Dictamen : 350 - del 25/11/2004

C-350-2004

25 de noviembre del 2004

Doctor

Helio Fallas Venegas

Ministro de Vivienda y

Asentamientos Humanos

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de República, me es grato referirme a su oficio n.° DM-0830-2004 del 10 de noviembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el siguiente aspecto:

"1.- ¿Pueden válidamente de acuerdo con el artículo 18 de la ley de cita [se refiere a la n.°8422], los funcionarios que deban renunciar a posiciones o cargos en juntas directivas de sujetos de derecho privado, continuar asistiendo a las sesiones de Junta Directiva de dichas organizaciones, durante el período que establece el artículo 18?

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

Mediante oficio n.° AL-191-2004 del 8 de noviembre del año en curso, suscrito por la Licda. Karla Rodríguez Rojas, miembro de la Asesoría Jurídica del órgano consultante, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

"El artículo 18 de la ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece un período transitorio (temporal) de 30 días que pueden ser prorrogados por una sola vez, para que se pongan a derecho aquellas personas a las que les cabe una incompatibilidad de las que señala la ley en ese mismo artículo.

Dicho período obedece a la necesaria y ordenada transición que debe darse frente a la entrada en vigencia de una ley que establece condiciones distintas a las que anteriormente regían en el ordenamiento jurídico. Dicho período de cambio y ajuste, supone –claro está- no sólo un plazo de renuncia, sino también un plazo que permite a las Juntas Directivas adoptar los acuerdos necesarios tendientes a garantizar la continuidad de las labores evitando, así interrupciones abruptas en el normal desempeño de éstas.

En el texto de la ley aprobada no se encuentra además ninguna prohibición expresa en la que se impida participar en ese período las personas sujetas a las incompatibilidades indicadas en el artículo 18."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha referido al tema de las incompatibilidades. Incluso, recientemente, sobre el artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, emitidos el dictamen C-311-2004 de 1° de noviembre del 2004. Por tal motivo, cuando las necesidades de la exposición así lo exijan estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos.

II.- SOBRE EL FONDO.

En el dictamen C-311-2004 sobre el asunto consultado indicamos lo siguiente:

"Incluso en la disposición transitoria que está en el último párrafo del artículo 18, se habla de la debida inscripción registral de la separación, lo que supone que estamos hablando de entidades privadas, toda vez que, por lo general, los nombramientos en las juntas directivas de los órganos y entes públicos no se inscriben en ese registro."

Con fundamento en lo anterior, tenemos que el numeral 18 de la Ley n.° 8422 está creando nuevas reglas en cuanto a las incompatibilidades de los funcionarios públicos que en él se mencionan. En vista de ello, para poder seguir desempeñado los cargos ahí indicados, en el párrafo final del citado artículo, se establece una precepto con el propósito fundamental de que los servidores públicos ajusten su conducta a las nuevas reglas, so pena de incurrir en la incompatibilidad, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Estamos, pues, en presencia de una norma de naturaleza transitoria.

Como es bien sabido, el derecho transitorio es una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, que se produce a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la nueva ley. En el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de 1999, expresamos sobre el tema lo siguiente:

"Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

‘a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

b) Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva…" F. SAUBS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211’.

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídica previa o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

‘En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos –la antigua o la nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflictos en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica – diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva-, a las situaciones pendientes al momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho Internacional Privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes’ L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194’"

En el caso del último párrafo del artículo 18 de la Ley n.° 8422, estamos en presencia de una verdadera norma transitoria, cuyo objetivo es adaptar la situación existente a la nueva realidad creada por la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Vistas así las cosas, no existe ningún impedimento jurídico para que los funcionarios que deben renunciar a cargos en juntas directivas de entidades privadas, continúen asistiendo a sus sesiones durante el plazo que se menciona en el párrafo final del artículo 18. En primer lugar, porque la ley les otorga el derecho de renunciar durante el plazo de treinta días hábiles, en cuyo caso, si lo hacen el último día hábil han actuado conforme a derecho.

En segundo término, porque es lógico suponer que dichos funcionarios, así como las entidades privadas, deben adoptar las previsiones correspondientes, con el fin de no afectar su normal actividad, lo que, de no haberse diseñado de esa forma, podría haber conllevado una responsabilidad del Estado por actividad lícita (ejercicio de la potestad de legislar), de conformidad con el numeral 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en el eventual caso de que se hubiera causado un daño a alguna entidad privada.

Por último, y como bien lo afirma la Asesoría Legal del órgano consultante, durante ese lapso de tiempo no se estableció ninguna prohibición expresa. En este sentido, debemos recordar que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en su numeral 3, señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Por consiguiente, tiene capacidad jurídica (ser un centro de imputación de derechos y obligaciones) y capacidad jurídica de actuar (realizar por sí mismo los actos y contratos dentro del tráfico jurídico).

"La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica. La capacidad jurídica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, reflejo de su dignidad.

La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos (por ejemplo, los de enajenación o gravamen).

La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, las limitaciones han de ser expresamente establecidas (por ley o sentencia), y han de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo (S. de 6 julio de 1987)." (DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A., Madrid, España, 2° reimpresión a la octava edición, volumen I, 1994, página 224. Las negritas no corresponden al original).

Consecuentemente, la regla, en este asunto, es la libertad (todo lo que no está prohibido está permitido) y si la ley no establece prohibición alguna durante el plazo de los treinta días hábiles, resulta obvio que dichos funcionarios pueden realizar los actos y contratos que se deberían de su personalidad jurídica. Además de lo anterior, al estar frente a un derecho fundamental, la interpretación de la ley debe ser restrictiva, y no extensiva, es decir, a favor su ejercicio. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

"… el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano."

III.- CONCLUSIÓN.

No existe ningún impedimento jurídico para que los funcionarios que deben renunciar a cargos en juntas directivas de entidades privadas, continúen asistiendo a sus sesiones durante el plazo que se menciona en el párrafo final del artículo 18 de la Ley n.° 8422.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc