Dictamen : 264 - del 09/09/2004

C-264-2004
09 de setiembre del 2004


Geog. Eduardo Bedoya Benítez
Director General
Instituto Geográfico Nacional
Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio 03-561, complementado por el 03-050, en el que nos consulta si el Instituto Geográfico Nacional puede autorizar la demarcación de la zona pública de la zona marítimo terrestre, en los términos del artículo 11 de su Ley N° 49 de 1944, sea cuando no esté en condiciones de ejecutarla, asumiendo la revisión y aprobación de los trabajos, como sostiene la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en el Oficio N° 4203-2003.

En este Oficio, se expresa que ese Instituto pretende supervisar trabajos de amojonamiento en la zona marítimo terrestre que realizarían municipios de la Zona Sur con fondos del Banco Centroamericano de Integración Económica.

Para la ubicación contextual de su interrogante, se han de tener en cuenta distintos aspectos que pasan a comentarse.

I.- DEMARCATORIA DE LA ZONA PÚBLICA:

funciones que cumple

En nuestro ordenamiento la demarcación y amojonamiento de la Zona Pública son necesarios para la debida utilización de la zona marítimo terrestre, pues da certeza en el terreno a la franja costera de titularidad estatal en que los particulares pueden ejercer el uso común, evidencia el inicio de la Zona Restringida, y es requisito imprescindible para el otorgamiento de títulos privativos o especiales sobre el demanio marítimo terrestre.
Además, protege contra las irrupciones o detentaciones ilícitas, al hacerlas patente en el espacio donde se producen.

I.1) ZONA PÚBLICA COMO ESPACIO LITORAL DE USO COMÚN

El régimen jurídico de la zona pública se ha tratado por la Procuraduría desde varias perspectivas: protección constitucional, garantía de uso común, características, imposibilidad jurídica de ejercer posesión privada en bienes de dominio público, como requisito para el otorgamiento de concesiones, los bienes que la conforman, uso excepcional, vigencia del concepto en áreas regidas por leyes especiales, ciudades, etc. (Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

En lo que aquí interesa, se destacan:

I.1.1) PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

Para la SALA CONSTITUCIONAL, “si bien la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre, puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, declarada pública, y como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador” (voto 5210-97, cons. VI. Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

I.1.2) GARANTÍA DE USO COMÚN

“La Ley 6043 sienta como pilar esencial el principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre, respetando la propiedad privada adquirida debidamente.

Salvo excepciones establecidas por la ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella. Está dedicada al uso público y, en especial, al libre tránsito de las personas’ (Ley 6043, artículo 20). Su Reglamento (artículo 2°, inciso l) define el uso público como ‘el derecho que tiene toda persona de usar y disfrutar la zona pública en toda su extensión, sin otra limitación que la que impongan las leyes y sus reglamentos. En el ejercicio del derecho al uso público debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la zona y el libre tránsito en ella de cualquier persona, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural (artículo 9°).

Acceso que es funcional, para posibilitar su disfrute colectivo, la recreación, la práctica de deportes, esparcimiento, libre y seguro tránsito, protección y vigilancia del demanio marítimo, mar, playas,…, etc.
Va de suyo que el uso común de la franja inalienable de cincuenta metros de la zona pública, no es aplicable a los sectores de la misma que por su naturaleza no lo consienten, como los manglares.” (Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

I.1.3) CARACTERISTICAS DEL USO COMÚN

“Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales han de hacer posible el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado.

En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a sus disposiciones legales. A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que lo resguardan.” (Dictamen C-026-2001 y Opiniones Jurídicas O. J.-210-2003 y O. J. 253-2003).

I.1.4) IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE EJERCER POSESIÓN PRIVADA EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Las propiedades privadas debidamente inscritas al amparo de la derogada Ley 4558 deben respetar la Zona Pública (vid. Transitorio III y artículo 6ª. Ley 6043, arts. 7, 20 y 82).

“La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso y posesión bajo las formas civiles.
Los bienes de dominio público no pueden ser objeto de posesión privada y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio o posesión. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2306-91, 1347-95, 7294-98 y 7890-2001).

