Opinión Jurídica : 128 - del 19/10/2004

OJ-128-2004

19 de octubre de 2004

 

 

Señor

Gerardo Vargas Leiva

Diputado a la Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

        Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GVL-164-2004 de 8 de septiembre último, por medio del cual consulta respecto de la legalidad de la creación de una empresa de servicios públicos en Alajuela. Por acuerdo municipal se decide crear la empresa como una sociedad de responsabilidad limitada.

        De previo a referirnos al fondo de su consulta, corresponde realizar varias precisiones.

        En primer término, al solicitarse un criterio sobre la legalidad de un acto administrativo, se está solicitando el ejercicio de la función consultiva. Una función que está prevista en los artículos 2 y 3, inciso b) de su Ley Orgánica. Por demás, el inciso k) de dicha Ley fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley N° 7319 de 17 de noviembre de 1992. Luego, corresponde recordar que nuestra Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Organo, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de un señor Diputado. No obstante, que el Diputado carece de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

        En fin, escapa a la competencia legal de la Procuraduría General de la República el proceder a analizar la procedencia jurídica de un criterio emitido por un abogado particular. Por consiguiente, la Procuraduría no entra a analizar dicho documento.

        La Municipalidad está autorizada para crear una sociedad municipal y encargarle la prestación de servicios municipales. Se pretende que esa sociedad se constituya como sociedad de responsabilidad limitada.

A.- UNA PARTICIPACION EN LA ACTIVIDAD ECONOMICA

        La municipalidad es un ente corporativo, manifestación de una descentralización territorial. En efecto, la municipalidad es una corporación pública que como tal representa la comunidad de residentes estables que la forman. Ente territorial ("única descentralización territorial del país", Sala Constitucional N° 2934-93 de 15:27 hrs. de 22 de junio de 1993), detenta la potestad de dictar actos de imperio y facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determinado: el cantón. Es ese territorio el que explica la atribución de competencias para actuar y la legalidad de esa conducta: la validez de la actuación depende de que tenga lugar dentro de determinado territorio. La atribución de competencias es a fin general y no específico, lo que permite a la corporación municipal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien común de los habitantes de su territorio, a diferencia del resto de entes descentralizados. Además, posee una libertad para autofijarse los cometidos y definir la propia esfera de acción, dentro del respeto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes territoriales.

E        n la actualidad, se presenta un marcado interés de hacer de las comunidades territoriales actores del desarrollo económico, social y cultural. Se permite el intervencionismo económico en esos componentes como mecanismo de lograr el desarrollo y el bienestar de la población. La municipalidad asume, así, nuevos servicios públicos de naturaleza industrial y comercial. El Código Municipal permite que esos servicios sean prestados incluso mediante sociedades municipales.

a) La prestación de servicios públicos municipales

        El servicio municipal es un servicio público caracterizado porque su titular es una Municipalidad.

        El servicio público es una actividad de prestación, dirigida a la satisfacción de una necesidad de interés general, asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública. Como indicamos en el dictamen N° C-169-99 de 20 de agosto de 1999:

"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que –se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funcionan en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio: (..).

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración. Nota característica del servicio público es la unidad y diversidad de su régimen. Unidad dada por los grandes principios del servicio público (igualdad, continuidad y adaptación constante). Diversidad en virtud de los nuevos principios que lo rigen (transparencia, neutralidad, especialidad, derecho de participación del usuario en su gestión; calidad, rapidez, tarificación por costos, responsabilidad, etc,), de las distintas categorías en que pueden ser enmarcados los servicios y los distintos medios de gestión que hoy se reconocen"

        El Código Municipal atribuye a la municipalidad la administración y prestación de los servicios públicos municipales (artículo 4, inciso c). El servicio público municipal no se diferencia del servicio público, salvo por su titular. Empero, esa titularidad determina el ámbito de los servicios municipales: la municipalidad está autorizada a perseguir cualquier fin general en tanto sea local. Lo cual tiene consecuencias respecto de los servicios que puede prestar: estos deben presentar un evidente interés "local". La Sala Constitucional, en resolución N° 1822-98 de 10:15 hrs. de 13 de marzo de 1998 expresó sobre este concepto:

"La Sala tiene claro, y así lo ha sostenido en su abundante jurisprudencia sobre el tema, que el artículo 170 de la Constitución Política y el numeral 7 del Código Municipal, que lo desarrolla, han conferido a las municipalidades la gestión y promoción de los intereses y servicios locales, bajo una clara situación de autonomía, que es, sin duda, libertad frente a la Administración centralizada para la adopción de las decisiones fundamentales del ente… En síntesis, es el legislador -que tiene como límite el respeto al marco esencial de las competencias municipales – y eventualmente el Juez, el que debe establecer, en cada caso, si estamos ante un interés local o nacional".

