Dictamen : 319 - del 03/11/2004

Estimada señora:

        Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero al oficio SEC-548-2004, del pasado 10 de junio. Mediante el citado oficio, se hace de nuestro conocimiento el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal en el artículo V, Inciso 18 del Acta N° 33, en sesión ordinaria del 27 de mayo del año en curso. Previo a entrar a conocer de la gestión, me permito solicitar al Concejo Municipal se sirva aceptar las excusas del caso por el atraso en la tramitación de la respuesta, motivado por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

        El contenido del artículo V, inciso 18 del acta N° 33 lo constituye la transcripción de un informe de un órgano director de procedimiento, en el que se analiza y se hacen apreciaciones sobre el dictamen de esta Procuraduría N° C-108-2004 del 16 de abril del 2004. Por el objeto de la petición que nos realiza el ente corporativo, nos permitimos transcribir algunos Considerandos de este acto, los que nos permiten entender a cabalidad lo solicitud:

"Considerando VII.

Que este Órgano Director, con el respeto debido, no comparte el criterio de la Procuraduría General de la República, primero, en cuanto a que la consulta debió haberse hecho, una vez dictado el acto final por la Municipalidad, por cuanto el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dice lo contrario, es decir, que la consulta tiene que hacerse como acto previo al dictado del acto final y segundo, en cuanto a la interrupción del plazo de caducidad. Aun aceptando la tesis de que la revisión oficiosa de la Administración Pública vence a los cuatro años (ver artículo 173, inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública), como también es aplicable a la especie, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que es Ley posterior, pues, es la más reciente, por lo que, las otras leyes son anteriores, como también es específica que privaría sobre las generales, ya que en materia de organización y funcionamiento de la Hacienda Pública, debe seguirse el artículo 71, que dispone que la responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superior, prescribirá en cinco años.

Agrega el numeral 71, en el punto b) infine, en cuanto a la interrupción del plazo de cinco años y desde luego, de cualesquiera otro término, que: "La prescripción se interrumpirá con efectos continuados, por la notificación del presunto responsable del acto que acuerda el inicio del procedimiento administrativo."

Consecuentemente, tampoco se acepta la tesis de la Procuraduría, de que el plazo de caducidad de cuatro años, no admite interrupciones, ya que el referido artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría, dice lo contrario, por lo que, los cuatro años de caducidad quedaron interrumpidos en el momento de la notificación del procedimiento ordinario administrativo, lo que se hizo antes de su vencimiento, pues, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Grecia fue notificada de la resolución inicial del procedimiento ordinario administrativo, el 29 de mayo del 2003, unos pocos días antes de su vencimiento, que fue el 1 de junio del 2003, data en la que rigió el nombramiento de la Auditora Interna, pero de 1999 y menos aún cinco años que contempla el número 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

POR TANTO

El Órgano Director del Procedimiento recomienda al Concejo Municipal solicitar reconsideración, revisión y revocatoria del pronunciamiento administrativo número C-108-2004 del 16 de abril del 2004, con base en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puntualizada en dos aspectos. Primero, que el dictamen favorable que tiene que pedirse a la Procuraduría, debe ser previo y no a posteriori del dictado del acto final, en un procedimiento ordinario administrativo, conforme lo establecido por artículo 173.1, párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública. Segundo, si el término para ejercer esta potestad de revisión oficiosa de la administración (sic), es de cuatro años o de cinco años, conforme a la explicación dada en los Considerandos particularmente en el número VII."

Es con fundamento en el anterior criterio que el Concejo Municipal adopta el acuerdo que motiva la solicitud de pronunciamiento por nuestra parte, mismo que se transcribe a continuación:

"SE ACUERDA: APROBAR EL INFORME PRESENTADO POR EL LIC. RICARDO VARGAS HIDALGO, ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO, EN TODOS SUS EXTREOS. ADEMAS, SE ACUERDA SOLICITAR: RECONSIDERACION, REVISION Y REVOCATORIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NUMERO C-108-2004 DEL 16 DE ABRIL DEL 2004, CON BASE EN LOS ARTÍCULOS 4 Y 6 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, PUNTUALIZADA EN DOS ASPECTOS: PRIMERO QUE EL DICTAMEN FAVORABLE QUE SE PIDE A LA PROCURADURÍA, DEBE SER PREVIO Y NO A POSTERIORI DEL DICTADO DEL ACTO FINAL, EN UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO, CONFORME A LO ESTABLECIDO POR EL ARTÍCULO 173.1, PÁRRAFO PRIMRO DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

SEGUNDO, SI EL TERMINO PARA EJERCER ESTA POTESTAD DE REVISION OFICIOSA DE LA ADMINISTRACION ES DE CUATRO AÑOS O DE CINCO AÑOS. CONFORME A LA EXPLICACIÓN DADA EN LOS CONSIDERANDOS. ACUERDO APROBADO POR MAYORIA."