Sobre los bienes públicos, la posesión iuris la ejercen únicamente los entes públicos titulares y administradores. A pesar de que no se manifiesta por hechos reales, debe estimarse que se produce por imperio de las disposiciones que regulan su destino”. (Dictámenes C-004-98 y C-321-2003; Opinión Jurídica O. J.-210-2003. CASACIÓN N° 122 de 1965)”. Opiniones Jurídicas O. J. 210-2003 y O. J. -253-2003.

En los bienes de dominio público la posesión particular “no deviene en derecho alguno a favor del administrado” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1763-94, 07294-98, 2000-06168 y 2001-00790, entre muchas).
La Ley veda la propiedad privada sobre la Zona Pública (aún con excepciones heredadas del pasado)”. SALA CONSTITUCIONAL sentencia 447-91, considerando IV.
I.2) REQUISITO PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES

La demarcación de la Zona Pública por el Instituto Geográfico, que ha de publicarse en La Gaceta, al identificar la franja de uso común de la zona marítimo terrestre y el inicio de la Zona Restringida, destinada a la utilización privativa por los particulares, es requisito indispensable para otorgar concesiones.

En múltiples pronunciamientos la Procuraduría ha puntualizado los requisitos para obtener una concesión en la zona marítimo terrestre. Pueden consultarse los dictámenes C-144-93, C-100-95, C-123-96, C-097-97, C-006-98, C-011-99, y Opiniones Jurídicas O. J.-096 y 061-2001.

Los mismos, hemos dicho, se hallan "dispersos en la Ley 6043 y su Reglamento, exhibiendo una reprochable falta de sistematización" (O. J.-061-2001).

Al estar sustraída de aprovechamientos especiales la Zona Pública, su demarcatoria, previo a otorgar concesiones en la Zona Restringida, viene impuesta por criterios de razonabilidad, orden, certeza y economía. (Dictámenes C-171-93 y C-028-94).

El respeto a esa zona lleva consigo el deber de asegurar en todo momento su acceso, sin el cual no podría ejercerse el uso común. Artículo 9° y 93, pfo. 2°; Reglamento ibid.

Tal requisito lo establece expresamente el Reglamento a la Ley 6043, Decreto Ejecutivo 7841-P del 16 de diciembre de 1977:

"Artículo 62.- No se podrán otorgar concesiones en lotes donde no esté demarcada la zona pública. A tal efecto, cada municipalidad demarcará la zona pública a lo largo del litoral de su jurisdicción…, debiendo contratar los estudios necesarios para este fin con el Instituto Geográfico Nacional, el cual demarcará de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de este reglamento… Para cubrir el costo de la demarcación, las municipalidades podrán cobrar a los concesionarios cuyos lotes colinden con la zona pública una tasa por metro lineal de frente, la cual calculará dividiendo el costo de la demarcación entre el número de metros lineales que abarque…" (Se agrega el subrayado).

La tasa es un tributo que tiene por hecho generador la prestación de un servicio público del Estado, a cuyo costo ha de ser proporcional. En tanto exacción o contribución especial impuesta coercitivamente al particular por la ventaja diferencial que percibe, resulta discutible el empleo del término en este caso, máxime que sería de creación reglamentaria. Vid.: Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley 4755 del 3/5/1971, arts. 4° y 5° inciso a).

"Artículo 63.- El Instituto Geográfico Nacional deberá publicar aviso en el Diario Oficial de cada porción de la zona marítimo terrestre en que haya demarcado la zona pública.

La Dirección General de Catastro no registrará ningún plano que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública".

Estas normas se relacionan con el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto Ejecutivo N° 13607-J del 24 de abril de 1982:

"Artículo 44.- Para efectos de concesiones en la zona marítimo terrestre el Catastro Nacional no inscribirá ningún plano que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública". (…).
"A los funcionarios del Catastro, y a los del Instituto Geográfico Nacional agregamos ahora, topógrafos y particulares les está absolutamente vedado inscribir o propiciar el registro de planos de inmuebles que, con mediana diligencia pueda detectarse, invaden la zona marítimo terrestre, exponiéndose, si lo hicieren, a serias sanciones penales y, en los primeros casos, laborales o disciplinarias, amén de provocar la nulidad del acto. A la vez, los topógrafos están obligados a velar por la corrección de los planos que diseñan, en sus linderos, medidas, ubicación geográfica respecto de bienes públicos, y a acatar la normativa que incide o condiciona el ejercicio de sus labores" (dictamen C-200-92).