        Si bien al servicio municipal se le aplican los principios generales en orden a los servicios públicos, por el hecho mismo de que la municipalidad es un ente territorial a fin general, se presentan determinadas derogaciones. Una de ellas radica en la creación del servicio. En efecto, no todo servicio municipal es creado por ley. La calificación de un determinado servicio como "municipal" puede derivar de una norma inferior a la ley e incluso de un acto administrativo. No puede olvidarse que el Código Municipal parte de que la competencia municipal está informada por el carácter "local" de la actividad o servicio. De esa forma, servicio público municipal es identificable con servicio público local. Se aplica, así, la cláusula general de competencia determinada por el "interés local" de la actividad. Cláusula general que es normalmente reconocida en los diversos ordenamientos en favor de las administraciones locales y por la cual el interés comunal se identifica con la satisfacción de las necesidades de la población local. En ese sentido, se considera que existe una vocación general de la colectividad local para satisfacer el interés público, definido en razón de su fin y no del objeto (dictamen N° C-169-99). El problema es cómo diferenciar lo "nacional" y lo local". De acuerdo con la Sala Constitucional se trata de un aspecto que corresponde al legislador o bien, al juez aplicando las reglas de interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados (resolución N° 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997, reafirmada en la N° 2806-98 de 14:30 hrs. de 28 de abril de 1998 y en la 1822-98 antes transcrita).

        Si la Municipalidad es competente para organizar y prestar servicios locales (sentencia de la Sala Constitucional N° 620-2001 de 15:21 hrs. de 24 de enero de 2001) se sigue necesariamente que no puede crear directa o indirectamente servicios que no califiquen como "locales" y, por ende, servicios cuyo ámbito de prestación exceda lo local. Consecuentemente, al estarle impedida esa creación, se sigue como lógica consecuencia, que la municipalidad no puede realizar ningún acto de delegación de un servicio que exceda lo local. Debe entenderse, entonces, que le está vedado asumir, fuera del ámbito de su territorio, una actividad industrial o comercial. Las actividades que desempeñen deben tener como ámbito su jurisdicción y éste es el cantón (artículo 3 del Código Municipal).

        Como servicio público, el servicio municipal puede ser prestado en forma directa o bien, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el arrendamiento, según lo previsto por la ley.

        Así, la municipalidad está autorizada para asumir la prestación de la actividad por medio de sus propios órganos o creando un ente (si está autorizada para ello), o bien delegar la gestión del servicio, manteniendo el poder organizador y director y consecuentemente, la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. Lo cual implica fijar las condiciones bajo las cuales el operador deberá prestar el servicio.

        La participación de una entidad pública o privada en la prestación de los servicios locales requiere de un acto de habilitación del titular del servicio, que en los servicios municipales es la municipalidad.

b) La gestión mediante sociedades municipales

        A pesar de la proclamación del principio de subsidiaridad de la participación pública en la economía, lo cierto es que en diversos ordenamientos se presenta un recrudecimiento de la gestión económica por parte de los municipios, que a través de sus empresas asumen nuevos servicios de índole económica. Lo cual implica la autorización y posibilidad de creación de empresas por parte de las municipalidades.

        En efecto, la municipalidad puede recurrir a la creación de empresas públicas. A través de la empresa, la municipalidad puede administrar tanto los servicios municipales tradicionales como asumir nuevos servicios, incluidos los de carácter económico. Asimismo, la empresa es un instrumento para hacer participar a los particulares en la gestión de los intereses locales.

        La asunción y prestación de servicios locales a través de la empresa municipal pretende especializar la organización y permitir una gestión más flexible. El concepto de especialidad implica que el acto constitutivo debe señalar los servicios a que se dedicará la sociedad y que una vez creada, ésta deberá dedicarse exclusivamente al objeto social correspondiente, no pudiendo intervenir en campos de actividad que exceden ese objeto.

        El interés por flexibilizar la actuación puede conducir a la adopción de formas privadas de organización de la empresa, así como a la aplicación de normas de Derecho Común en orden al funcionamiento de la empresa. Es decir, en el ámbito municipal el mecanismo puede constituirse en una manifestación de lo que se ha dado en llamar "la huída del Derecho Administrativo".