II.    Sobre la admisibilidad de la gestión.

El numeral sexto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República prescribe:

"ARTÍCULO 6º.— DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

    En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

    Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior."

        La anterior disposición norma un trámite específico para el supuesto en que la Administración consultante se encuentre en desacuerdo con las conclusiones a que se arriba en el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Sin embargo, debe precisarse que tal posibilidad de interponer la gestión de reconsideración se predica únicamente de los dictámenes:

"Pese a la obligatoriedad antes analizada, la Ley Orgánica de la Procuraduría contempla la posibilidad de excusar a la administración de acogerse al criterio manifestado en el dictamen, mediante el trámite previsto por el artículo 6º. Así, en asuntos excepcionales en los que medie el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad del dictamen, siempre y cuando el órgano consultante haya solicitado la reconsideración a la Procuraduría, dentro del plazo del ley14. Asimismo, debe indicarse que conforme el artículo 136 inciso c), el acto mediante el cual se acuerde separarse del dictamen de la Procuraduría debe encontrarse motivado.

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NOTA (14): Como complemento de lo anterior, puede verse el artículo 29 inciso f) de la Ley General de la Administración Pública.

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Sobre este último tema se ha señalado:

"Tratándose, según se ha visto, de una actividad de colaboración (15) que se produce a instancia de parte, tampoco resulta admisible que el órgano consultante pueda formular recurso o reclamación alguna contra el pronunciamiento del órgano consultivo, salvo que la ley prevea lo contrario.

En cuanto a esta última posibilidad y en lo que respecta a la Procuraduría General de la República, su Ley Orgánica reconoce al órgano consultante legitimación para solicitar la "reconsideración", que deberá gestionar dentro de los ocho días siguientes a la emisión del pronunciamiento y que será resuelta por la Asamblea de Procuradores; gestión que opera como requisito de admisibilidad para poder solicitar ulteriormente al Consejo de Gobierno que autorice una excepcional dispensa de acatamiento del dictamen -con lo que resultaría matizado el carácter vinculante que es propio de todos los de su género- (art. 6º).

Como se ve, únicamente resultan admisibles las solicitudes de reconsideración respecto de los dictámenes, que son los actos expresivos de la función consultiva a los que se reconoce fuerza vinculante. Tales peticiones de reconsideración deben ser rechazadas si se enderezan contra otros actos emanados de este órgano consultivo, respecto de los cuales se impone la regla general de la inimpugnabilidad para la autoridad requirente. Así v.gr., es una oportunidad anterior la Procuraduría hacía ver lo siguiente: 'El oficio de fecha 2 de mayo de 1991, elaborado por el Procurador Civil a.í., Dr. Rodolfo Saborío Valverde no es propiamente un dictamen que venga a expresar el ejercicio de la función consultiva técnico-jurídica que desarrolla esta Procuraduría General de la República, en los términos del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, ni constituye jurisprudencia administrativa de carácter vinculante que pueda quedar cubierta por el párrafo segundo del artículo 6 iusibídem, a los efectos de proceder a iniciar el trámite correspondiente de una reconsideración... Así las cosas, su gestión tendente a plantear reconsideración sobre lo manifestado por el Procurador Civil a.í, no es de recibo pues únicamente dicho instituto recursivo es aplicable a los actos emanados de esta Procuraduría que constituyen propiamente dictámenes y en el presente asunto no estamos en presencia de esa figura expresiva de nuestra función consultiva... (Pronunciamiento C-008-92 del 15 de enero de 1992)' ".

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NOTA (15): Se está refiriendo a las opiniones jurídicas.

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Es claro entonces, que la posibilidad de utilizar el trámite previsto en el artículo 6º (16) está referido, única y exclusivamente, a los dictámenes, para la Administración que resulta vinculada por éstos.

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NOTA (16): Dispone el citado numeral: "En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para la ejecución de la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar la reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradures. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior."

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En el caso de los pronunciamientos y los dictámenes -en este último supuesto para los sujetos a quienes no es encuentra dirigido- que no son vinculantes, no puede seguirse el trámite de comentario (17).

--- NOTA (17): También se ha señalado que "no es procedente que mediante opiniones jurídicas se aclaren dictámenes, atendiendo a la diversidad del valor formal propio de uno y otro tipo de pronunciamiento" (PF-035-98 de 11 de agosto de 1998). (C-231-99 de 19 de noviembre de 1999)

De lo expuesto, cabría que nos pronunciáramos sobre la posibilidad de que el trámite de reconsideración que recién ha sido indicado sea predicable de un dictamen emitido en el ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver voto N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la Ley General) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, que la propia Sala califique éste dictamen como un "acto preparatorio" de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona:

III.- La anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada  le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la  Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal  Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que "... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.".   A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad  normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que "... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.". Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran  ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, "evidente y manifiesta". Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente,  por su índole grosera y grave.  En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

V.- La necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación de oficio de los actos administrativos favorables para el administrado. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que "Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

VI.- Consecuencias jurídicas de la inobservancia de los recaudos formales y sustanciales del ordinal 173 de la ley general de la administración publica. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes "sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta" (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la  administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem). (Voto 4369-2003 de las ocho horas treinta minutos del veintitrés de mayo del dos mil tres)

        Estas particularidades nos hacen dudar de la posibilidad de que el dictamen que emitimos en atención al artículo 173 de la Ley General esté sujeto a un recurso de reconsideración, al tenor del numeral sexto de nuestra Ley Orgánica. Ello por cuanto se aprecia que al pronunciarnos sobre el carácter de la nulidad de un acto en concreto, transformamos nuestra naturaleza de órgano consultivo y asumimos una función de tutela del Ordenamiento en función de una situación particular. De ello que, en cualquiera de los dos casos –dictamen favorable o desfavorable-, lo cierto es que se vincula la decisión final del órgano llamado a emitir el acto final del procedimiento ordinario que manda a realizar el ya tantas veces citado artículo 173. Y es precisamente esa incidencia sobre la decisión final lo que destaca y singulariza este tipo de dictamen del resto de nuestros criterios jurídicos que ostentan esa condición.

        De lo que viene dicho, cabe afirmar que el recurso de reconsideración que se regula en el numeral sexto de la Ley N° 6815 ha de entenderse dirigido exclusivamente a dictámenes emitidos de conformidad con los requisitos que contempla nuestra Ley Orgánica, dentro de los que encontramos la necesaria generalidad del tema cuestionado. Cabe allí pensar que el gestionante eleve su inquietud ante el Consejo de Gobierno, habiendo interpuesto el recurso de comentario, para que sea aquel órgano el que valore si existen las razones de interés público para que se dispense de los efectos vinculantes al dictamen.

        En lo que atañe al artículo 173, vemos que sería contrario al mismo fin garantista que ha prescrito la Sala Constitucional el que se faculte un recurso de revisión del criterio emitido por la Procuraduría. Ello nos llevaría a considerar la hipótesis de que el Consejo de Gobierno dispensara a la Administración consultante de los efectos del dictamen, lo cual sería inocuo a los fines que persigue la norma, pues la necesidad del criterio se predica como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, y su eliminación –vía la dispensa de comentario- atenta contra esa finalidad.

        Lo anterior no obsta a que se pueda considerar la posibilidad de que el órgano que tramita una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esté disconforme con el criterio que emane de la Procuraduría General. A tal efecto, puede considerar que no se analizó adecuadamente la normativa atinente al supuesto motivo de nulidad, o bien que no aprecia de manera correcta la situación fáctica en que se sustenta el procedimiento administrativo. En todo caso, esa posibilidad de disentir de nuestro criterio debería encontrar un cauce de manifestación. En este sentido, es dable interpretar que el ente consultante pueda gestionar una solicitud para que éste Órgano Asesor revise o valore las circunstancias que se le señalen, a efecto de ejercitar la competencia consignada en nuestro artículo 3° inciso b), en el sentido de "reconsiderar de oficio" dictámenes ya emitidos. De lo anterior deriva la necesaria aclaración del dictamen C-003-2004 del 6 de enero del 2004 en el sentido de que la inexistencia de un recurso de revisión contra el dictamen emitido dentro del trámite que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no impide que se solicite la gestión de revisión oficiosa en los términos consignados en este párrafo.

        Atendiendo a los criterios vertidos hasta este punto, asumimos su gestión en el carácter indicado de una solicitud de revisión oficiosa de nuestro dictamen C-108-2004 del pasado 16 de abril del 2004.

III.   Inexistencia de motivos para reconsiderar de oficio el dictamen C-108-2004.

        El primer motivo de la solicitud que nos ocupa se sustenta en la afirmación de que el dictamen que emite la Procuraduría General en el trámite del artículo 173 debe ser previo a la emisión del acto final. Esta afirmación, que es plenamente compartida por este Órgano Asesor, no se ve contradicha en el dictamen C-108-2004. De hecho, no se aprecia conflicto de interpretación alguno, cuando la primera conclusión de este último criterio indica:

"1.-       Al acto administrativo que se le reprocha la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, fue emitido por la Corporación en fecha 24 de mayo de 1999, consignándole al nombramiento de la Auditora Municipal una fecha de rige a partir del 1° de junio de ese mismo año; y el procedimiento administrativo que pretendía la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acto de nombramiento, al 1° de junio de 2003, no estaba concluido con acto final."

        Si esta Procuraduría General constata, al momento en que recibe el expediente administrativo que se levante en el trámite de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que el término de cuatro años ha transcurrido, emite un pronunciamiento en ese sentido, pues devendría en inocuo el establecer posibles vicios del acto administrativo que, en todo caso, y por imperativo legal, no podrán ser anulados en la vía excepcional con que cuenta la Administración vía el numeral 173 de comentario. En otras palabras, en el dictamen C-108-2004 lo que se hizo fue constatar el acaecimiento del plazo fatal de caducidad, de donde no procedía emitir el dictamen pertinente en cuanto al fondo, pues el término cuatrienal ya cumplido restaba interés actual al estudio que debía realizarse.

        De lo expuesto, es claro que no existe un quebranto del principio de que el dictamen que prescribe el ya tantas veces citado artículo 173 deba pedirse antes de la emisión del acto final. Lo que no puede dejar de observar la Municipalidad gestionante es que no resulta viable a la Procuraduría General desconocer el transcurso de los cuatro años que allí se indican, pues es parte de los elementos que debe verificar a la hora de emitir del dictamen prescriptivo que contempla dicho numeral.

        El segundo motivo de inconformidad radica en una consideración de que el plazo de los cuatro años no rige para los supuestos del artículo 173, sino que debemos atenernos al quinquenal que contempla el artículo 171 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Ello bajo el argumento de que se trata de una normativa posterior y específica, prevaleciendo sobre la general que, en este caso, estaría representada por el texto de la Ley General de la Administración Pública. También, se indica que en virtud de tal artículo, lo correcto es hablar de un plazo de prescripción, y no de caducidad.

        En tesis de este Órgano Asesor, la Municipalidad consultante incurre en un error de interpretación de normas jurídicas, específicamente en cuanto al ámbito de su eficacia normativa. Por un lado, el artículo 171 de la Ley Orgánica del Ente Contralor se ubica dentro del Capítulo de de las Sanciones y de la Responsabilidad del servidor público frente al ordenamiento jurídico que tutela la Hacienda Pública. Es decir, su ámbito de aplicación atañe a las eventuales infracciones a la Ley N° 7428, o bien, al conjunto de disposiciones que conforman el ordenamiento de control y fiscalización superiores (ver artículos 8, 9, 10, 11 y 12 ibidem) que el funcionario público llegare a cometer en el ejercicio de su cargo. Como lo indica la norma, se trata de los principios y reglas que operan en la "responsabilidad disciplinaria" o administrativa del servidor. Para ese supuesto específico, claramente el legislador se apartó del término común de cuatro años (artículo 198 y 207 de la Ley General de la Administración Pública) que rige para otros supuestos de responsabilidad del servidor público.

