución a las operadoras, se utilizan las mismas
aportaciones (...) De ahí que este Despacho no comparta el criterio de esa Procuraduría,
en lo que se refiere al pago de cuotas, al señalar que mientras “no se haya
declarado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta o en su caso la lesividad a los
intereses públicos, el acto que reconoció el beneficio jubilatorio dentro del régimen
del Magisterio Nacional surte efectos plenos. Por consiguiente, tanto la obligación de
pago de cuotas, como las relacionadas con el derecho de pensión, ambas con cargo al
Presupuesto Nacional, son ineludibles”. (...) Así las cosas, este Ministerio
considera que lo más apropiado en resguardo del erario público y de los mismos intereses
de los docentes que se encuentran en estas situaciones, es que se retengan los depósitos
hechos en las operadoras mientras se resuelve la nulidad del derecho de pensión otorgado
bajo situaciones fuera del ordenamiento jurídico. ¿ Es posible retener esos depósitos,
pues no se está afectando el derecho otorgado de pensión, ya que se le girará con cargo
al Presupuesto Nacional el monto de la pensión correspondiente?
III) Aplicación de esta opinión jurídica a futuro. La misma Procuraduría afirma (...)
que “existen razones suficientes y claras para reconsiderar los supuestos jurídicos
y fácticos en que se han basado tanto la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional y el
Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial –en carácter de órgano
jerárquico impropio-“ y que “tanto la Junta de Pensiones del Magisterio
Nacional como el mismo Órgano Jerárquico Impropio, han incurrido en un error al invocar
en sus resoluciones el Convenio 102 para argumentar el cumplimiento mínimo de pertenencia
a personas que anteriormente solicitaron trasladarse al régimen de pensiones de la Caja
(...)” Lo anterior nos lleva a consultarles (...) ¿ Hasta qué punto está este
Ministerio obligado a permitir que se continúe incluyendo a futuro, en planillas,
aprobaciones como las que nos ocupan que son contrarias a derecho, otorgando derechos en
un régimen al que ya no se pertenece, y a su vez autorizando las emisiones de títulos
valores por concepto de diferencias de cuotas a favor del interesado en la fondos
públicos ?”
El Máster Luis
Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-358-2004, luego de un
exhaustivo análisis jurídico, concluye:
De conformidad con los
principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma
Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano
propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que
confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un
límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los
actos emanados de ella misma. Por ello, cuando requiera anular un acto declaratorio de
derechos, debe ajustarse inexorablemente a los procedimientos legales establecidos en la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley General de la
Administración Pública; se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que
puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional; la segunda es la
que da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, y que se da
única y exclusivamente, cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta,
“evidente y manifiesta”.
Indiscutiblemente
lo que emite el Tribunal de Trabajo cuando resuelve el “recurso jerárquico
impropio” en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, constituye
un típico acto administrativo particularizado generador de derechos para sus
beneficiarios, especialmente cuando revoca, modifica o sustituye el acto final dictado por
la Dirección Nacional de Pensiones; y como tal, no puede ser desconocido en forma
arbitraria e injustificada por parte de la Administración, sin haberse ajustado de previo
al régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, según sea el
grado de disconformidad con el ordenamiento que presente dicho acto. Sólo a través de
esos mecanismos legales aludidos –en tesis de principio- podría la Administración
revertir dichos actos; los cuales, en todo caso, continúan siendo válidos y eficaces, y
obligan al Estado.
No obstante lo expuesto
en el pronunciamiento C-294-2003 de 27 de setiembre del 2003, luego de hacer un exhaustivo
análisis del caso, estimamos que existen obstáculos jurídicos que prácticamente
imposibilitan la aplicación de cualquiera de los procedimientos anulatorios anteriormente
enunciados; y esto debido especialmente a la atípica naturaleza jurídica que posee dicho
Tribunal como “órgano contralor no jerárquico” enclavado en la estructura
organizativa del Poder Judicial.
Véase que el Tribunal de Trabajo, en materia
de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, actúa como “órgano contralor
no jerárquico”; es decir, que entre dicho Tribunal administrativo –en cuanto al
ejercicio de esa competencia en específico- y el Poder Ejecutivo –más concretamente
frente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- no existe vinculación o relación
jerárquica. Y cabe destacar que es casualmente por la total ausencia de ese vínculo
jerárquico que consideramos que no es factible aplicar los citados mecanismos de
autotutela administrativa –sea el contencioso de lesividad o el procedimiento
administrativo del numeral 173 de la Ley General- porque tales institutos jurídicos se
erigen sobre la base del criterio de jerarquía, especialmente en la determinación del
órgano competente, ya sea para declarar la nulidad del acto propio en sede administrativa
o para declarar aquél como lesivo a los intereses públicos que representa (Véase al
respecto, los artículos 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, 10.4 y 35
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Como bien puede
inferirse de lo expuesto, la peculiar naturaleza jurídica del Tribunal de Trabajo como
“órgano contralor no jerárquico” en materia de pensiones y jubilaciones del
Magisterio Nacional, artificiosamente enclavado en la estructura organizativa del Poder
Judicial, se erige como un obstáculo jurídico que impide o niega la posibilidad de
echar mano de las facultades de autotutela administrativa para anular o revertir sus
actos.
En el estado actual de
las cosas, y especialmente conforme al ordenamiento jurídico vigente, nos vimos en la
necesidad de recomendar, en su oportunidad, a los entonces Ministros de Hacienda y
Presidencia, Alberto Dent y Ricardo Toledo, respectivamente, la interposición de una
acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 92 de la Ley Nº 7531 de 10
de julio de 1995; norma que crea la “jerarquía impropia” del Tribunal de
Trabajo en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, al atribuirle
dicha competencia; esto para enfrentar de algún modo el problema expuesto; acción que
actualmente se tramita bajo el número de expediente Nº 04-5845-0007-CO.