        La constitución de sociedades plantea diversos problemas no sólo en orden a dicha huída, sino en particular por la posible concurrencia con sujetos privados y respecto de las potestades que la nueva entidad desarrollará. Además, se puede poner en peligro la situación patrimonial de la corporación.

        Factores que inciden en la necesidad de que se respete el principio de legalidad y su corolario, el de reserva de ley. Este principio no obliga sin embargo a que toda empresa sea creada por ley. Al contrario, una entidad municipal podrá ser constituida por ley, pero también ésta puede autorizar la constitución de empresas municipales. Con ello remarcamos que la constitución de una empresa municipal no necesariamente es obra de la ley, pero si ésta no la crea, sí es necesaria para autorizar la constitución por parte de la propia Municipalidad. De lo contrario, la creación será ilegal.

        En el ordenamiento costarricense, esa autorización encuentra su origen en el Código Municipal, al disponer el artículo 13 en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:

(…)

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta".

        La Corporación municipal puede constituir otras entidades jurídicas. La fórmula utilizada por el legislador plantea el problema de la naturaleza jurídica de la entidad que llegue a crearse. La norma implica una autorización para constituir empresas bajo formas societarias, pero queda la duda de qué se debe entender por establecimientos públicos y si al referirse a las empresas industriales y comerciales (que, en principio, serían las empresas públicas municipales), el legislador pretendió no solo poner en evidencia el objeto de la entidad sino también referirse a su naturaleza y al régimen aplicable. En todo caso, pareciera claro que la norma autoriza no sólo la sociedad de capital público en su totalidad sino también sociedades mixtas. Lo cual puede considerarse una forma de participación del particular en la gestión de los intereses municipales, a través de la sociedad de economía mixta. No escapa al intérprete que podría pretenderse examinar la norma también como una autorización para que la Municipalidad decida incursionar en diversos ámbitos económicos. Posibilidad que, en todo caso, debería ser analizada en relación con la competencia de la Municipalidad y en particular el concepto de lo local. En el dictamen N° C 238-99 de 8 de diciembre de 1999 indicó la Procuraduría:

"2.- La segunda condición que se encuentra implícita en el ordenamiento jurídico para constituir este tipo de entidad, es que el objeto de la sociedad debe estar referido a la obtención de los fines que debe cumplir el ayuntamiento. Dada la naturaleza de las municipalidades, entes territoriales de base corporativa, su competencia se circunscribe a la prestación de los servicios públicos locales con el fin de satisfacer, de forma oportuna y adecuada, los intereses de los munícipes. No en vano, el artículo 169 de la Constitución Política, le atribuye a la corporación municipal la administración de los servicios locales del cantón.

(…).

Desde esta perspectiva, el objeto de la sociedad mixta no podría rebasar los intereses o servicios locales, y las entidades que se constituyan, siguiendo este esquema organizativo, deberían buscar su satisfacción plena.

3.- Otro aspecto, no menos importante, es que el radio de acción de la sociedad, es decir, su domicilio y su ámbito de actividad, necesariamente, estaría circunscrito al territorio del cantón del municipalidad respectiva. Desde esta perspectiva, la actividad principal de la entidad tendría que realizarse dentro de los limites del cantón, por lo que no podría crear sucursales, agencias o establecimientos en el territorio de otras municipalidades, con el fin de prestar los servicios o producir los bienes para los munícipes de esas circunscripciones territoriales, salvo que existiera un acuerdo intermunicipal".

        El Código Municipal no contiene otras prescripciones en orden a la constitución de las citadas empresas. De ese hecho, resulta claro que dicha creación debe sujetarse a las leyes existentes y en particular, puesto que se trata de una entidad creada para un objeto comercial, a las disposiciones del Código de Comercio referidas precisamente a la constitución de sociedades mercantiles. No obstante, cabe recordar que la autorización para constituir una empresa cuyo capital social pertenezca exclusivamente a la Municipalidad puede implicar en sí misma una derogación del principio societario. Ello en el tanto bien podría suceder que la empresa se constituya con un único socio. Hablamos de una posibilidad porque el Código Municipal autoriza también una sociedad constituida por varias municipalidades (así, dictamen N° C-238-99 antes citado).

B.- LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

        Entiende la Procuraduría que una de las razones por las cuales se consulta sobre el proyecto de creación de una empresa de servicio público en Alajuela radica en la forma jurídica con que se pretende dotar a la empresa.