En idéntico sentido se pronunció años más tarde la SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en la sentencia 07507 de 1998, considerando V.2).

Acerca de la necesidad de delimitar los esteros y manglares, a partir de su contorno, para el otorgamiento de concesiones en la Zona Restringida, véase la Opinión Jurídica O. J.-042-98, la Ley 6043, artículo 11 y 4° de su Reglamento.

La demarcación de la Zona Pública asimismo se contempla para otros sectores litorales regidos por una normativa específica, como el Proyecto Turístico de Papagayo (Ley 6758, artículo 18, Ley 7744, artículo 2°. Vid. en concordancia: considerando único y artículo 2°-doctrina- del Decreto 22665-MP-J-TUR, derogado por el Decreto N° 23066-MP-TUR del 17 de marzo de 1994). Dictámenes: C-028-94, pto. 6; C-045-94, pto. I, y C-210-2002, pto. I.1 n) y pto. I.2, pgs. 9 y 11. (Opinión Jurídica O. J.-021-2003).

El concepto tiene vigencia también en los Refugios Nacionales de Vida Silvestre: Ley 7317, artículo 83, y 83 de su Reglamento.

Otras legislaciones extranjeras prevén el deslinde administrativo como presupuesto para otorgar concesiones demaniales. Así, en España desde el Reglamento para la ejecución de la Ley española de Puertos de 1912, artículo 1°, inciso 2°, se contempló el deslinde y amojonamiento de la zona marítimo terrestre “con carácter previo a toda concesión de aprovechamiento de la zona marítimo terrestre”.

II.- DESLINDE DE LA ZONA PÚBLICA

En el Derecho privado la delimitación es inherente al dominio.

La demarcatoria de la Zona Pública se inserta dentro del deslinde administrativo. Su objeto no recae sobre el derecho demanial, sino en el espacio físico en que se concreta.

II.1) EL DERECHO DE DEMARCACIÓN

En el ámbito privado, la demarcación es una facultad integrante del dominio, necesaria para su identificación física. Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, por convenio con los titulares afectados o mediación de los Tribunales: diligencias de deslinde y amojonamiento o proceso contencioso. (Código Civil, arts. 296 y sigts.; Código Procesal Civil, arts. 30, 819, inciso 9°, 886 sigts.).

El deslinde fija los límites materiales entre predios colindantes, resolviendo la imprecisa situación existente. Suele acompañarse de la colocación de hitos o señales que pongan de manifiesto la línea (amojonamiento).

La facultad de deslinde es imprescriptible; no se pierde por no uso. Puede ejercerse en cualquier tiempo, salvo que sobrevenga la usucapión del dominio, a cuya suerte va ligado. No prescribe mientras aquel subsista.

II.2) INSERCIÓN EN LA FACULTAD DEL DESLINDE ADMINISTRATIVO

La demarcación y amojonamiento de la Zona Pública consisten en medir e identificar en el terreno el ancho de cincuenta metros contigua a la pleamar ordinaria, tierra adentro, seguida de la colocación de mojones oficiales indicativos de la línea a que se extiende.

Si bien están comprendidos en la facultad de deslinde administrativo de bienes públicos, que reconoce la doctrina y textos legales a los entes públicos, tienen la particularidad de precisar el límite entre franjas de igual régimen demanial, y titularidad del Estado, con excepción de los enclaves privados legítimamente inscritos que se ubiquen en la Zona Restringida.

II.3) OBJETO DE LA DEMARCATORIA NO ES EL DERECHO DEMANIAL

Zona Pública siempre será “la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar”, a más de las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, islotes, peñascos y áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar, esteros y manglares (Ley 6043, arts. 10 y 11).

El derecho demanial sobre la Zona Pública no lo confiere el acto administrativo de demarcación, sino que viene dado por Ley. Por consiguiente, no se pierde ante una errónea demarcación, en perjuicio del Estado. Supuesto en el cual ha de procederse a la rectificación por la vía correspondiente y sentarse las responsabilidades en que incurran los funcionarios ejecutores.