Por otro lado, siendo que la Ley 7531 de 10 de
julio de 1995 ofreció la posibilidad de trasladarse del régimen de Pensiones y
Jubilaciones del Magisterio Nacional al régimen general que administra la Caja
Costarricense de Seguro Social (I.V.M.), conforme a los términos del decreto ejecutivo
26069-H-MTSS de 26 de mayo de 1997, y que al venir cotizando estos funcionarios con
porcentajes más altos que los exigidos por aquél régimen general, esto indudablemente
genera una diferencia a favor de aquellos que optaron por dicho traslado, la cual debe ser
depositada en la operadora complementaria de pensiones seleccionada por el interesado;
depósito que consiste en títulos valores denominados TUDES emitidos por el Banco Central
de Costa Rica, quien los pone a disposición de las operadoras. Cinco mil (5.000)
depósitos de este tipo ya se habían operado a junio del 2003, conforme nos indica el
órgano consultante.
Ahora bien, respecto de estos depósitos ya
operados, es decir, que están en poder de las operadoras complementarias, se consulta si
en resguardo del erario público y de los intereses de los mismos docentes que se
encuentran en esas situaciones, es posible retenerlos.
Para responder
dicha interrogante, este despacho no puede dejar de lado que el artículo 54 de la Ley de
Protección al Trabajador (Número 7983 de 16 de febrero del 2000), es claro y
contundente al afirmar que las cuentas individuales de los fondos de capitalización
laboral y de los fondos de pensiones, administrados por las entidades autorizadas, no
pueden ser embargadas (retenidas por orden judicial), cedidas, gravadas ni enajenadas;
tampoco se podrán disponer para fines o propósitos distintos de los establecidos en la
ley. Por consiguiente, estimamos no es posible el embargo judicial y mucho menos que
permitir la retención administrativa de dichos fondos, pues ello iría contra del
objetivo fundamental de la ley, cual es, resguardar de manera especial esos fondos. En
este sentido, no debemos distinguir donde la ley no distingue; ergo, cuando la ley es
diáfana al operador jurídico no le queda otra alternativa de actuar conforme con su
recto sentido (Al respecto véase el pronunciamiento C-117-2001 de 18 de abril del 2001).
Por último, según refiere la doctrina, la
Administración define derechos y crea obligaciones, en algunos casos de forma unilateral
y ejecutoria (autotutela declarativa o decisoria); sus decisiones, como declaraciones de
voluntad, en las que concede únicamente derechos, son inmediatamente eficaces, creando en
el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato, todo ello con
independencia de su posible validez intrínseca (arts. 128 y ss., 140, 146 y 169 de la Ley
General de la Administración Pública); dicho de otro modo, todo acto creador de derechos
subjetivos a favor de los administrados, cuenta con una presunción iuris tantum de
legalidad (favor acti), por la cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio,
es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad.
Por las razones expuestas, fue que en el
pronunciamiento O.J.-077-2003, este Órgano Asesor afirmó con toda propiedad que mientras
no se hubiera declarado la nulidad del acto emanado del Tribunal de Trabajo -como órgano
contralor no jerárquico- que reconoció el beneficio jubilatorio por el Régimen del
Magisterio Nacional, éste surte plenos efectos. Y por tanto, especialmente el pago de la
pensión con cargo al Presupuesto Nacional, es ineludible.
En reiteradas ocasiones, la Sala Constitucional
ha sostenido que la Administración no puede lícitamente retardar o diferir el pago del
beneficio pensionístico o jubilatorio reconocido o declarado por sentencia judicial o por
acto administrativo expreso; muy al contrario, debe asumir dicho pago con la debida
prontitud, todo en resguardo de los derechos fundamentales al disfrute de la jubilación y
a la integridad del patrimonio (Ver entre otras, las resoluciones 947-93 de las 14:45
horas del 22 de febrero de 1993, 3491-93 de las 15:06 horas del 21 de julio de 1993,
4060-93 de las 15:21 horas del 20 de agosto de 1993).
Asimismo, según lo ha
determinado el Órgano Contralor de Constitucionalidad en su jurisprudencia vinculante
(art. 13 de la Ley 7135 de 11 de octubre de 1989) independientemente que el Ministerio de
Hacienda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 89, párrafo tercero de la Ley
7531 de 10 de julio de 1995, en el franco ejercicio de facultades de fiscalización, pueda
requerir tanto a la Dirección Nacional de Pensiones como a la Junta de Pensiones y
Jubilaciones del Magisterio Nacional, toda la información necesaria en cuanto a los pagos
autorizados por concepto de pensión, para lo cual ineludiblemente debe suspender la
ejecución del acto declaratorio de derechos subjetivos, dicha función no implica, de
manera alguna, que ese Ministerio esté autorizado a negarse a ejecutar indefinidamente lo
acordado en beneficio del administrado, pues resulta inadmisible que el derecho otorgado a
favor de un particular (ejecutorio por imperativo legal) se encuentre suspendido y sin
efecto por la inejecución de las autoridades involucradas, por un período mayor al
expresamente permitido (Véase al respecto las sentencias números 2002-4916 de las 08:49
horas del 24 de mayo del 2002 y 2002-5430 de las 11:18 horas del 31 de mayo del 2002).
Insistimos, mientras el acto administrativo por
el cual se reconocen o declaran derechos subjetivos a favor de los administrados, no haya
sido revocado o en su caso anulado por los medios previstos por el ordenamiento, éste se
presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga a su inmediato
cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad.