Dictamen : 353 - del 25/11/2004

"Interesa citar, al menos como precedente jurisprudencial administrativo, el Dictamen C-117 de fecha 13 de mayo de 2002, mediante el cual, esta Procuraduría, conceptualiza el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo declarativo de derechos, como a continuación se expone:

"De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales a éste.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.

Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165 (sic), 167 y 168 respectivamente:

"Artículo 166. - Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167. - Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Artículo 168. - En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."

De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

Al respecto este Órgano Asesor se ha referido en anteriores pronunciamientos a la indicada figura, realizando una diferenciación entre órgano decisor y órgano director del procedimiento, y analizando, entre otros aspectos, la conformación y nombramiento del órgano director, aspectos que, por su importancia, resultan conveniente mencionar a continuación.

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo .

Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

" (…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

"Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001. ) , será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento." (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

"- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…) Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: " "1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…" (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: "El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia". Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas "cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión" (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse."   (Los resaltados no son del original)

Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el "órgano decisor" y "el instructor" son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

"Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional" (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original)

Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento. (…)

"(…) se adiciona el dictamen C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, en el sentido de que el Concejo Municipal puede conocer, instruir y resolver un determinado procedimiento administrativo, o bien delegar la instrucción del procedimiento en su secretario.

En cuanto a la segunda adición solicitada, en el sentido de si el Concejo Municipal, en el ejercicio de sus funciones de dirección del procedimiento, queda sujeto a las reglas que rigen los órganos colegiados, en particular en cuanto al quórum estructural, debe indicarse que, efectivamente, cuando actúa como órgano colegiado, aún en el ejercicio de su competencia como "órgano director de procedimiento", queda sujeto a las reglas propias de éstos, incluido el aspecto del quórum estructural." Procuraduría General de la República. Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. (Lo resaltado no es del original)

Resulta claro el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa en el sentido de que el órgano competente para decidir el asunto de que se trate, es el llamado a nombrar al órgano director, consecuentemente, el tema de si la competencia es administrativa o de gobierno sede ante esa titularidad. Por lo que, a efectos de su consulta, la determinación del órgano con competencia para nombrar el órgano director dependerá del tipo de acto final que se emita como consecuencia del procedimiento administrativo que instruirá aquel. Con ello se atiende a la línea jurisprudencia que recién se ha transcrito.

Por otra parte, en punto a la integración del Órgano Director, esta Procuraduría ha manifestado lo siguiente

"IV- SOBRE LOS INTEGRANTES DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

Varios de los puntos consultados se refieren a la integración del órgano director del procedimiento, por ello, los incluimos todos bajo este tema y subdividimos el mismo en dos puntos. En el primero nos referimos al número de integrantes y en el segundo a la posibilidad de que no sean funcionarios municipales; la aceptación expresa del cargo y la juramentación de los integrantes.

IV.A- Número de integrantes del órgano director del procedimiento:

El texto de la Ley General de la Administración Pública permite concluir que el órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Así, el artículo 314 indica:

" 1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto "

La determinación del número de funcionarios que integraran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (Artículo 269).

IV.B- Sobre la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios públicos: La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.

El jurista JUAN LUIS DE LA VALLINA VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho " publicado en la Revista de Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959, señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de competencias y medios materiales, atribuídos a una persona física a fin de obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas, sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que forma parte.

Por su parte, ZANOBINI citado por DE LA VALLINA indica que toda persona jurídica, y la Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del mismo. Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse. (…)

En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.

El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. C- 173-95 de 7 de agosto de 1995. (Lo resaltado no es del original)

De conformidad con lo indicado en el dictamen antes citado, el órgano director puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un acto motivado que justifique la decisión. Sin embargo, atendiendo a la transcripción que se realizara del criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en punto a la delegación de la tarea instructiva que hace el órgano director de procedimiento en tratándose de un órgano colegiado, cabe hacer la siguiente precisión:

"III.- El tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en el artículo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado en reiteradas oportunidades por la Sala respectiva. En tales pronunciamientos ha indicado cuáles deben considerarse elementos básicos del principio en referencia. Así por ejemplo, los votos 15-90 de 16:45hrs. del 5-1-90 y 1734 de 15:26 hrs. del 4-9-9, hacen referencia al tema en los siguientes términos:

IV. Obsérvese cómo en el proceso ha de procurarse la garantía de una serie de derechos en forma integral. Sea, de verse alguno de ellos alguno de ellos disminuido o vedado de ejercer en un todo, el proceso integro sufre como consecuencia la nulidad por trasgresión del debido proceso. Por ello debe valorarse con sumo cuidado cada caso, pues no obstante existir la posibilidad de determinar elementos básicos en relación con aquel principio, deviene prácticamente imposible, conformar un esquema o marco unívoco -aplicable siempre- el cual resulte infalible protector del debido proceso. Máxime si se considera que las circunstancias del proceso, son en última instancia las que permiten concluir si se satisfizo o no el principio.