        Por otro lado, no está de más destacar que el ámbito de aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública versa sobre actos administrativos favorables al administrado. En el procedimiento administrativo que se instaura en estos casos no se analiza responsabilidad alguna del sujeto que se beneficia de los efectos del acto, sino que, lo que se cuestiona, es si el acto administrativo, como tal, adolece de un quebranto del Ordenamiento Jurídico que sea palmario, de fácil comprobación, o, en otras palabras, sobre el cual no sea necesario mayor esfuerzo intelectual o interpretativo para apreciar el grado de la disconformidad con el bloque de legalidad. De suerte tal que lleguemos a la conclusión de que son ámbitos normativos distintos, y por ende no resulte de recibo la tesis de una modificación tácita del plazo para ejercitar la competencia anulatoria en sede administrativa.

        A mayor abundamiento, téngase en cuenta que, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se modificó el artículo 173 de la Ley General, adicionándose un párrafo en el sentido de que, en asuntos donde el acto administrativo a anular tuviera incidencia sobre la Hacienda Pública, el dictamen preceptivo debería ser solicitado a la Contraloría General (ver artículo 79 de la Ley N° 7428). Este dato nos reafirma que la intención del legislador no fue propiciar una reforma del plazo de los cuatro años que aquí interesa, siendo que al momento de modificar el artículo donde se recoge dicho término, lo deja incólume en cuanto a dicho extremo, introduciendo únicamente la participación de la Contraloría General en vista del tipo de acto administrativo que se cuestiona.

        Por lo que viene dicho, es claro que no avalamos la tesis formulada por la Municipalidad de Grecia en torno a la eventual reforma implícita del plazo del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, y con un ánimo de evidenciar aún más las razones por las que el criterio contenido en el dictamen C-108-2004 debe preservarse en lo que atañe al extremo de los cuatro años, nos permitimos la cita de los siguientes criterios:

"Ahora bien, una de las diferencias sustanciales entre los términos de caducidad y prescripción es, justamente, que en el primer supuesto el término señalado no se interrumpe. En cambio el plazo de la prescripción es interrumpible bajo determinados supuestos que no es del caso analizar aquí, ya que el artículo en comentario -173 de la Ley General- expresamente indica que el plazo es de caducidad. Sobre la distinción entre caducidad y prescripción, en lo que nos interesa para este caso, nos indica el Dr. Víctor Pérez:

"De lo dicho, puede observarse que cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como supuesto una carga de perentoria observancia de un término rígido (la rigidez del término, como veremos, es otra diferencia frente a la prescripción) para el cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho potestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente." (Pérez Vargas, Víctor, Derecho Privado, 2da. edición, San José, 1991, págs. 203, 204).

Posteriormente, este mismo autor afirma que: "En síntesis, en la prescripción el momento en que se completa la figura es, por su naturaleza, movible, mientras que en la caducidad la figura permanece anclada al término prefijado.

Con base en lo dicho, podemos determinar cuáles son los caracteres del término de caducidad: Se trata en primer lugar de un término "aceleratorio", un término dentro del cual debe cumplirse el acto, por cuanto con la caducidad se impone al titular de la situación jurídica una carga de perentoria observación del término para el ejercicio específico del derecho; el derecho se pierde si no se ejercita en la forma prevista dentro del término.

En segundo lugar, unido al carácter aceleratorio del término, se encuentra su carácter perentorio al que ya se ha hecho referencia. Esta calificación de "perentorio" que se atribuye al término denota dos cosas: por un lado el hecho de que se trata de un término cuyo inútil transcurso produce la extinción del derecho y, por otro lado, denota la rigidez e improrrogabilidad del término" (Op.cit., pág. 205).

Las citas resultan bastante ilustrativas sobre el tema y no requieren de ningún comentario adicional.

Valga aclarar que, la Procuraduría General de la República ya se había pronunciado sobre el tema indicando:

"Así las cosas, tenemos que si dentro del plazo de cuatro años que en forma expresa se señala en la ley, (término fatal), la Administración no utilizó su potestad de revisión oficiosa tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, por la vía fijada en la Ley General de la Administración Pública, caducó -con las implicaciones que conlleva el término- esa potestad, y por lo tanto, carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre ese asunto.

Se debe reiterar, finalmente, que aquí no estamos frente a una prescripción, que sí es susceptible de interrumpirse o suspenderse, características que no posee la caducidad." (Dictamen C-042-92 de 21 de marzo de 1992).