En este punto debe distinguirse entre el derecho que la ley consagra y el objeto o espacio físico en que lo proyectó la incorrecta demarcación, que en modo alguno puede cercenar los derechos estatales. La validez de la diligencia dependerá, entre otros, del apego a la definición legal. A sus términos ha de ceñirse estrictamente.

El acto demarcatorio y amojonamiento de la Zona Pública nunca podrán tener la virtud de desafectar porciones territoriales que por ley son de dominio público, y únicamente podrían salir de él por el mismo mecanismo de ingreso; no por un posible desacierto en las actuaciones administrativas.

La acción demanial es imprescriptible como su derecho (ver dictamen C-321-2003, pgs. 40 y 41).

III.- DEMARCACIÓN DE ZONA PÚBLICA COMO EJERCICIO DE UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA

La demarcación de la Zona Pública comporta el ejercicio de una potestad administrativa, de imperio o supremacía, en la modalidad de autotutela demanial, indisponible, exclusiva y reglada.

III.1) AUTOTUTELA DEMANIAL

La demarcación y amojonamiento de la Zona Pública es una prerrogativa del régimen protector del dominio público. Conlleva el ejercicio de la potestad de autotutela demanial por parte de la Administración titular, que le permite decidir su límite, en forma unilateral, prescindiendo de los Tribunales y de la voluntad de los particulares, con reglas, principios y trámites propios del Derecho Administrativo, a reserva del control jurisdiccional posterior que pueda sobrevenir, por los Tribunales contencioso administrativos. (Sobre el deslinde como manifestación de la potestad administrativa de autotutela, cfr., entre otros: RIVERO YSERN, E. El deslinde administrativo. Instituto García Oviedo. Universidad de Sevilla. 1967, pg. 107 ss. HORGUÉ BAENA, C. El deslinde de costas. Edit. Tecnos S. A. e Instituto Universitario García Oviedo. Madrid. 1995, pg.142).

El principio de autotutela de los bienes demaniales faculta a la Administración a protegerlos directamente, de oficio, en virtud del destino que han de satisfacer. No debe demorarse la acción defensiva de su debida conservación, utilización e integridad material: “De ahí que el privilegio de autotutela sea un mecanismo imprescindible para llevar a cabo una actuación administrativa eficaz, en cuanto realiza, de forma ágil, el interés público, sin dilación de los procesos judiciales.” (Dictamen C-004-98, texto que reproducen en lo conducente los dictámenes C-287-2002 y C-132-2004).
En torno a la potestad de autotutela demanial, véase también la Opinión Jurídica O. J.-210-2003 y, entre otras, las sentencias de la SALA CONSTITUCIONAL número 447-91 y 770-91; las resoluciones de la SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO, números 424-2002 y 21-2004, y del mismo Tribunal, SECCIÓN SEGUNDA, la 343-2002, y de la SECCIÓN TERCERA, la 868 del 2001, ésta en relación con el dictamen de la Procuraduría C-128-99).

En bienes de dominio público, “el Estado –a través de sus órganos- puede ejercer la autotutela administrativa, la cual supone el ejercicio de cualesquiera de los medios de ejecución que para tales efectos se le reconoce, ya sea como principio de derecho público, o porque el ordenamiento jurídico –de manera expresa- se los otorgue”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 0917-93 y 2001-0790).
La demarcación de la Zona Pública publicada en el Diario Oficial, como cualquier otro acto administrativo, goza de la presunción de legitimidad. Por tanto, se reputa válido y eficaz mientras no se establezca lo contrario. Sobre esos presupuestos es de obligatorio acatamiento.

Entre las potestades de autotutela de la propiedad pública que admite la doctrina están: a) El reintegro posesorio o interdictum proprium, para recuperación posesoria de los bienes detentados ilícitamente por terceros (Ley 6043, art. 13). b) El desahucio administrativo (doctrina del art. 56 ibid); c) La policía demanial, para la defensa de su integridad material: prevenir y reprimir infracciones; anticipar y reparar daños; y ch) La facultad de investigación de la situación de los bienes y derechos administrativos.

II.2) POTESTAD DE IMPERIO INDISPONIBLE Y EXCLUSIVA

La declaratoria del límite de la Zona Pública conforma el régimen exorbitante de protección de la zona marítimo terrestre y se configura como una facultad exclusiva, indisponible e irrenunciable de la entidad competente, el Instituto Geográfico Nacional.

Luego, no es trasladable a los particulares, ni pueda ser compartida por estos mediante convenios o actos dispositivos.

“La autoridad administrativa es la exclusivamente competente para reconocer y declarar la extensión y los límites del dominio público”, y en concreto para practicar “el deslinde de la zona marítimo terrestre”, caracterizado por las notas de “exclusividad e indisponibilidad”. (MENDOZA OLIVAN, V. El deslinde de los bienes de la Administración. Edit. Tecnos. Madrid. 1968, pgs. 55, 56 y 58, que cita jurisprudencia francesa y española. En este sentido, entre otros, HORGUÉ BAENA, C. Ob. cit,, pgs. 139-141).

III.2.1) FUNCIÓN EXCLUSIVA DEL INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL

En la Ley 6043 (arts. 1°, 9°, 10, 20 sigts. y 39 sigts.), que divide en dos sectores la zona marítimo terrestre, de dominio público estatal: Zona Pública y Zona Restringida, con sus respectivas mediciones y diversa utilización, se halla inmersa, como requisito ineludible para su efectiva aplicación, la potestad-deber de deslindarla (demarcarla y amojonarla) por el ente estatal que tiene competencia en razón de la materia: el Instituto Geográfico Nacional.

"La demarcación de la zona pública de la zona marítimo terrestre–anotamos en otra oportunidad- es función exclusiva del Instituto Geográfico Nacional, en representación del Estado. Está implícita dentro de las atribuciones confiadas en su Ley de creación y, en especial, por tratarse de puntos importantes en el interior del país, no trasladable a profesionales particulares por Decreto Ejecutivo.

Con independencia de que los topógrafos estén o no en posibilidad técnica de demarcar y amojonar la zona pública, la ley no les otorga fe pública para realizar esas labores.

Errores en la demarcación y amojonamiento podrían redundar en detrimento de la propiedad privada colindante a la zona restringida y del régimen concesional, con las eventuales responsabilidades administrativas, o de la anchura de la zona pública, en perjuicio de la integridad de la zona marítimo terrestre y del espacio en que los ciudadanos pueden ejercer libremente el uso común, sin más limitaciones que las señaladas por ley. (Ley del Instituto Geográfico Nacional, N° 49 de 4 de julio de 1944, arts. 2° y 3° inc. g. Ley para el Ejercicio de Topografía y Agrimensura, N° 4294 de 19 de diciembre de 1968, arts. 12; Reglamento a esa Ley, Decreto N° 21 de 26 de febrero de 1970, artículo 11. Reglamento a la Ley 6043, arts. 62 y 63. Opinión Jurídica O. J. 113-2000 y O. J.-210-2003)". Opinión Jurídica O. J.-253-2003.

Acerca de las competencias o poderes implícitos, cfr., entre otros: AJA ESPIL, Jorge A. Constitución y Poder. Historia y teoría de los poderes implícitos y de los poderes inherentes. Tipográfica Editora Argentina S. A. Buenos Aires. 1987, pgs. 154-170 y sigts. ALESSI, R. Instituciones de Derecho Administrativo. T. I, Bosch, Casa Editorial. Barcelona. 1970, pg.183. VIILAR PALASÍ, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L. Principios de Derecho Administrativo. Tomo II. Edit. Universidad Complutense. Madrid. 1993, pg. 20. ESCOLA, H. J. Compendio de Derecho Administrativo. Vol I, Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1984, pg. 199. BIELSA, R. Estudios de Derecho Público. T. III. 1952. EDICA. Acayú, pg. 255. DE LA CUETARA, J. M. Las potestades administrativas. Tecnos S. A. Madrid. 1986, pgs. 31, 79 ss., 103, 108, 110, 111, 130, 131 y 137. Este último utiliza también los términos de “títulos de gran cobertura”, para la derivación o habilitación de potestades concretas.

La técnica de las competencias implícitas, sin necesidad de enumerar las facultades concretas comprensivas de cierta materia, es admitida con amplitud por el Tribunal Constitucional español. A manera de ejemplo, se cita la sentencia N° 15771992, del 22 de octubre de 1992 (publicada en el Boletín Oficial del Estado número 276): “La jurisprudencia del Tribunal ha recogido reiteradamente la tesis de las facultades implícitas en una competencia genérica y de la innecesariedad de proceder a su exhaustivo listado, por otra parte imposible de conseguir (así, la sentencia del Tribunal Constitucional
II.3) POTESTAD REGLADA

La potestad de deslindar la Zona Pública atribuida a la Administración no es discrecional, sino reglada. Se circunscribe, acotamos ya, a materializar en la realidad la descripción normativa, en su correcta extensión, marginando apreciaciones subjetivas que puedan desnaturalizarla.

Es un acto técnico-jurídico que comprueba y marca sobre el terreno, en un segmento de la zona marítimo terrestre, el límite interior de la Zona Pública, reflejando su enunciado abstracto.

La delimitación de la Zona Pública –se insiste- ha de sujetarse a lo dispuesto por los artículos 9° y 10 de la Ley 6043, y 2°, inciso ch, de su Reglamento, a partir de la línea de pleamar ordinaria. Esta, para el litoral Pacífico es “el contorno o curva de nivel que marca la altura de 115 centímetros sobre el nivel medio del mar”, y para el Atlántico “es el contorno que marca la altura de 20 centímetros sobre el nivel medio del mar".
Al método seguido para fijar la pleamar y desde ésta la zona pública, nos referimos en el dictamen C-200-92, pgs. 5 y 6.

El Instituto Geográfico Nacional debe hacer una aplicación homogénea del concepto jurídico en todo el litoral, sin demarcar y amojonar en forma diferente ante situaciones o presupuestos de hecho iguales.

III.- POSIBILIDAD DE QUE EL INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL AUTORICE LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS DEMARCATORIOS DE LA ZONA PÚBLICA

Se consulta si el Instituto, al amparo del artículo 11 de su Ley N° 59 del 4 de julio de 1944, puede autorizar la demarcación de la Zona Pública.

Para responder a la pregunta, es preciso abordar las siguientes cuestiones: la prohibición de ejecutar por otras personas las labores encomendadas al Instituto, la autorización excepcional de trabajos que autoriza esa norma, y la posibilidad de amojonamiento de la Zona Pública por topógrafos privados.

III.1) PROHIBICIÓN DE EJECUTAR POR OTRAS PERSONAS LAS LABORES CONFIADAS AL INSTITUTO

La Ley de creación del Instituto Geográfico Nacional, 59 de 1944, establece las actividades y tareas fundamentales que ejecutará como autoridad oficial, en representación del Estado, su estructura orgánica, la clase de personal que lo compone, y prohíbe a personas extrañas a la Institución realizar las labores técnicas, de índole geográfica, geodésica, geofísica, topográfica y similares que se le confían.

Su artículo 10 dispone:

“Ninguna dependencia pública, persona o entidad privada, nacional o extranjera, podrá efectuar labores de la índole de las ejecutadas por el instituto. Los actuaciones servicios del Estado: Departamentos de Catastro, Denuncios y Agrimensura de las Secretarías de Fomento y Agricultura, se refundirán en el Instituto Geográfico; y las actividades técnicas de cualquier otro organismo, entidad o persona, no podrán comprender, en consecuencia, labores cuya ejecución tenga por objeto:

a) La determinación de coordenadas trigonométricas o astronómicas;

b) La confección de cartas de cualquier naturaleza;

c) La obtención de los datos o valores geométricos que éstas contienen;

d) La determinación de cotas fundamentales de nivelación;

e) En general, toda operación técnica cuyos resultados o valores sean de los que calcula o determina el Instituto en cualquiera de sus actividades”.
(Esta norma está en consonancia con los artículos 1° y 3°, relativos a las principales funciones atribuidas).

