Dictamen : 288 - del 12/10/2004

C-288-2004

12 de octubre del 2004

Licenciado

Hermógenes Garro Pérez

Auditor Interno

Municipalidad de Turrialba

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio sin número, del mes de setiembre de este año, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la viabilidad de que un puesto de Asesor Legal de esa Municipalidad, ocupado de manera interina desde el mes de mayo del año 2002, pueda transformarse en un puesto en propiedad, a favor del funcionario que lo venía ocupando.
Fundamenta tal posibilidad en tres factores fundamentales: 1.- El cumplimiento, por parte de quien se desempeña en la plaza, de todos los requisitos establecidos en las leyes y reglamentos vigentes; 2.- El ejercicio de las funciones exclusivamente en ese puesto; y 3.- El desempeño por parte del funcionario de labores de manera pública, continua y sin interrupción alguna, cumpliendo fielmente con las funciones establecidas.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS :

A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley N° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio legal respectivo.

B.- Naturaleza del dictamen a emitir.

De conformidad con los artículos 1, 2, y 3 inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República, es la Entidad Superior, técnica-jurídica de la Administración Pública, encargada de emitir informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales, siendo que, sus dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Estatal.

En razón de lo expuesto, no puede este Despacho dilucidar asuntos concretos, como el formulado en su oficio, toda vez que de hacerlo, se estaría sustituyendo en administración activa, y en consecuencia, atribuyéndose una competencia al margen de lo que la Ley de cita le ordena. Consecuentemente, nos referiremos al caso planteado pero emitiendo un criterio en forma general y abstracta.

II. SOBRE EL FONDO.

A.- Régimen jurídico aplicable a las municipalidades en sus relaciones de empleo.

Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, se hace oportuno determinar la normativa que rige en las relaciones de empleo con los funcionarios municipales, pues dependiendo de ello, así podremos definir el medio a través del cual quienes se desempeñan de manera interina, pueden llegar a ocupar el puesto en propiedad.

Cabe resaltar que el régimen municipal, en nuestro medio, se regula a nivel constitucional, disponiendo los artículos 168 y siguientes de nuestra Ley Fundamental, en lo que interesa, que los gobiernos locales son entes autónomos, a los que les corresponde velar por los intereses y servicios locales.

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública refiere, en el artículo 1º, que la Administración Pública la conforman el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.

En concordancia con lo anterior, La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley número 3667 de 12 de marzo de 1966), dispone que:

"Artículo 1º. - 1. Por la presente ley se regula la Jurisdicción contencioso-administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo(…) Para los efectos del párrafo 1º, se entenderá por Administración Pública:

El Poder Ejecutivo;

Los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa; y

Las Municipalidades, Instituciones Autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público." (Los resaltados son nuestros.)

Finalmente, el Código Municipal –Ley número 7794, de fecha 30 de abril de 1998–señala, en su artículo segundo, lo siguiente:

ARTÍCULO 2. - La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines". (El destacado no pertenece al texto original.)

De la normativa transcrita se deduce que las entidades municipales integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, por lo que están sometidas a la normativa y principios propios del derecho público, lo que significa que en las relaciones con sus funcionarios, prevalece un régimen de empleo de naturaleza pública, fundamentado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, numerales que disponen lo siguiente:

"Artículo 191. - Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

"Artículo 192. - Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados basándose en idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

Pese a que constitucionalmente se habla de un estatuto de servicio civil, como la normativa fundamental para esas relaciones públicas de empleo, la jurisprudencia patria ha reconocido que tal régimen está regulado también en otras normas, regidas en esencia, por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo.

Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 2001-00322- de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001 dispuso lo siguiente:

"Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial"

Consecuentemente, a efecto de dilucidar la interrogante que se plantea, se recurrirá al Código Municipal, pues éste cuenta con todo un régimen estatutario, fundamentado en principios constitucionales regentes de la materia de empleo público, a saber, el de idoneidad comprobada y estabilidad en el puesto, los que resultan ser fundamentales en la relación de empleo que se mantiene con los servidores municipales.

B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

"CAPÍTULO II

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

ARTÍCULO 119.- Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

"ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil." (El destacado no es del original)

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

Además, en el voto n.º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n.º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

" La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos.

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.

C. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales que ocupan puestos de confianza.

No todos los funcionarios municipales se encuentran tutelados por las disposiciones a las que se ha hecho referencia, sino que existen ciertos puestos que por sus características especiales, se exceptúan de dichos lineamientos, como los denominados "puestos de confianza", a los que hace referencia tanto nuestra Constitución Política en los artículos, 140 inciso 1 y 192, así como el artículo 118 del Código Municipal. Este último numeral dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 118.- Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

De la disposición transcrita se deduce, que por el carácter que tiene el Concejo Municipal, el legislador estableció que los que van a servir a quienes conforman ese Órgano Colegiado, a saber, al Alcalde, Vicepresidente, Presidente y a las fracciones políticas, sean "funcionarios de confianza", requeridos, no sólo por aspectos subjetivos, sino también para que los orienten, asesoren y demás, en lo que tengan que ver con los intereses comunales que representan, para el buen manejo de la cosa pública, de conformidad a planes y programas.

Refiriéndose a esta categoría de funcionarios, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución n.º 5222-94 de las 14:51 horas del 13 de setiembre de 1994, indicó lo siguiente:

"Por su parte, en relación con los "empleados de confianza", son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, que dice: "(...)"

Es decir, se trata de aquellos nombramientos en que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c) y 4 del Estatuto de Servicio Civil, por lo cual, el empleado nombrado de esta manera, no puede estar sujeto al Régimen del Servicio Civil, pues esas normas hacen que, independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto - por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente -, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca."

Igualmente, la doctrina los ha definido así:

"… los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.).

Como se observa de lo expuesto, la distinción fundamental que existe entre los servidores que ocupan puestos en propiedad y quienes desempeñan cargos de confianza, radica en la forma de su nombramiento, pues en el caso de los primeros, éstos deben demostrar su idoneidad en el puesto, mediante el cumplimiento de los procedimientos instaurados al efecto, mientras que los de confianza son de libre nombramiento, pero a su vez el jerarca puede removerlos a su entera discreción.

En este caso, los funcionarios al ser escogidos y removidos libremente por el jerarca, no se sujetan a los procedimientos y trámites estatutarios para su nombramiento.

Un funcionario de confianza solamente podría ser elegido en propiedad en una plaza diversa a aquella que le otorga tal condición, luego de cumplidos los requisitos a los que se ha hecho referencia en párrafos precedentes.

III. CONCLUSION:

1.- Los funcionarios municipales interinos solamente podrán optar por la propiedad una vez que han demostrado su idoneidad para ocupar el puesto, conforme al método establecido para ello en el Código Municipal.

2.- Por las particulares condiciones que rigen respecto a los funcionarios de confianza, no es factible que éstos adquieran la propiedad en el puesto en que se desempeñan como tales.

De la manera expuesta, se deja evacuada la interrogante formulada.

De Usted, con toda consideración,

Lic. Guillermo J. Fernández Lizano
ABOGADO DE PROCURADURIA C

GJFL/Sylvia A.