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Opinión Jurídica : 173 - del 14/12/2004
(Reconsiderado parcialmente)
- OJ-173-2004
- 14 de diciembre del 2004
- Señor
- Vicente Medina Martínez
- Auditor Interno Municipal
- Municipalidad de Puntarenas
Estimado señor:
Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Nº AU-200-10-04 de 29 de octubre del año en curso, mediante el cual nos consulta el procedimiento a seguir para el otorgamiento de concesiones para desarrollo turístico en la zona costera del "Paseo de los Turistas". Estima que para ese efecto las leyes 4071 y 6043 no son aplicables.
Previamente valga aclarar que las consideraciones jurídicas rendidas en este pronunciamiento lo son sin perjuicio de las atribuciones que ejerce con criterio vinculante la Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa (artículos 12 y 29 de su Ley Orgánica, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994). Sin embargo, por considerar que la determinación de la vigencia normativa sí es un aspecto de nuestra competencia, se procederá a realizar el análisis respectivo, pero sin efectos vinculantes, porque según se verá, la conclusión lleva a la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, y por tanto, es un tema de competencia del Órgano Contralor.
En primer término, conviene hacer referencia a los límites de la ciudad de Puntarenas. En ese sentido, en la opinión jurídica N° OJ-122-2000 del 6 de noviembre del 2000, se apuntó:
"6.3) LA CIUDAD DE PUNTARENAS
Aun cuando el Decreto Legislativo XXV del 17 de setiembre de 1858, que otorgó el título de Ciudad a la población de Puntarenas, no especifica coordenadas, de la normativa aludida, dispersa por cierto, pueden extraerse algunos términos referenciales de su extensión.
Así, al sur tendríamos la playa del Océano Pacífico. La Ley N° 57 de 17 de agosto de 1916 precisa que "los terrenos de La Punta" se localizan "en la ciudad de Puntarenas", e igual la 4928, al adicionar el segundo párrafo al artículo 6 de la 4558 señala que "el extremo oeste de la ciudad de Puntarenas" es el sitio "conocido con el nombre de la Punta"; y por el rumbo este menciona "la desembocadura del río Barranca". Se complementa con las demás normas atrás relacionadas.
El artículo 5° de la Ley 5582, sobre la construcción de la carretera El Roble-Caldera, emplea, sin definirlo, el término "ciudad de Puntarenas" como punto a conectar con el área portuaria.
Acorde con la Ley 1309 (art. 1°) los terrenos inmediatos al cuadrante oficial del barrio del Carmen, en la zona que bordean las aguas del Estero y de la Bahía, están "en la ciudad de Puntarenas".
Sin embargo, la 4071 (art. 7) aclara que el cauce o álveo del Estero de Puntarenas y las aguas que por él discurren están "frente a la ciudad de Puntarenas". Y si se encuentran frente a la ciudad, no están dentro de ésta. De donde se seguiría la paradoja de que el cauce, vaso o cauce del Estero de Puntarenas y las aguas que discurren por él, pese a su ubicación geográfica, jurídicamente no forman parte de la ciudad, por su particular destino y naturaleza demanial. En cambio, el Reglamento a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre dispone, que los rellenos o accesiones artificiales en el Estero de Puntarenas deben tomar en consideración el Plan Regulador "de la ciudad", integrando esa área a la ciudad para efectos de planificación.
En lo que respecta a la extensión por el rumbo norte, la Ley 4071 es ambigua. Su artículo 6° declara "zona urbana de la ciudad de Puntarenas, la antes referida más un kilómetro al Norte de dicha zona", a delimitar por el Instituto Geográfico Nacional, mediante levantamiento de plano.
Al confrontarlo con el artículo antecesor - el 5°- se observa que no tiene vinculación, y más bien pareciera conectarse al 2°, sobre la declaración de "zona urbana de Puntarenas" de la faja de doscientos metros de ancho, entre Chacarita y la desembocadura del río Barranca, y traslado a la Municipalidad, excluida la franja para construir la carretera en proyecto. Con el kilómetro de más, que no se pone bajo el dominio municipal, surge la duda –aquí carente de interés- de si es zona urbana aledaña a la ciudad, similar a una zona portuaria, por ejemplo, o si pertenece a ésta. La idea pudo ser la de supeditar su desarrollo a la planificación del lugar, en atención a las repercusiones en su entorno.
