Opinión Jurídica : 107 - del 31/08/2004

OJ-107-2004

31 de agosto del 2004

Diputado

Mario Calderón Castillo

Primer Secretario, Directorio Legislativo

Asamblea Legislativa

Su Despacho

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme al oficio n.° PSGV-106-03 del 18 de noviembre del 2003, suscrito por la entonces Primera Secretaria del Directorio Legislativo, Diputada Valerín Rodríguez. En ese oficio se nos indica que el Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa solicitó el criterio del Departamento Legal “… respecto a la posibilidad de que funcionarios de la Institución conformen y participen de las Sesiones de Junta Directiva de las diferentes organizaciones del Estado”. Agrega que al responder esa consulta, el Departamento Legal de la Asamblea hizo dos afirmaciones respecto a las cuales se desea conocer nuestro criterio. Dichas afirmaciones son las siguientes:

“a) Que la práctica que se ha instaurado de permitir el trámite de vacaciones para asistir a sesiones de Junta Directiva adolece de la misma irregularidad que los permisos con goce de salario que se tramitan para tales efectos, ya que en ambos la Institución se encuentra pagando un salario, al mismo tiempo que la otra institución le reconoce a su directivo dietas con su asistencia a sesiones.

b) Que ningún jerarca (de la Asamblea) cuenta con la competencia necesaria –determinada mediante una autorización legal expresa-, para permitir que un funcionario se ausente de sus labores, en horas remuneradas por la Institución, para asistir a sesiones de Junta Directiva por las cuales percibe pago adicional, sobrepuesto y simultáneo, mediante la figura de las dietas.

Por tratarse de cuestionamiento de prácticas de vieja data en la Asamblea, cuya desaplicación vendría a afectar, en cierta forma, algunos beneficios que hasta hoy tienen los funcionarios, es nuestro interés contar con el criterio jurídico de la Procuraduría…”

I.- ALCANCE DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS TEMAS CONSULTADOS.

De conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a ese Órgano a quien le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde esté de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

En el caso que nos ocupa, estamos ante un caso típico de uso de fondos públicos, concretamente, sobre la legalidad o no del pago de un salario a un funcionario de la Asamblea Legislativa que, al mismo tiempo, en otra institución pública, se le reconoce el pago de una dieta por su asistencia a las sesiones de un órgano colegiado en su calidad de miembro. Más aún, en el dictamen del Departamento Legal que se adjunta, se reseñan varios pronunciamientos de la Contraloría General de la República, en los cuales el Órgano Contralor ha asumido la competencia en esta materia.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5090-03 señaló, en forma clara y contundente, que la Contraloría General de la República ejerce el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos es exclusivo de su competencia.

Así las cosas, la Procuraduría General de la República no tiene competencia para ejercer la función consultiva en los temas consultados por las razones citadas. No obstante, y en un afán de colaboración con el órgano consultante, vamos a emitir una opinión jurídica, la cual, como es bien sabido, no tiene efecto vinculante alguno. Es un criterio jurídico más, del cual no pueden derivarse efectos jurídicos.

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

Mediante oficio n.° As. Leg. 868-2003 del 22 de octubre del 2003, suscrito por la Licenciada Reyna Jeannette Marín Jiménez, directora del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:

“En síntesis, los funcionarios de la Institución podrán ser nombrados y asistir a sesiones de Juntas Directivas siempre y cuando: a) no exista sobreposición entre su horario y el horario en que dichas sesiones se efectúan; instituto que de todas suertes sobreviene de manera formal; b) en el tanto no perciban doble pago, entendido éste como la doble remuneración, sobrepuesta y simultánea, de dietas y salarios; c) no se presente conflictos de intereses ente sus labores en la Institución y su cargo en la junta directiva.”

B.- Pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.

En diversas ocasiones, este Órgano Asesor se ha referido a temas afines a los consultados, por tal motivo, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para fundamentar nuestras conclusiones en este asunto.

C.- Pronunciamientos de la Contraloría General de la República.

En el oficio n.° 5210 del 12 de mayo de 1999 y otros en igual sentido, el Órgano Contralor, en lo que interesa, indicó lo siguiente:

“(…) el pago de dietas a favor de un miembro de la Junta Directiva de esa Entidad que a la vez ostenta otro cargo remunerado dentro de la Administración Pública, sólo resultará procedente en tanto no se verifique el fenómeno de la ‘superposición horaria’, sea simultáneamente dos o más puestos en la Administración Pública, percibiendo en cada uno de ellos una remuneración independiente, y en forma tal que, en el ejercicio de los diversos puestos o cargos que ocupa, al menos el horario de uno interfiere –se supone- al del otro. Lo anterior por cuanto si las sesiones de Junta Directiva se verifican en ‘horas laborales’ (aquéllas en que el miembro de la Junta debería estar prestando de ordinario sus servicios en el otro u otros cargos que ostenta), remunerados por la otra y otras Administraciones a la que sirve, entonces, de procederse al pago de la respectiva dieta, se estaría generando un ‘doble pago’ que resulta a todas luces improcedente.”