El espíritu de la disposición es reafirmar la exclusividad de la competencia asignada al Instituto Geográfico Nacional, con carácter oficial, y proteger sus actividades de eventuales interferencias que pudieran darse con las labores de otros servicios análogos. El Instituto fusiona algunos de estos.

III.2) AUTORIZACIÓN EXCEPCIONAL DE TRABAJOS

Como excepción a esa regla, “El Instituto podrá autorizar la ejecución de aquellos trabajos que sean necesarios para su determinación, cuando no esté en condiciones de ejecutarlos o de proporcionar a los interesados los antecedentes técnicos que soliciten” (artículo 11).

Aunque la frase trabajos “necesarios para su determinación” es ambigua, ha de interpretarse referida a labores complementarias de las actividades que realiza el Instituto.
La norma faculta al Instituto, en circunstancias que lo ameriten, a autorizar la ejecución de trabajos especiales para atender sus cometidos (expediente legislativo 21749, pg. 6). Por ejemplo, contratar vuelos especiales para tomas de fotografías aéreas.

En tal hipótesis, el Instituto debe controlar los trabajos autorizados, a través de la aprobación, precedida de la revisión, y el ejecutante ha de ajustarse a las normas técnicas y procedimientos implantados por el organismo oficial, con obligación de entregar copia de los antecedentes. Artículo 13 ibídem.

“El Instituto –dijimos en la Opinión Jurídica O. J.-113-2000- podría carecer de ciertos aparatos para realizar determinados trabajos y de los medios para adquirirlos. Pero, a fin de convenir su ejecución con terceros, debe tener la capacidad técnica o los conocimientos necesarios para supervisar las labores e impartirles aprobación”.

III.3) POSIBILIDAD DE AUTORIZAR A TOPOGRÁFOS PRIVADOS EL AMOJONAMIENTO DE LA ZONA PÚBLICA

En la Opinión Jurídica O. J.-113-2000 se planteó la posibilidad, y se hace en esta consulta, de incluir el amojonamiento de la Zona Pública en los trabajos excepcionales que autoriza el artículo 11 de la Ley 59/1944, cuando el Instituto Geográfico Nacional no esté en condiciones de ejecutarlos.

Ahondando ahora en el estudio, se responde en forma negativa a esa posibilidad, reconsiderando de oficio dicha Opinión Jurídica en lo pertinente, por aparejar el ejercicio de una potestad administrativa, de autotutela demanial, intransferible a particulares, y un indebido traslado de prestaciones públicas asumidas por el Instituto en cada caso; ser contrario al principio de razonabilidad, y estar indemostrado el requisito de hecho previsto por la norma, que de todas suertes es inaplicable.

III.3.1) EJERCICIO PRIVADO DE FUNCIONES PÚBLICAS

En el amojonamiento de la Zona Pública el Instituto Geográfico Nacional actúa un poder autoritario, de autotutela demanial.

Como potestad administrativa que es, debe ejercerla de manera directa el ente público encargado, con arreglo al Derecho Administrativo.

Por el principio de indisponibilidad, la Administración no puede transferir a terceros o sujetos privados sus potestades de imperio, a través de actos o contratos, ni renunciar a ellas. Su titularidad y ejercicio son indisponibles e irrenunciables. (Ley General de la Administración Pública, artículo 66. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resolución N° 00210-2001, y 2768-1994 del TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, entre otras). Y aun en los casos de delegación de competencias administrativas entre órganos que permite la Ley, no procede cuando ha sido otorgada al delegante en función de su específica idoneidad. (Doctrina del artículo 88.3 ibid.).

En este punto no cabe disociar la titularidad de la función pública, en manos de la Administración, y la gestión por los particulares, con la que es incompatible, ni escindir la actividad de carácter material o técnico, de la competencia del ente público.

III.3.2) INDEBIDO TRASLADO DE PRESTACIONES PÚBLICAS ASUMIDAS POR EL INSTITUTO

Previo a otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre, se dijo, cada Municipalidad costera debe demarcar la Zona Pública a lo largo del litoral de su jurisdicción. Al efecto, contrata “los estudios necesarios para este fin con el Instituto Geográfico Nacional”. Reglamento a la Ley 6043, artículo 62. (El término “estudios” es impreciso. Comprende los trabajos de delimitación y amojonamiento).