El legislador califica la zona marítimo terrestre al Oeste de la Chacarita y al Norte del Estero como "zona urbana de la ciudad de Puntarenas" (art. 7°; Ley 4071) y encomienda al Instituto Geográfico Nacional tiene el encargo de levantar un mapa o plano de esos terrenos (espacio de reserva para carretera y resto entregado al municipio). Ubicación que confirma la interpretación auténtica a ese numeral, por Ley 4155 del 16 de julio de 1968, cuando esclarece que la zona marítimo
terrestre traspasada a la Municipalidad de Puntarenas es "el salado o manglar, aledaño a los esteros que desaguan en la ría de Puntarenas, y los doscientos metros en tierra firme lindante con dicho salado, la que se declara zona urbana de la ciudad de Puntarenas".
Estas orientaciones concuerdan con el trazado de los límites de la ciudad de Puntarenas según el Instituto Geográfico Nacional (Oficio N° 222 del 2 de setiembre de 1980):
"Partiendo de la Boca del río Barranca coordenadas 215 900- 455 250 se sigue por el litoral con rumbo Oeste hasta la Punta en coordenadas 217 900- 443 050. De aquí en adelante el límite Norte de la ciudad lo constituye el Estero de Puntarenas y los predios colindantes con el mismo están cubiertos por en el Artículo 77 de la citada ley", sea la N° 6043.
Lo último presupone, desde luego, que debe respetarse la propiedad privada legítimamente adquirida".
Ahora bien, conforme al artículo 6 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Nº 6043 del 2 de marzo de 1977 (Alcance Nº 36, La Gaceta Nº 52 del 16 de marzo de 1977), la misma no tiene aplicación en las ciudades costeras, como ocurre, en principio, con la de Puntarenas. Sin embargo, más adelante su artículo 76 autoriza a la Municipalidad de Puntarenas a vender las demasías de los terrenos que pertenecieron al Instituto Costarricense de Turismo en la zona litoral comprendida entre Chacarita y la desembocadura del río Barranca, reservando una franja de al menos de 50 metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria para la construcción de una alameda. Además, con base en los numerales 77 ibídem, y 96 de su Reglamento, Decreto Nº 7841 del 16 de diciembre de 1977, esa Municipalidad puede otorgar concesiones sobre los terrenos formados por accesión natural o artificial en el litoral sur del estero de Puntarenas.
Por otra parte, la Ley 4928 del 17 de diciembre de 1971 (La Gaceta Nº 257 del 28 de diciembre de 1971), artículo 1º, reformó el artículo 6º de la Ley de Urbanización Turística de la Zona Marítimo-Terrestre, Nº 4558 de 22 de abril de 1970, en estos términos:
"
No obstante, en la franja de los cincuenta metros de la zona marítimo-terrestre a partir de la pleamar ordinaria de la playa del mar, comprendida entre la desembocadura del río Barranca y el extremo Oeste de la ciudad de Puntarenas, conocido con el nombre de la Punta, la que se pone bajo el dominio de la Municipalidad del cantón central de la provincia de Puntarenas, podrán ser arrendados terrenos para instalaciones turísticas por esa municipalidad".
Empero, la Ley 4558 fue suspendida por la 5602 de 4 de noviembre de 1974, artículo 1° (Alcance Nº 207, La Gaceta Nº 217 del 14 de noviembre de 1974), y luego derogada por la 6043, artículo 82.
Así, entre el 28 de diciembre de 1971 y el 3 de noviembre de 1974, la Municipalidad de Puntarenas estuvo facultada para otorgar arrendamientos de uso turístico en la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria en el sector conocido como el Paseo de los Turistas, en tanto se ubica entre la desembocadura del río Barranca y el extremo Oeste de la ciudad de Puntarenas.
Por su parte, la Ley 4071 de 22 de enero de 1968 (artículos 7 y 8), autoriza a la Municipalidad de Puntarenas para dar concesiones de construcción de muelles, o bien otras instalaciones industriales sobre la zona marítimo-terrestre, de los doscientos metros contados a partir de la pleamar ordinaria, situada al Oeste de La Chacarita. Pero, si bien es cierto el Paseo de los Turistas se localiza al oeste de La Chacarita, el tipo de desarrollo promovido por esas disposiciones es de carácter industrial, diverso al propósito que se analiza en la consulta.