        Se recurriría a esta forma societaria a efecto de limitar la responsabilidad de la Municipalidad, lo que se considera un "escudo legal". Se estima, en efecto, que eso beneficiaría tanto a la Municipalidad como la empresa si el proyecto no fructificara. Se hizo referencia también al hecho de que el Gerente General sería nombrado por la Asamblea de Socios, el Concejo Municipal, y de que éste sería el responsable directo de la administración, con lo que se garantizaría independencia respecto de la Municipalidad.

a) La organización de la sociedad municipal

        Conforme se señala en el proyecto de escritura que ha sido remitido a la Procuraduría, la sociedad municipal sería organizada como sociedad de responsabilidad limitada. Sus órganos fundamentales serían la Asamblea de socios, el Consejo Directivo y el Gerente.

        La información con que contamos no permite establecer con claridad las razones por las cuales se decide recurrir a la forma de sociedad de responsabilidad limitada. Elección que debe quedar clara, sobre todo si se toma en cuenta el amplio objeto social de la empresa, tal como resulta de la extensa cláusula tercera del proyecto de escritura.

        La sociedad de responsabilidad limitada es una forma de sociedad mercantil, según resulta del artículo 17, inciso c) del Código de Comercio. La particularidad que, eventualmente explica la elección que hace la Municipalidad, deriva de la responsabilidad limitada de los socios:

"ARTÍCULO 75.- En la sociedad de responsabilidad limitada los socios responderán únicamente con sus aportes, salvo los casos en que la ley amplíe esa responsabilidad".

        En la sociedad anónima, por el contrario, los socios "solo se obligan al pago de sus aportaciones", artículo 102 del Código de Comercio, lo que implica que no responden por las obligaciones en que incurra la sociedad anónima.

        Podría pretenderse que la Municipalidad solo responde con el capital social que aporta a la empresa. Empero, es claro que en la medida en que la Municipalidad delega la gestión de los servicios municipales en esta sociedad, está llamada a asumir responsabilidad por su actuación. En consecuencia, la pretensión de eximir a la Municipalidad no es válida porque la responsabilidad de ésta se deriva del acto de creación de la sociedad y de los actos por medio de los cuales le delegue la prestación de los servicios locales o bien, autorice a participar en otros ámbitos de la actividad económica.

        En todo caso, la decisión a favor de una forma de organización social debe tomar en consideración el amplio objeto social de la empresa que se proyecta, que requiere un fuerte capital, que se proyecta pertenezca siempre en manos de la Municipalidad y con la necesidad de flexibilidad que se argumenta.

b) El objeto y régimen de la sociedad

        La cláusula Tercera del proyecto de escritura dispone:

"TERCERA, Del Objeto:"La Empresa tendrá como objeto brindar los servicios públicos que mediante compromiso de gestión, concesión de gestión de servicios públicos o cualesquiera otro instrumento negocial decida asignarle la Municipalidad de Alajuela por medio de acuerdo del Concejo Municipal, en plena conformidad con la normativa aplicable a la materia. Todo instrumento de asignación de competencias deberá disponer expresamente la titularidad municipal sobre los bienes destinados a la prestación del servicio y la facultad de recuperación del mismo cuando esto resulte necesario para garantizar su continuidad o dcalidad. Dispondrá además la sociedad de plena facultad para desarrollar, como complemento y apoyo de su objeto, cualquier actividad comercial o industrial, sin más limitaciones que las que impongan las leyes y este pacto constitutivo. Queda además autorizada la sociedad para comprar, vender, hipotecar, pignorar, y en cualquier forma poseer y disponer de toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales. Podrá abrir cuentas corrientes y de cualquier clase en los bancos nacionales o del extranjero y formar parte de otras sociedades. Podrá participar en licitaciones individualmente o en asocio con otras personas físicas o jurídicas, obtener concesiones, franquicias y patentes, asumir la representación de firmas nacionales y extranjeras así como realizar toda clase de contratos y gestiones administrativas, judiciales y extrajudiciales. Podrá igualmente contratar empréstitos con agencias de crédito nacionales o extranjeras; así como emitir toda clase de títulos y valores, siempre que cumpla los requisitos fijados para los emisores financieros…