III.- SOBRE EL FONDO.

En vista de que son varios los temas consultados, por razones de orden, los vamos a abordar en forma separada.

A.- En relación con la superposición horaria.

Al igual que la Contraloría General de la República, este Órgano Asesor ha llegado a la conclusión de que jurídicamente no es procedente el pago del salario y dieta si se produce el fenómeno de la superposición horaria; es decir, si las sesiones de la junta directiva se realizan en horas laborales. En efecto, en la opinión jurídica O.J.-153-2003 de 28 de agosto del 2003, indicamos lo siguiente:

“El artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispone lo siguiente:

‘Artículo 15.- Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria’.

A juicio de este Despacho, la norma recién transcrita no es aplicable directamente a la situación que se analiza, pues en ella se menciona la improcedencia de devengar dos o más sueldos simultáneamente, mientras que en este caso se trata de la percepción simultánea de un sueldo y una dieta.

De lo anterior se colige que la improcedencia de recibir simultáneamente, por un mismo período de servicios, salario y dieta, no se fundamenta en la disposición mencionada, sino -como ya dijimos- en la necesidad de evitar un pago doble y un enriquecimiento sin causa por parte de los funcionarios públicos.”

Así las cosas, tanto de los pronunciamientos de la Contraloría General de la República como de los nuestros, se deduce, sin lugar a duda, de que una práctica en contra de lo que hemos señalado quebranta el ordenamiento jurídico.

B.- En cuanto a la autorización de vacaciones para asistir a las sesiones de la Junta Directiva.

En este aspecto, la Procuraduría General de la República coincide con la Asesoría Legal del órgano consultante cuando afirma que tal práctica adolece de la misma irregularidad que los permisos con goce de salario que se tramitan para tales efectos, “(…) ya que en ambos casos la Institución se encuentra pagando un salario, al mismo tiempo que la otra institución le reconoce a su directivo dietas por su asistencia a sesiones.”

Además de la anterior razón, existen otras adicionales. En primer lugar, se vulnera el principio de legalidad, toda vez que el ordenamiento jurídico no autoriza a la Administración activa a otorgar vacaciones para que uno de sus funcionarios participe en las sesiones de una junta directiva de otra institución de la cual es miembro. La Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, “…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.”

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.”

En segundo término, una práctica en tal sentido desnaturaliza la finalidad de las vacaciones, lo que contraviene los numerales 153 y siguientes del Código de Trabajo. Sobre el particular, CABANELLAS nos recuerda lo siguiente:

“A nuestro juicio, las vacaciones anuales retribuidas pueden ser definidas como el derecho al descanso ininterrumpido –variable desde unos días hasta más de un mes- que el trabajador tiene, con goce de su remuneración, al cumplir determinado lapso de prestación de servicio.” (CABANELLAS, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral. Editorial Heliasta S.R.L., tercera edición, tomo II, volumen II, 1988, página 482).

La finalidad de este instituto tiene varias aristas.

“En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir de vez en cuanto sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior; en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como bien señala García Oviedo, al Estado le interesa que su población no degenere, y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo…” “Como bien se ha sostenido, es incuestionable que el hombre, como cualquier otra máquina o elemento de la producción, necesita un reposo, una renovación ya que con el constante uso, sea la máquina o el elemento de la musculatura fisiológica o el mecanismo se convierte en inservible y necesita renovación y atenciones para su conservación.” (CABANELLAS, Guillermo, op. cit., páginas 480 y 481).

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el voto N.° 5969-93, expresó lo siguiente:

“El beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo.” (Las negritas no corresponden al original).

A causa de esa finalidad, es que nuestro Código de Trabajo, en su numeral 156, establece la prohibición absoluta de compensar las vacaciones, salvo los casos que ahí expresamente se indican.

También es prohibido fraccionar las vacaciones, toda vez que el numeral 158 indica que las vacaciones deben gozarse sin interrupción; solo se pueden fraccionar en dos ocasiones como máximo, siempre y cuando así lo convengan las partes, y siempre que se trate de labores de índole especial, que no permitan una ausencia muy prolongada. Así las cosas, si se otorgan vacaciones al funcionario cada vez que éste tiene sesión en la junta directiva de la otra institución, se estaría quebrantando su razón de ser y fraccionando más allá de lo que permite el ordenamiento jurídico.

Pero además de lo anterior, con la práctica de fraccionar las vacaciones para asistir a las sesiones de la junta directiva, el funcionario le estaría imponiendo a la Administración la época en que disfrutará de sus vacaciones, cuando, de conformidad con el numeral 155 del Código de Trabajo, esa potestad corresponde al patrono.

Por otra parte, no podemos dejar de lado que el derecho a las vacaciones pagadas en forma ininterrumpida es irrenunciable, con base en el artículo 74 constitucional. Desde esta perspectiva, ni la Administración Pública ni el funcionario público pueden convenir en un acto que desnaturalice la finalidad de las vacaciones.

En conclusión, el Directorio Legislativo no está autorizado por el ordenamiento jurídico para conceder vacaciones a un funcionario público para que asista a las sesiones de junta directiva de un órgano o ente público.

C.- En cuanto a la desaplicación de las prácticas administrativas contrarias al ordenamiento jurídico.

Vistas así las cosas, lo que corresponde, conforme al ordenamiento jurídico, es que el Directorio Legislativo proceda a erradicar las prácticas administrativas que son contrarias a Derecho. Nuestra postura fue ampliamente explicada en el dictamen C-008-2000 de 25 de enero del 2000, donde expresamos lo siguiente:

“Ahora bien, la doctrina se ha interrogado sobre si tiene valor normativo el llamado precedente administrativo, sea la práctica reiterada de la Administración en la aplicación de una norma. La respuesta a la pregunta ha sido negativa. Al respecto, García de Enterría nos señala:

‘Como ha notado De Castro nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem. Cuando existe una Ley ha de aplicarse, los sujetos del ordenan directamente a ella, sin que tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.

Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria. Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art. 14 de la Constitución) y de la buena fe (en sus dos vertientes, de la protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido por la Administración, y de la interdicción de la arbitrariedad propia: arts. 7 CC y 9 y 3 de la Constitución).

Los arts. 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho este tipo de vinculación del precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos ‘ que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes’. En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que la llevan a este apartamiento. Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta que es la que como tal se prohíbe[1].’

En nuestro medio, Don Eduardo Ortiz Ortiz nos indica:

‘Todo esto indica que la costumbre en Derecho Administrativo es fundamentalmente la práctica administrativa, y sólo marginal e infrecuentemente un módulo de conducta entre particulares. Tales usos entre particulares sólo deben admitirse como fuente de derecho administrativo cuando han sido expresamente incorporados o recibidos por ley, o cuando sean de tal notoriedad y antigüedad que su desconocimiento signifique una violación de principios elementales de justicia o buena administración.

Las prácticas administrativas versan fundamentalmente sobre organización y procedimientos. No cabe confundirlas con el precedente, que es la resolución externa que sirve de pauta para decidir en el futuro los casos iguales, en virtud del principio de igualdad ante ley (artículo 33 Constitución Política). El precedente vincula por adaptación del acto al hecho motivo, que exige un determinado contenido en la resolución una vez decidido el primer caso. Este puede ser uno y no varios. Es necesario, por ello, reservar el precedente al campo de los actos administrativos de acción o gestión, con efecto directo sobre la necesidad pública en juego y sobre la situación jurídica del administrado. Las prácticas fuente de derecho son, en cambio, formas de organización y procedimiento puramente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto.

¿En qué caso resulta fuente una práctica administrativa? Según el fundamento aducido para la costumbre en general, una práctica se convertirá en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado.

Ha dicho al respecto GARRILLO FALLA:

‘La obligatoriedad de las prácticas administrativas surgen allí donde, como consecuencia de las mismas, haya podido crearse un principio de apariencia jurídica que induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un sentido determinado (op. cit. pág. 263, tomo I)[2].”

También nos expresa Don Eduardo que existe una corriente doctrinaria que distingue entre usos (prácticas) o costumbres administrativas.

        “La doctrina suele fincar la distinción entre costumbre y práctica administrativa en que aquella es protagonizada por un grupo social y reconocido por la Administración, a la inversa de esta última, que corresponde a la repetición colectiva de una declaración administrativa en las relaciones entre Administración y particulares. Serían especies del género común constituido por esa repetición de una conducta administrativa, que ha de ser más unívoca, prolongada y continua en el caso de la costumbre que en el de la práctica administrativa.

        No hay ley que haga tal distinción en Costa Rica pero sí parece ser común, en cambio, el fundamento de validez de la costumbre, que es el respeto a la seguridad jurídica del administrado, que en ambos casos tiene el derecho a confiar en la continuidad de la conducta administrativa.

       El principio de respeto a los actos propios es constitucional -según lo ha declarado nuestra Sala Constitucional- y en el mismo está fundada, en último término, la obligatoriedad tanto de la costumbre como de los usos y prácticas administrativas en Costa Rica, el artículo 21 del CC consagra expresamente el principio de buena fe, del cual es expresión el de respeto a los actos propios, lo que termina por darle fundamento positivo y obligatoriedad jurídica a los usos y prácticas administrativas, a condición de que se cumplan en el caso las exigencias de esa misma buena fe (antigüedad, continuidad y claridad)[3].’”

“En nuestro medio, por disposición expresa del artículo 129 de la Constitución Política y del artículo 8 del Código Civil, no es admisible la costumbre contra legem. Solo son permitidas las costumbre praeter legem y secundum legem. En el caso del Derecho Administrativo, nos expresa don Eduardo Ortiz Ortiz que, más que en ninguna otra rama del Derecho, la costumbre contra legem es imposible. ‘En ningún campo como en éste es necesario proteger la libertad y la seguridad del individuo, ante el poder público. El Estado desvirtuaría su propia función de mantenedor y garante de la seguridad jurídica si diera preferencia a la costumbre, sobre la ley, que es mucho más clara y precisa. Es el fundamento mismo de la costumbre el que determina la imposibilidad en que ésta se halla para derogar o modificar la ley[4].’

La Sala Constitucional se ha referido, en diversos fallos, al tema que nos ocupa, aunque no con la profundidad y claridad que deseara el operador jurídico, debido, principalmente, a que el tema se le ha planteado como un asunto colateral, accesorio o accidental. Así tenemos que, en el voto N° 550-91, considerando XII, dijo que sí serían ilegales e, incluso, eventualmente inconstitucionales las asignaciones a los legisladores de gastos de representación, viáticos y otras facilidades establecidas por simples acuerdos del Directorio Legislativo sin fundamento específico en una ley habilitante, así como, desde luego, en la correspondiente disponibilidad presupuestaria, aunque hubieran sido más o menos confirmadas por prácticas administrativas, o por partidas presupuestarias sin sustento en la ley común.

Por su parte, en la opinión consultiva, voto N° 3772-94, expresó que la supresión por ley de cuatro días feriados de pago no obligatorio no vulneraba los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas de los servidores públicos o privados, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional.

En el voto N° 2633-93, el cual fue reiterado en el N° 5776-95, el Tribunal Constitucional señaló que la práctica administrativa de otorgar ‘extensiones a las concesiones’ existentes, modificando el contrato original en beneficio exclusivo de los concesionarios establecidos, era totalmente inadmisible, ya que además de burlar el procedimiento constitucional de licitación pública, en detrimento de los principios de la más amplia participación de los administrados y de las búsqueda de las mejores condiciones para la Administración, propiciaba y provocaba, de hecho, la creación de monopolios de carácter privado, lo que el Estado estaba llamado a evitar.

También, en el voto N.° 6829-93, la Sala Constitucional expresó que era inconstitucional la práctica administrativa de acordar el beneficio del artículo 55 del Código Penal en favor de indiciados con la misma amplitud que a los condenados.

Otro caso sobre el tema lo encontramos en el voto N° 1974-97, en el que el Tribunal Constitucional señaló que, de darse prácticas administrativas -de mucha o de poca monta- reñidas con el ordenamiento o con la moral, éstas debían ser objeto de control, de calificación y sanción, por parte de las dependencias administrativas y judiciales correspondientes.

Por último, en el voto N° 2863-97, el Alto Tribunal de la República estableció que no era admisible la costumbre contra legem. En efecto, indicó:

‘En este orden de ideas, no aprecia este Tribunal que el acto impugnado violente en la forma expuesta ninguno de los derechos fundamentales que alega el amparado (excepto el derecho de petición según se explicará más adelante), ni principio de rango constitucional alguno que le cause perjuicio, toda vez que no puede alegarse costumbre administrativa en contra de norma expresa, en este caso, contra lo dispuesto por el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa en sus artículos 30 y 31.’

Por otra parte, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, se ha referido también al asunto que nos ocupa. En efecto, en el C-002-96 de 10 de enero de 1996, expresamos que la costumbre como fuente de derecho resultaba inadmisible, por cuanto para su aplicación tenía que prescindirse totalmente de la ley. Además, la costumbre contra ley, es decir, en contra de normas legales expresas, no podía ser fuente de derecho, y menos consolidar derechos adquiridos.