De carácter turístico, sí encontramos la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, Nº 7744 de 19 de diciembre de 1997, que faculta a la Municipalidad del lugar a otorgar concesiones para el funcionamiento de marinas y atracaderos turísticos en las áreas de la zona marítimo terrestre y la zona adyacente cubierta permanentemente por el mar, y en ninguna de sus disposiciones exceptúa su aplicación a las ciudades costeras, aunque sí permite la aplicación supletoria de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, entendemos para normar aspectos de procedimiento no contenidos en la Ley 7744, ni en su Reglamento, Decreto Nº 27030 del 20 de mayo de 1998 (La Gaceta Nº 96 del 20 de mayo de 1998), artículos 1, 3 y 26 de la Ley 7744.
Sin embargo, en este caso, al otorgar en concesión áreas para el funcionamiento y operación de marinas y atracaderos turísticos deben resguardarse el ambiente y los recursos naturales de la zona. Además, el desarrollo propuesto debe ser compatible con el plan regulador urbano respectivo y han de tomarse en cuenta, entre otros, los aspectos de factibilidad técnica tales como físico ambientales, consideraciones sísmicas, condiciones de viento, geomorfología marina, dinámica costera, variables oceanográficas (mareas, corrientes, oleaje, arrastre litoral, procesos de erosión y sedimentación y batimetría), que corresponde valorar a la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos al aprobar o rechazar el anteproyecto respectivo (Ley 7744, artículos 1, 3, 6 y 7; Decreto Nº 27030, artículos 3, inciso a, y 20, 21, 22 y 23).
El procedimiento a seguir para tales efectos está pautado en la propia Ley 7744 y en su Reglamento, que no contemplan la figura del concurso público, y sólo en forma supletoria serán aplicadas, por su orden, las disposiciones de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. (Ley 7744, artículos 3 y 26).
En consecuencia, cabe afirmar que ante el silencio de la Ley 7744 sobre la necesidad o no de realizar un concurso público para el otorgamiento de la concesión de marinas y atracaderos turísticos, para ese efecto regiría el principio previsto en el artículo 57 del Reglamento a la Ley 6043.
Situación distinta se presenta con los arrendamientos para locales comerciales ubicados en el Paseo de los Turistas, pues a falta de una ley especial, ha de aplicarse la Ley de Contratación Administrativa, Nº 7494 del 2 de mayo de 1995, que garantiza la aplicación de los principios de eficiencia, igualdad, libre concurrencia y publicidad, artículo 2. En particular, y sin perjuicio del criterio de la Contraloría General de la República, la Administración debe atender lo preceptuado por el artículo 41 de la supra citada Ley.
En análoga dirección, en un asunto similar consultado por su persona a la Contraloría General de la República, con anterioridad a la normativa actual sobre contratación administrativa, el Órgano Contralor sostuvo:
"…esta Dirección General de Asuntos Jurídicos estima -sin que ello menoscabe la potestad de la Municipalidad de dar en arrendamiento los terrenos que sean de su propiedad- que la administración, uso y explotación de las instalaciones complementarias destinadas a la prestación de un servicio de carácter turístico donde la figura contractual idónea -por prevalecer la actividad a la cual están destinadas- es la de "concesión de instalaciones de la Administración", para cuyo otorgamiento se requiere acudir a un procedimiento concursal de licitación pública donde se permita una amplia competencia y se garantice la igualdad de oportunidades a eventuales oferentes con miras a obtener el logro de las mejores condiciones posibles para la Administración y adecuada satisfacción del interés público involucrado…en tanto opte por no administrarlas directamente y decida trasladar la explotación de esa obra pública a un tercero particular, necesariamente debe cumplir con las otras disposiciones que establece nuestro Ordenamiento Jurídico y que resulten aplicables a la materia, cual es el caso de la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa…con las aprobaciones del caso ante este Organo Contralor u otro ente estatal. (Oficio Nº 2091-DAJ-94, suscrito por la Licda. María Víquez Amador, Subdirectora General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de La Contraloría General de la República).
Finalmente, y en vista de que los señores Diputados Carlos Ricardo Benavides Jiménez, Miguel Huezo Arias, Peter Guevara Guth, Daisy Quesada Calderón y Jorge Luis Álvarez Pérez, en escrito del 9 de noviembre del presente año, recibido el 15 del mismo mes, manifestaron interés en el resultado de esta consulta, y a su vez plantearon similares inquietudes, de este pronunciamiento se les remite copia.
Atentamente,
- Lic. Mauricio Castro Lizano Licda. Meylin Gutiérrez Méndez
- Procurador Adjunto Área Agraria y Ambiental
-
ci: Diputado Carlos Ricardo Benavides Jiménez
- Diputado Miguel Huezo Arias
- Diputado Peter Guevara Guth
- Diputada Daisy Quesada Calderón
- Diputado Jorge Luis Álvarez Pérez
- Lic. Elías Delgado Aiza
- División de Desarrollo Institucional
- Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones
- Contraloría General de la República
- Anexo: Lo indicado
OJ-173-2004
Ciudades Costeras, Marinas y Atracaderos Turísticos,
Paseo de los Turistas, Contratación Administrativa, Licitación Pública
El Auditor Interno Municipal de Puntarenas, Vicente Medina Martínez, en oficio Nº AU-200-10-04 de 29 de octubre del año en curso, consulta el procedimiento a seguir para el otorgamiento de concesiones para desarrollo turístico en la zona costera del "Paseo de los Turistas".
La Licda. Meylin
Gutiérrez Méndez, funcionaria del Área Agraria y Ambiental y el Lic. Mauricio Castro
Lizano, Procurador Adjunto, en la opinión jurídica Nº OJ-173-2004 del 14 de diciembre
del 2004, y sin perjuicio de las atribuciones que ejerce con criterio vinculante la
Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa
(artículos 12 y 29 de su Ley Orgánica, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994), evacuan la
consulta en los siguientes términos:
1) La Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, Nº 7744 de 19 de diciembre
de 1997, faculta a la Municipalidad del lugar a otorgar concesiones para el funcionamiento
de marinas y atracaderos turísticos en las áreas de la zona marítimo terrestre y la
zona adyacente cubierta permanentemente por el mar, pues en ninguna de sus disposiciones
exceptúa su aplicación a las ciudades costeras, y permite la aplicación supletoria de
la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, para normar aspectos de
procedimiento no contenidos en la Ley 7744, ni en su Reglamento, Decreto Nº 27030 del 20
de mayo de 1998 (La Gaceta Nº 96 del 20 de mayo de 1998), artículos 1, 3 y 26 de la Ley
7744.
2) Al otorgar en concesión áreas para el funcionamiento y operación de marinas y atracaderos turísticos deben resguardarse el ambiente y los recursos naturales de la zona. El desarrollo propuesto debe ser compatible con el plan regulador urbano respectivo y han de tomarse en cuenta, entre otros, los aspectos de factibilidad técnica tales como físico ambientales, consideraciones sísmicas, condiciones de viento, geomorfología marina, dinámica costera, variables oceanográficas (mareas, corrientes, oleaje, arrastre litoral, procesos de erosión y sedimentación y batimetría), que corresponde valorar a la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos al aprobar o rechazar el anteproyecto respectivo (Ley 7744, artículos 1, 3, 6 y 7; Decreto Nº 27030, artículos 3, inciso a, y 20, 21, 22 y 23).
3) El procedimiento a seguir para tales efectos está pautado en la propia Ley 7744 y en su Reglamento, que no contemplan la figura del concurso público, y sólo en forma supletoria serán aplicadas, por su orden, las disposiciones de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. (Ley 7744, artículos 3 y 26). Ante el silencio de la Ley 7744 sobre la necesidad o no de realizar un concurso público para el otorgamiento de la concesión de marinas y atracaderos turísticos, rige el principio previsto en el artículo 57 del Reglamento a la Ley 6043.
4) Situación distinta se presenta con los arrendamientos para locales comerciales ubicados en el Paseo de los Turistas, pues a falta de una ley especial, ha de aplicarse la Ley de Contratación Administrativa, Nº 7494 del 2 de mayo de 1995, que garantiza la aplicación de los principios de eficiencia, igualdad, libre concurrencia y publicidad, artículo 2. En particular, y sin perjuicio del criterio de la Contraloría General de la República, la Administración debe atender lo preceptuado por el artículo 41 de la supra citada Ley.