La sociedad podrá desempeñar esas funciones en forma directa o por medio de las subsidiarias que constituya para tal efecto mediante la celebración de contrataciones o alianzas con entidades de reconocido prestigio tecnológico y financiero. ….Podrá, además, previo acuerdo autorizatorio del Consejo Municipal de Alajuela, constituir o formar parte de otras sociedades de propiedad municipal o de economía mixta. La Sociedad queda inhibida para ceder la gestión o concesión de los servicios públicos que se le asignen, salvo que se trate de subsidiarias, en cuyo caso conservará el dominio de éstas, pero para ello deberá contar con la aprobación del Concejo Municipal de Alajuela. …Para el cumplimiento de su objeto la Empresa y sus subsidiarias estarán sometidas al derecho privado en el giro normal de sus actividades, sin embargo, en cuanto activo público municipal estará sujeta a fiscalización a posteriori de la Contraloría General de la República; a las disposiciones aplicables a las empresas públicas contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría general de la República, número siete mil cuatrocientos veintiocho de siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos número ocho mil ciento treinta y uno de dieciocho de setiembre de dos mil uno, la Ley General de Control Interno, número ocho mil doscientos noventa y dos de treinta y uno de julio de dos mil dos y en lo pertinente a lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. ..El régimen de empleo será de Derecho Privado y se regirá por el Código de Trabajo y la reglamentación interna que dicte el Consejo Directivo".

        El objeto principal de la empresa es la gestión de servicios públicos que le delegue la Municipalidad de Alajuela. De acuerdo con lo cual cualquier servicio público local podría ser prestado por la empresa, tanto los existentes como los que en el futuro llegare a asumir la Municipalidad por ser de interés local. Dichos servicios podrían ser prestados directamente por la sociedad o bien a través de subsidiarias. Está previsto, en efecto, que pueda ceder la concesión de servicio público a la subsidiaria en que conserve la totalidad del capital social, previa autorización de la Municipalidad. Es de recordar que en la medida en que la Municipalidad es la titular del servicio y porque el acto de delegación del servicio público es un acto intuitu personae, la cesión de la gestión sólo puede proceder con la autorización de la Municipalidad, titular del servicio. Por demás, el ámbito de acción de la subsidiaria no puede exceder el cantón.

        Pero la sociedad no se crea sólo para prestar servicios públicos locales. Más allá de estos servicios, está la posibilidad de que la sociedad y a través de ésta la Municipalidad, pueda intervenir en la actividad comercial e industrial (en cualquier ámbito) para lo cual puede obtener licencia municipal, lo que permitiría extender ampliamente la esfera de intervención económica municipal. Este es uno de los aspectos más críticos, por cuanto plantea el problema de la intervención municipal en la economía y, particularmente, en actividades que no necesariamente califican como servicios públicos locales. Estima la Procuraduría que en la medida en que dicha intervención puede afectar la esfera jurídica de los particulares, la autorización para desempeñar actividades diferentes de los servicios locales debe ser establecida expresamente por la ley.

        La empresa estaría habilitada a participar en concursos públicos como oferente, pero no queda claro si se trata no sólo de la propia concesión de servicios públicos promovida por la Municipalidad de Alajuela, sino también de una autorización para que participe en otros concursos y en relación con otros entes públicos.

        A través de esta figura de la sociedad municipal la Municipalidad podría constituirse un holding. En efecto, se prevé que la empresa constituya subsidiarias o bien participe en sociedades mixtas. No está excluida la posibilidad de alianzas estratégicas. Instrumentos que posibilitarían el desarrollo de la gestión comercial e industrial que se pretende abrir a la empresa y, por ende, a la Municipalidad.

        En orden al régimen jurídico, se dispone que la "empresa y sus subsidiarias estarán sometidas al derecho privado en el giro normal de sus actividades", lo cual es válido y aceptable en lo que se refiere a las actividades comerciales e industriales de empresa. El artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública expresamente señala que el Derecho Privado regulará la actividad empresarial de los entes privados. Pero esa sujeción al Derecho Privado es cuestionable en tratándose de los servicios municipales cuyo objeto no sea industrial o comercial. En todo caso, la gestión tendrá que comprender necesariamente las disposiciones aplicables a los servicios públicos, así como el régimen de responsabilidad administrativa.

        En orden a la representación de sociedades nacionales y extranjeras, cabe recordar que lo municipal se define como lo local. No pareciera, a priori, que dicha representación corresponda a un interés local. Por ende, que pueda enmarcarse en el objeto de la sociedad municipal.

        Queda claro que en tanto empresa pública, la empresa es parte de la Hacienda Pública y, por ende, sujeto fiscalizado por la Contraloría General de la República. El alcance de ese control lo define la Constitución y la ley. Corresponderá a la Contraloría definir dentro de ese marco legal cómo ejerce el control. Debe resultar claro que una escritura pública no tiene el efecto de restringir dicho control. Por consiguiente, resulta absolutamente improcedente que se pretenda limitar por medio de escritura pública el control de la Contraloría General a un control a posteriori. Además, le resultan aplicables a la empresa las disposiciones que integran la Hacienda Pública en tanto régimen, entre ellas, la Ley de Contratación Administrativa, la Ley General de Control Interno. En la medida en que se presten servicios públicos comprendidos dentro del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, le resultará aplicable dicha Ley.

        En todo caso, debe tomarse en cuenta que el ámbito de aplicación de ese ordenamiento es de rango legal. Por consiguiente, sólo la ley puede excepcionar la aplicación de las normas correspondientes.

c) La organización interna de la sociedad

        En orden a la organización interna de la sociedad se proyectan tres órganos fundamentales: la Asamblea General, el Consejo Directivo y el gerente general a cuyo cargo estará la administración de la empresa. En el Código de Comercio no se regulan los dos primeros órganos, al punto de que no puede afirmarse que la legislación exija que la sociedad cuente con junta Directiva. En cuanto a la asamblea de socios, dado que se dispone someramente sobre las reuniones de los socios (así, artículos 94 y 97 del Código de Comercio) podría afirmarse su necesidad.

        Entre los aspectos que se cuestiona estaría el hecho de que miembros del Gobierno Municipal asumirían funciones dentro de la sociedad. En concreto, la posición de Asamblea de socios correspondería al Concejo Municipal. Fungiendo como tal, el Concejo haría determinados nombramientos, autorizaría la constitución de subsidiarias y la creación o fusión con otras sociedades.

        Esas cláusulas pueden ser analizadas a partir de los principios y reglas en materia de incompatibilidad. En efecto, se debe establecer si existe incompatibilidad entre el cargo de miembro del Concejo Municipal y la participación en la asamblea de socios de la sociedad por una parte y entre el cargo de Alcalde municipal y el de Presidente del Consejo Directivo, por otra parte.

        Las incompatibilidades encuentran su fundamento en la oposición de intereses, así como en la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. Sobre el fundamento de la incompatibilidad, la Sala Constitucional ha manifestado:

"… La incompatibilidad surge del conflicto de intereses que evidentemente existe, entre el interés privado de las empresas de aviación, y el interés público de la Dirección General de Aviación Civil. Según establece el artículo 312 de la Ley N° 5150, esta ley es de orden público. En caso de colisión entre el interés privado y el público, ha de prevalecer este último…" Resolución N° 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995.

"… La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades,, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses –interés público o interés privado-…", Resolución N° 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995.

        Como se dijo, las incompatibilidades deben ser razonables y proporcionadas. De allí se sigue que en el momento de establecerlas el legislador debe contemplar la especial naturaleza del cargo que regula. Por ello, lo normal es que se establezcan en relación con los altos funcionarios de la Administración Pública, en cuanto titulares de un poder de decisión, susceptible de producir consecuencias jurídicas, económicas y sociales no sólo a nivel interno de la organización, sino externas.

        La sociedad municipal es creada directamente por la Municipalidad. Su objetivo es encargarse de la prestación de servicios municipales, ya sea mediante compromiso de gestión o por concesión de gestión de los servicios. A partir de ese objeto, podría considerarse que el Concejo Municipal tiene un particular interés en la gestión de la empresa, debiendo preocuparse por la gestión de ésta, ya que en último término la responsabilidad es de la Municipalidad. Factores que concurrirían a considerar que existe coincidencia entre el interés del Concejo Municipal y el interés de la empresa. Por consiguiente, que tanto los regidores como el Alcalde pueden participar en los órganos superiores de la sociedad que se constituye. En todo caso, en la medida en que la Municipalidad acuda a la constitución de una sociedad, será socio fundador de ésta. Esa condición de socio tiene necesariamente que ser asumida por un órgano de la Municipalidad y, en concreto, por su órgano superior, el Concejo Municipal.

        No escapa a la Procuraduría la situación particular que puede presentarse en la contratación entre Municipalidad y sociedad. Si bien la sociedad se constituye para gestionar servicios municipales, lo cierto es que al no ser esa gestión producto de una definición de la ley o de su acto constitutivo, requiere de un acto administrativo que especifique qué servicios se asumen, sea ese acto un compromiso de gestión o la concesión de servicio público. La decisión de acordar la gestión compete al Concejo Municipal: conforme el inciso e) del artículo 13 del Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal celebrar los convenios, comprometer los fondos municipales y por ende, tomar la decisión respecto de un compromiso de gestión o una concesión de servicio. Existe identidad absoluta entre Concejo Municipal y asamblea de socios de la sociedad. En caso de concurso público en que sea oferente la sociedad municipal esa identidad podría afectar la transparencia y objetividad de la decisión.

        Por otra parte, órgano deliberativo de la Corporación municipal, el Concejo debe dedicar todos sus esfuerzos a la atención de los problemas locales. Esa dedicación podría afectarse desde el momento en que el amplio objeto social de la sociedad le permitiría desarrollar actividades que no configuran servicios municipales. Dispone la cláusula Tercera del proyecto de escritura, en lo que aquí interesa:

"… Dispondrá además la sociedad de plena facultad para desarrollar, como complemento y apoyo de su objeto, cualquier actividad comercial o industrial, sin más limitaciones que las que impongan las leyes y este pacto constitutivo…".

        El énfasis dado a la sociedad como sujeto de Derecho Privado está relacionado con esa posibilidad de desarrollar actividades comerciales o industriales que no configuran servicio público local y que escaparían a la competencia de la Municipalidad en tanto titular de los servicios públicos municipales.

        En lo que se refiere al Alcalde, tenemos que el Código Municipal contiene disposiciones expresas que determinan la incompatibilidad entre el puesto de alcalde y el presidente de un consejo directivo de una sociedad municipal. Dispone el artículo 20 del citado Código:

"ARTÍCULO 20.- El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

(…).

Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación".

        Una norma como la dispuesta en el artículo antes transcrito tiende a garantizar la exclusividad de la función popular que se desempeña, pero también la imparcialidad y objetividad en el desempeño del alto cargo, para lo cual se evita colocar al funcionario en una situación de conflicto de intereses. El de Alcalde es un cargo de gran responsabilidad y complejidad, que requiere dedicación absoluta, ser ejercido con total transparencia y por encima de cualquier interés extraño a la Municipalidad.

        El artículo 31 del Código Municipal prohíbe a los regidores y alcaldes no sólo intervenir en asuntos en que tengan interés directo, sino también intervenir en asuntos y funciones de su competencia. El artículo en su inciso c) excepciona la participación en comisiones especiales.

"- Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

(…).

c) Intervenir en asuntos y funciones de su competencia, que competan al alcalde municipal, los regidores o el Concejo mismo. De esta prohibición se exceptúan las comisiones especiales que desempeñen".

        Al no contemplar los supuestos de participación en sociedades municipales, tendríamos que concluir que le está prohibido a dichos funcionarios intervenir en el funcionamiento de la sociedad municipal.

        Por otra parte, el proyecto de escritura atribuye la representación judicial y extrajudicial de la sociedad al presidente del consejo directivo, puesto que estará reservado al alcalde municipal. El Código no regula, como se indicó, el consejo directivo de la sociedad de responsabilidad limitada, pero sí es muy claro en cuanto que la administración de la sociedad corresponde al gerente:

"ARTÍCULO 89.- Las sociedades de responsabilidad limitada serán administradas por uno o varios gerentes o subgerentes, que pueden ser socios o extraños. …".

        Si la administración corresponde al gerente y por otra parte, no existe disposición alguna que regule la presidencia del consejo directivo, se sigue que la representación de la sociedad debe estar en manos de su administrador, que es el gerente. Es por ello que el artículo 91 del Código de Comercio regula la delegación de los poderes del gerente y la posibilidad de éste de conferir poderes judiciales. Y el artículo 92 dispone que en la escritura debe establecerse si el gerente y subgerente es apoderado general o generalísimo. Lo cual reafirma la posición de estos como representantes de la sociedad. En consecuencia, pareciera improcedente que se pretenda que esa representación sea ejercida por el Alcalde.

CONCLUSION:

        Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1. Corresponde a las municipalidades la satisfacción del interés local, entendido como la satisfacción de las necesidades de los habitantes en su consideración de vecinos del cantón.
2. Puesto que la municipalidad es competente para organizar y prestar servicios locales, escapa a su competencia la prestación de servicios que no califiquen como locales.
3. El artículo 13, inciso p) del Código Municipal autoriza al Concejo Municipal a crear empresas con un objeto industrial y comercial. En la medida en que el capital social de dichas empresas sea total o mayoritariamente de origen municipal, se estará ante una empresa pública municipal.
4. El objeto de esas empresas municipales debe enmarcarse dentro de los fines propios de la municipalidad. Por consiguiente, debe corresponder a los intereses locales. El radio de acción de la sociedad debe ser el cantón correspondiente.
5. Una municipalidad puede, entonces, constituir una sociedad de responsabilidad limitada que tenga como su objeto social, la prestación de servicios municipales.
6. Puesto que la municipalidad es la titular de los servicios municipales, se sigue que asume la responsabilidad última en orden a la gestión de esos servicios. Una responsabilidad que se rige por el Derecho Administrativo y no por el Derecho Comercial. Por consiguiente, la forma de "sociedad de responsabilidad limitada" no es un mecanismo para evadir dicha responsabilidad.
7. La "actividad industrial y comercial" que desarrolle la sociedad municipal debe enmarcarse en el concepto de servicio municipal. Estima la Procuraduría que una intervención municipal en ámbitos comerciales, no enmarcables dentro del servicio público, debe ser expresamente dispuesta por el legislador.
8. La gestión de los servicios públicos municipales debe responder a los principios y normas que regulan los servicios públicos, aún cuando se trata de un servicio de naturaleza industrial o comercial. Su gestión financiera debe sujetarse al ordenamiento de la Hacienda Pública.
9. El puesto de alcalde municipal es de dedicación exclusiva, por lo que resulta incompatible con el de presidente del consejo directivo de una sociedad municipal.
10. La representación judicial y extrajudicial de la sociedad de responsabilidad limitada debe corresponder al gerente.
11. En todo caso, es necesario que la decisión de constituir la sociedad mercantil sea producto del estudio de la factibilidad del funcionamiento de la empresa y, por ende, su viabilidad financiera. Además, si se recurre a esta forma de gestión, debe ser porque permite una mejor gestión de los intereses locales.

        Del señor Diputado, muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc

OJ-128-2004

MUNICIPALIDAD. EMPRESA PUBLICA MUNICIPAL. SERVICIO PUBLICO. SERVICIO PUBLICO MUNICIPAL. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL EJERCIDA POR EMPRESA MUNICIPAL.

        Mediante oficio N° GVL-164-2004 de 8 de septiembre de 2004, el Diputado Gerardo Vargas Leiva consulta respecto de la legalidad de la creación de una empresa de servicios públicos bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada.
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, en opinión jurídica N° OJ-128-2004 de 19 de octubre siguiente, da respuesta a la consulta, concluyendo que:

        Corresponde a las municipalidades la satisfacción del interés local, entendido como la satisfacción de las necesidades de los habitantes en su consideración de vecinos del cantón.
Puesto que la municipalidad es competente para organizar y prestar servicios locales, escapa a su competencia la prestación de servicios que no califiquen como locales.

        El artículo 13, inciso p) del Código Municipal autoriza al Concejo Municipal a crear empresas con un objeto industrial y comercial. En la medida en que el capital social de dichas empresas sea total o mayoritariamente de origen municipal, se estará ante una empresa pública municipal.

        El objeto de esas empresas municipales debe enmarcarse dentro de los fines propios de la municipalidad. Por consiguiente, debe corresponder a los intereses locales. El radio de acción de la sociedad debe ser el cantón correspondiente.
Una municipalidad puede, entonces, constituir una sociedad de responsabilidad limitada que tenga como su objeto social, la prestación de servicios municipales.

        Puesto que la municipalidad es la titular de los servicios municipales, se sigue que asume la responsabilidad última en orden a la gestión de esos servicios. Una responsabilidad que se rige por el Derecho Administrativo y no por el Derecho Comercial. Por consiguiente, la forma de "sociedad de responsabilidad limitada" no es un mecanismo para evadir dicha responsabilidad.

        La "actividad industrial y comercial" que desarrolle la sociedad municipal debe enmarcarse en el concepto de servicio municipal. Estima la Procuraduría que una intervención municipal en ámbitos comerciales, no enmarcables dentro del servicio público, debe ser expresamente dispuesta por el legislador.

        La gestión de los servicios públicos municipales debe responder a los principios y normas que regulan los servicios públicos, aún cuando se trata de un servicio de naturaleza industrial o comercial. Su gestión financiera debe sujetarse al ordenamiento de la Hacienda Pública.

        El puesto de alcalde municipal es de dedicación exclusiva, por lo que resulta incompatible con el de presidente del consejo directivo de una sociedad municipal.

        La representación judicial y extrajudicial de la sociedad de responsabilidad limitada debe corresponder al gerente.
En todo caso, es necesario que la decisión de constituir la sociedad mercantil sea producto del estudio de la factibilidad del funcionamiento de la empresa y, por ende, su viabilidad financiera. Además, si se recurre a esta forma de gestión, debe ser porque permite una mejor gestión de los intereses locales.