"Es por ello que no basta, "…con señalar que el procedimiento a seguir es el regulado en el numeral 173 ya citado, sino que además, se deben indicar los hechos y razones que motivan la apertura del procedimiento y aquellas por las cuales se considera que el acto en cuestión contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto es, debe realizarse una indicación individual, por ejemplo, de cuál es el requisito que no cumplen." (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999)

En virtud de lo anterior, la resolución que inicia el procedimiento, en la que se señala, en lo que al tema interesa "Se instaura Procedimiento Administrativo Ordinario contra el señor José Joaquín Pacheco Camacho, Administrador General de la Fábrica Nacional de Licores, con el propósito de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se dispuso el pago de comisiones por ventas para el Administrador y Subadministrador de la Fábrica Nacional de Licores, cuya disposición adopta la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, mediante Acuerdos de Junta Directiva Nº 33926 y 33960, respectivamente, Sesiones Nº 2210 (Ext) y 2214 (Ext), Artículos 4 y 3, celebradas el 23-8-2000 y 20-09-2000"(1) (Los citados acuerdos hacen referencia a la decisión de iniciar el procedimiento administrativo y nombramiento del órgano director.), no cumple con las exigencias antes descritas. Nótese, por ejemplo, que no indica cuál o cuáles resoluciones son las que se pretenden declarar nulas; consecuentemente, es omiso en cuanto a las fechas del o los actos; además no se realiza una relación de hechos, ni se indican, expresamente, las razones por las que se considera que el o los actos contienen un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    Se considera que al administrado se le violenta el derecho de defensa, si no se le indica, con absoluta claridad, cuál o cuáles son los actos cuya nulidad se pretende declarar, porque lo imposibilita a realizar el análisis respecto de la conformidad de los elementos del acto con el ordenamiento jurídico; análisis que también le corresponde realizar a esta Procuraduría, y que se estaría impidiendo hacer si no se sabe cuál acto es que hay que analizar. Lo anterior trae como consecuencia, también, que el acto debe constar en el expediente respectivo.

" (…) B. Sobre el tipo y número de patentes que se pueden autorizar al amparo de la Ley sobre la Venta de Licores (Ley N° 10 del 7 de octubre de 1936 y sus reformas).

En primer término, nos parece oportuno recordar la tesis desarrollada por esta Procuraduría General en torno a la derogatoria tácita de la distinción que contemplaba la Ley sobre la Venta de Licores en torno a patentes nacionales y extranjeras. Dicha posición tiene su génesis en el dictamen C-165-2001, en el cual se indicó:

"Los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 exigen que a los productos importados se les otorgue un trato no menos favorable que el que reciben los productos similares nacionales en lo relativo a cualquier ley o reglamento que afecte sus condiciones de competencia en el mercado nacional, incluida la compra y venta del producto. Dado lo cual, puede concluirse que este artículo es incompatible con la frase final del artículo 20 de la Ley sobre Venta de Licores que discrimina en contra del producto extranjero. Antinomia que conlleva a tener por derogado tácitamente la mencionada frase del artículo 20 en virtud del principio de jerarquía normativa y del criterio cronológico (ley posterior deroga a la anterior). Asimismo debe considerarse lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley No. 7472, por el que se derogaron las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. El alcance de la patente de licores extranjeros, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley sobre venta de Licores, restringe la comercialización del producto en virtud de su origen o nacionalidad. Y es en este punto específico -como restricción al comercio en virtud de la nacionalidad- que la distinción entre patentes nacionales y extranjeras debe tenerse por derogada tácitamente por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley 7472.

De lo anterior se deriva que el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G del 28 de setiembre de 1987, que desarrolla el artículo 20 mencionado en lo relativo a la distinción entre patentes nacionales y extranjeras, también debe tenerse por derogado tácitamente en atención de las razones invocadas anteriormente.

Al tener como derogado el artículo 20 de mérito se sigue, como lógica consecuencia, que bajo cualquier patente de licores existente, ya sea nacional o extranjera, se puede comercializar todo tipo de licor sin distinción de su origen. Dado que la patente deja de constituir un mecanismo para determinar los licores que se pueden comercializar, cabe cuestionarse si continúan siendo aplicables las disposiciones referentes a la cantidad de establecimientos que las Municipalidades pueden autorizar para expender licores nacionales y/o extranjeros, y por ello, el artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores. El operador jurídico no puede desconocer que uno de los fines de la ley es, precisamente, restringir el número de lugares de expendio de dicho artículo por los problemas que puede acarrear. (…)

Ahora bien, el artículo 11 en su inciso b) impone condiciones diferentes que afectan la oferta para la venta de los licores nacionales y extranjeros. En efecto, de acuerdo con dicho inciso en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón cuenten con más de mil habitantes, las Municipalidades podrán autorizar el funcionamiento de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes y de uno de licores nacionales por cada trescientos habitantes. Esos números de habitantes determinan el número máximo de establecimientos que las Municipalidades pueden autorizar en cada una de las zonas descritas.

En tanto resulta inválido jurídicamente distinguir entre los licores que se pueden comercializar bajo una patente de licores nacionales o extranjeros, ya que ambos productos -el nacional y el extranjero- pueden ser expendidos bajo cualquiera de las patentes en cuestión, la distinción en el número de habitantes prevista por el inciso b) del artículo 11 pierde vigencia. En efecto, el inciso b) del artículo 11 evidencia una desigualdad de trato para los licores nacionales y extranjeros que afecta negativamente las condiciones de competitividad de estos últimos. Se tiende a una mayor restricción de la oferta de venta de los licores extranjeros en relación con la oferta de venta del licor nacional, en tanto la norma autoriza implícitamente un número mayor de establecimientos para la venta de licores nacionales que para la venta de licores extranjeros. Cabe considerar la existencia de una antinomia normativa entre el inciso b) del artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores y los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994, que establecen la obligación de los Estados Miembros de la OMC de no otorgar un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional en lo concerniente a cualquier ley que afecte, entre otras cosas, la venta o la oferta de venta de los productos importados en el mercado doméstico. De esta forma, debe también entenderse que los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT derogaron tácitamente el inciso b) del artículo 11. Y, en el mismo sentido, el referido inciso del artículo 11 de la Ley sobre venta de Licores debe también tenerse por derogado por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley No. 7472, en tanto establece una restricción al comercio en virtud de la nacionalidad.

La derogación tácita de la diferencia de trato entre el producto nacional y el producto extranjero del inciso b) del artículo 11 no implica, de forma alguna, que resulte derogada la obligación de la Municipalidad de someterse a las proporciones máximas dispuestas por la ley para autorizar el funcionamiento de los establecimientos de licor, como expresamente lo requiere el párrafo 1 del artículo 11. La Ley no tiende a autorizar ilimitadamente el número de establecimientos de licores que las Municipalidades pueden autorizar dentro de los territorios sometidos a su competencia. Pues bien, no obstante que el número de trescientos habitantes es hoy día bajo, es esta la cifra que rige para la venta del licor nacional en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón cuenten con más de mil habitantes. Y en virtud del principio de trato nacional, es dicho número el que debe regir indistintamente para el otorgamiento de las nuevas patentes en esos cantones; patentes respecto de las cuales no cabría hacer la diferencia entre "nacional" y "extranjera" para efectos de determinar el producto por vender, ya que se considera que el artículo 20 ha quedado derogado. Por consiguiente, no puede haber diferenciación alguna por el origen entre los licores que se comercialicen en los referidos establecimientos.

Por otra parte, debe señalarse que los incisos c) y d) del artículo 11 no establecen una diferenciación de trato entre el producto nacional y el producto similar extranjero. Según estas disposiciones en los pueblos que tengan más de quinientos habitantes pero menos de mil, pueden autorizarse hasta dos establecimientos de licores extranjeros y dos de licores nacionales, mientras que en los de quinientos habitantes o menos, puede autorizarse un establecimiento de licores extranjeros y uno de licores nacionales. Sin embargo, dado que la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores nacionales fue derogada tácitamente, la norma debe interpretarse de forma armónica con esta derogatoria, en el entendido de que en el primer caso las Municipalidades podrán autorizar un máximo de cuatro establecimientos de licores, mientras que en el segundo, un máximo de dos establecimientos.

En virtud de lo anterior, y dado que la derogación de la distinción entre patentes de licores nacionales y extranjeros no puede ni debe dar origen a un aumento indiscriminado del número de negocios que expenden licores nacionales, en contravención de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley sobre venta de Licores, resulta pertinente que las Municipalidades observen los principios que anteriormente debían observan los gobernadores de provincia, según lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de Licores, con ocasión de las gestiones tendientes a la instalación, traslado o traspaso de patentes de licores. Veamos:

"Artículo 4.- Los gobernadores de provincia no autorizarán la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9 del presente Reglamento y además, cuando evidentes razones de orden, seguridad e interés público así lo recomienden o cuando se comprobare que la patente no reúne los requisitos que indica la Ley de Licores. En todos los casos deberá satisfacerse primordialmente el interés público el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados. Al respecto se observará la doctrina del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública."