Las anteriores consideraciones nos llevan a la conclusión de que el plazo de cuatro años que tiene la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos es ininterrumpible." (C-168-94 de 2 de noviembre de 1994)

"Por otra parte, es importante resaltar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal que establece el inciso 5) de la norma en referencia. En relación con este punto, sea, el plazo con que cuenta la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus propios actos, este Órgano Asesor ha establecido que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción; razón por la cual resulta ininterrumpible, o dicho en otros términos, una vez que opera es fatal, no tiene modo de subsanación o de interrupción. (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-044-95 de 8 de marzo de 1995; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996 y C-037-99 de 11 de febrero de 1999).

Sobre el tema de la caducidad para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ha reiterado este Organo Asesor Técnico Jurídico a través de la jurisprudencia administrativa, lo siguiente:  

"5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional. b) que el término para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto presuntamente nulo.

6.- Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión". ( Dictamen C-044-95 de 8 de marzo de 1995).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, al precisar las características del instituto jurídico de la caducidad: 

"Primeramente debe señalarse que la figura jurídica de la caducidad se caracteriza por lo siguiente: 1) Con anterioridad debe haber surgido una situación jurídica de posibilidad axiológica, 2) Cuya falta de ejercicio en una forma determinada, produzca su extinción, 3) Plazo corto y rígido para el cumplimiento de un acto, de lo contrario se pierde el derecho (es un plazo al que no se aplica ni la interrupción ni la suspensión), 4) Tiene eficacia innovativa-extintiva" (sentencia n.° 2134-95 de las 15:00 horas del 2 de mayo de 1995).

Igual plazo cuatrienal debe observarse -tratándose de nulidades que no sean absolutas, evidentes y manifiestas- para la declaratoria de lesividad a que hacen referencia los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por consiguiente, una vez transcurrido el plazo en referencia, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles." (C-190-2003 del 23 de junio del 2003. Lo resaltado corresponde al original)

E        n cuanto a la solicitud de "… reconsideración, revisión y revocatoria …" del dictamen C-108-2004 del 16 de abril del 2004, se aclara a la Municipalidad consultante que no cabe el recurso de reconsideración de un dictamen – artículo sexto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General- cuando éste se emite en cumplimiento de la competencia contenida en el inciso primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

        Analizada la gestión como una solicitud de revisión de oficio –artículo 3 inciso b) de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, se concluye que el dictamen C-108-2004 se pronuncia conforme al Ordenamiento Jurídico tanto en lo que se refiere al momento de solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República –previo a la emisión del acto final-, como en lo que se refiere a la caducidad cuatrienal que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

        Se aclara el dictamen C-003-2004 del 6 de enero del 2004 en el sentido de que la inexistencia de un recurso de revisión contra el dictamen emitido dentro del trámite que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no impide que se solicite la gestión de revisión oficiosa en los términos que faculta el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

        Sin otro particular, me suscribo,

IVR/mvc

C-319-2004

RECONSIDERACION DE UN DICTAMEN EMITIDO EN EJERCICIO DE LA COMPETENCIA DEL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. IMPROCEDENCIA. REVISION DE OFICIO.

        La señora Leticia Alfaro Alfaro, Secretaria Municipal de la Municipalidad de Grecia, mediante oficio SEC-548-2004, hace del conocimiento de esta Procuraduría el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal en el artículo V, Inciso 18 del Acta N° 33, en sesión ordinaria del 27 de mayo del 2004, mediante el cual solicita la reconsideración del dictamen C-108-2004 del 16 de abril del 2004, mismo que se emitió en un procedimiento de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.

        Iván Vincenti, Procurador Adjunto, en dictamen C-319-2004 del 3 de noviembre del 2004, concluye: En cuanto a la solicitud de "… reconsideración, revisión y revocatoria …" del dictamen C-108-2004 del 16 de abril del 2004, se aclara a la Municipalidad consultante que no cabe el recurso de reconsideración de un dictamen – artículo sexto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General- cuando éste se emite en cumplimiento de la competencia contenida en el inciso primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

        Analizada la gestión como una solicitud de revisión de oficio –artículo 3 inciso b) de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, se concluye que el dictamen C-108-2004 se pronuncia conforme al Ordenamiento Jurídico tanto en lo que se refiere al momento de solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República –previo a la emisión del acto final-, como en lo que se refiere a la caducidad cuatrienal que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

        Se aclara el dictamen C-003-2004 del 6 de enero del 2004 en el sentido de que la inexistencia de un recurso de revisión contra el dictamen emitido dentro del trámite que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no impide que se solicite la gestión de revisión oficiosa en los términos que faculta el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.