En el dictamen C-021-93 9 de febrero de 1993, señalamos que la práctica administrativa o costumbre contra-legem seguida por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas de acumular las vacaciones de sus empleados era violatoria del ordenamiento jurídico y de los derechos de los trabajadores.

Distinta fue la postura que asumimos en el dictamen C-112-91 del 27 de junio de 1991, en el que aceptamos la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. En este caso, existía una práctica administrativa que consistía en seguir brindando protección policial a quienes habían ejercido el cargo de Presidente de la República. Al respecto señalamos:

‘Se colige de lo anterior que en el caso de análisis, nos encontramos en lo que prevé el aparte 2, debido a que no hay regulación, sea, no hay norma, sobre el servicio de seguridad personal permanente a los señores Ex presidentes. No obstante, la norma no escrita como en este caso la costumbre reiterada vendrá a suplir, a llenar una laguna y tendrá el rango de ley.



   Asimismo, para que la costumbre tenga relevancia jurídica se precisa que una Ley la autorice y reconozca como tal, y en este caso expresamente los dispone el numeral 7 de la Ley Nº 6227 ya citada.



        Resulta de importancia también definir lo que se debe entender como costumbre; al respecto el Diccionario de Derecho Público, (Emilio Fernández Vásquez, pc. 175), la define de la siguiente manera:



     ‘Costumbre: Norma jurídica no escrita consagrada por el uso. La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis). Con la palabra   costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Poder Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social. La costumbre se impone por hábito y por la tradición. Resulta por lo tanto de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usos), acompañada del elemento sicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico’.



        En conclusión, la costumbre como comportamiento constante y uniforme de brindar la seguridad personal a los señores Expresidentes de la República, se ha impuesto por el hábito y la tradición del país, la repetición de hechos en este sentido ha venido a considerar obligatoria esta conducta frente al Ordenamiento Jurídico Costarricense.



        Asimismo, siendo la costumbre fuente de derecho administrativo autorizada expresamente por la Ley General de Administración Pública antes citada, resulta ajustada al principio de legalidad consagrado en lo previsto por el artículo 11 de la Ley Nº 6227 de repetida cita, la conducta desplegada por el Ministerio de Seguridad Pública…’

Por último, en el dictamen C-195-99 del 5 de octubre de 1999, indicamos que la Administración, en acatamiento del artículo 11 de la Carta Política y de las normas de la Ley General de la Administración Pública, debía continuar manteniendo la costumbre del otorgamiento del período de las vacaciones a los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional.

Como puede apreciarse de los fallos de la Sala Constitucional y de los pronunciamientos de este Órgano Asesor, en nuestro medio, sólo es posible la costumbre praeter legem o secudum legem. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, la costumbre contra legem.” (Las negritas no corresponden al original).

“Como bien lo afirmó el Tribunal Constitucional, en un voto que hemos citado al inicio de este estudio, la Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad, tiene la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la costumbre administrativa que se ha seguido es contraria al ordenamiento jurídico.” (Las negritas no corresponden al original).

Ergo, con fundamento en lo expuesto, el Directorio de la Asamblea Legislativa está en el deber jurídico de erradicar las prácticas administrativas que se han venido siguiendo, en cuanto a otorgar permisos con goce de salario o conceder vacaciones, para que un funcionario de este Poder del Estado participe en una sesión de una junta directiva de un órgano o ente de la Administración Pública, de la cual es miembro.

IV.- CONCLUSIONES.

1.- No es procedente el pago del salario y dieta cuando acontece el fenómeno de la superposición horaria.

2.- El Directorio Legislativo no está autorizado por el ordenamiento jurídico para conceder vacaciones a un funcionario público para que asista a las sesiones de una junta directiva de un órgano o ente de la Administración Pública de la cual es miembro.

3.- El Directorio de la Asamblea Legislativa debe erradicar las prácticas administrativas que se han venido siguiendo, en cuanto a otorgar permisos con goce de salario o conceder vacaciones para que un funcionario de este Poder del Estado participe en las sesiones de una junta directiva de la cual es miembro.

De usted, con toda consideración y estima,

Msc. Julio César Mesén Montoya

Procurador

CC/Dr. Alex Solís Fallas, Contralor General de la República.

JMM/Sylvia A.

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1 GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) Curso de Derecho Administrativo. España-Editorial Civitas Tomo I, reimpresión a la tercera edición, 1980, páginas 61 y 62.

2 ORTIZ ORTIZ (Eduardo) Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Etradtmann, S.A., 1998, páginas 263 y 264.

3 ORTIZ ORTIZ ( Eduardo) op. cit. páginas 265 y 266.

4 ORTIZ ORTIZ (Eduardo) op. cit. página 261.