Es decir, los fines que tutela el poder de policía deben ser privilegiados en todo momento sobre el interés económico que pueda significar el otorgamiento de una patente de licores. (C-165-2001 del 31 de mayo del 2001)

Posteriores gestiones de aclaración sobre el anterior dictamen, han permitido precisar aún más los alcances del artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores, tal y como se aprecia de la siguiente transcripción:

B.- ESA AUTORIZACIÓN ESTA SUJETA A LOS LÍMITES DERIVADOS DEL ARTÍCULO 11

El Concejo Municipal manifiesta sus temores en cuanto a que se pueda generar una duplicación de centros de explotación, derivado del traspaso de las patentes.

El artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores, Ley No. 10 del 7 de octubre de 1936 dispone claramente en su encabezado:

"Artículo 11.- Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción: (...)"

De la simple lectura de la norma en cuestión se deriva que el legislador le otorgó a las Municipalidades la potestad de determinar el número de establecimientos de venta de licores que puede autorizar en cada una de las poblaciones de su circunscripción, pero que además estableció un límite máximo de lugares de venta de licores que no puede ser excedido en ninguna de las poblaciones. Este límite máximo se determina mediante las proporciones señaladas en los incisos a) a d) del artículo 11, según la interpretación realizada al efecto por esta Procuraduría en el Dictamen C-165-2001 y de acuerdo con la cual se estableció que la diferencia establecida en el inciso b del artículo, entre licencias para venta de licores nacionales y licencias para licores extranjeros había sido derogada. Por consiguiente, debe estarse al límite establecido para la licencia para venta de licores nacionales.

De esta forma, ninguna Municipalidad se encuentra facultada para autorizar el funcionamiento de un número de establecimientos de licores mayor al que resulte de aplicar las cifras establecidas por la ley. Un proceder de este tipo, o sea, la transgresión del número máximo de establecimientos de licores, generaría responsabilidad de la Municipalidad por violación de la ley.

Quiere ello decir que los administrados que en el momento presente posean ambas patentes –de licores nacionales y extranjeros- y que las exploten en un mismo local comercial, no gozan de una libertad para lucrar con la patente disponible. En primer término, para traspasarla o trasladarla deben contar con la autorización de la Municipalidad y en segundo término, esa autorización no puede ser concedida si con ello se transgrede el número máximo de establecimientos de licores que se pueden establecer en dicha localidad. O sea, que la "duplicidad de patentes" en cabeza de un patentado no autoriza per se la apertura de un nuevo comercio de licores, ya que de conformidad con la Ley sobre Venta de Licores, la determinación de la cantidad de establecimientos de este tipo es competencia exclusiva de la Municipalidad y, en todo caso, no puede traspasar los límites máximos establecidos en la referida ley.

En conclusión, las Municipalidades no se encuentran facultadas para autorizar la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores en el caso de que se transgredan los límites máximos referidos al número de establecimientos de licores en una determinada zona geográfica, en virtud de lo dispuesto expresamente por el artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores. (C-231-2001 del 24 de agosto del 2001)

También se ha hecho hincapié sobre la responsabilidad que tienen los Concejos Municipales al momento de respetar los límites cuantitativos que establece la Ley sobre la Venta de Licores:

"De dichos límites se deriva que ninguna Municipalidad se encuentra facultada para autorizar el funcionamiento de un número de establecimientos de venta de licores mayor al permitido por la ley. Un proceder de este tipo, o sea, exceder el número máximo de establecimientos de licores que corresponde al cantón, generaría responsabilidad de la Municipalidad por violación a la ley.

Quiere ello decir que los administrados que actualmente poseen ambas patentes –de licores nacionales y extranjeros- que exploten en un mismo local comercial, no se encuentran autorizados para lucrar con la patente disponible si con ello se transgrede el número máximo de establecimientos de licores que se pueden establecer en una determinada población. La "duplicidad de patentes" no autoriza per se la apertura de un nuevo comercio de licores, ya que de conformidad con la Ley sobre Venta de Licores la determinación de la cantidad de establecimientos de este tipo es competencia exclusiva de la Municipalidad y, en todo caso, no puede exceder los límites máximos establecidos en la referida ley. (…)

Procede recordar que, conforme lo resuelto por la Sala Constitucional en la sentencia N º 6469-97 de las16:20 horas del 8 de octubre de 1997, el término "gobernadores de provincia" se sustituye por la "respectiva municipalidad". Por lo que la competencia para autorizar el traspaso o traslado corresponde a la Municipalidad.