Quienes tengan interés en “contratar la demarcación de la zona pública, deberán solicitar la autorización a la municipalidad respectiva”. Una vez obtenida, “podrán contratarla con el citado Instituto”, corriendo el costo a su cuenta (ibídem).
Dejando de lado, por ahora, la irregular delegación de competencias y prerrogativas públicas que la actuación envuelve, cuando la Municipalidad, administradora de la zona marítimo terrestre, o el interesado en obtener concesión en la misma, “contraten” la demarcación y amojonamiento de la Zona Pública al Instituto Geográfico Nacional, tampoco podría éste transferir a terceros la ejecución de las labores porque no hay norma que autorice el traslado de la prestación a que se contraen, como lo exige el principio de legalidad. Los entes u órganos públicos sólo pueden actuar con permisión legal. Arts. 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Ni contaría el Instituto Geográfico Nacional con un procedimiento estatuido a ese fin, que resguarde la transparencia en la selección objetiva del tercero, su idoneidad técnica y moral, sin favoritismos ni beneficios injustificados. La actuación administrativa debe servir los intereses generales con objetividad y sometimiento pleno al ordenamiento jurídico (bloque de legalidad y principios generales que lo informan).

Antes bien, el reemplazo en la ejecución de los trabajos, al margen de la relación jurídico-pública originaria, podría ser causa de incumplimiento, responsabilidad administrativa y alterar garantías constitucionales, por su probable incidencia en derecho de propiedad privada de los legítimos propietarios de enclaves en la Zona Restringida y colindantes con ésta, así como en el principio de libertad, en lo que hace al uso común (vid. puntos I.1.3 y III.2.1).

El compromiso que asume el Instituto Geográfico Nacional con la Municipalidad o particular solicitantes, de amojonar la Zona Pública, es para el cumplimiento directo e íntegro de la prestación pública asumida, con sus elementos personales, técnicos y materiales requeridos, sin trasladarla a terceros.

Se colige que la autorización prevista en el artículo 11 de la Ley N° 59 de 1944 es aplicable, en los casos que señala, para suplir deficiencias o necesidades esporádicas del Instituto Geográfico Nacional; mas no para ceder a terceros la ejecución de la prestación principal en un contrato administrativo o relación jurídico pública, como ocurre con la demarcatoria y amojonamiento de la Zona Pública, implicativos del ejercicio de potestades administrativas.

III.3.3) CONTRARÍA EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Volviendo al enunciado del artículo 12 de la Ley 59 de 1944, cuando el Instituto Geográfico Nacional autorice tareas excepcionales, debe revisar su ejecución y aprobarlas.

Tratándose de la demarcatoria y amojonamiento de la Zona Pública, estos actos de control posterior representarían una duplicidad de acciones y encarecimiento de los trabajos, pues los costos de las labores del tercero se cargarían a la Municipalidad o particular interesados.

Sería contrario a la economía en los trámites y al principio de razonabilidad, por cuanto a fin de revisar y aprobar las labores, el Instituto tendría que volver a ejecutar las mediciones y trabajos en el sitio, salvo colocar los mojones. Y respecto de estos, habrá de corroborar si están debidamente empotrados, sus distancias, la calidad de los materiales que se emplearon, y los signos identificativos, como son: número de mojón, año en que se colocó, pintura, etc. Con el inconveniente de que los errores que constate en su colocación, generarían nuevas labores, esta vez correctivas, para remover los mojones e instalarlos en el lugar correcto.

Así, el traslado del amojonamiento no sería conveniente desde el punto de vista económico y de buena administración.

Al servir los intereses generales, la Administración ha de actuar de acuerdo con el principio de eficiencia, con apego a la más racional conjugación de decisiones y medios disponibles, para lograr de la mejor manera los objetivos públicos. La racionalidad y optimación de medios han de inspirar el actuar administrativo.

III.3.4) IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE EJECUCIÓN: REQUISITO INELUDIBE E INDEMOSTRADO

En la norma en consulta el Instituto Geográfico Nacional puede, acto facultativo, autorizar la ejecución de los trabajos “necesarios para su determinación” (…), bajo un requisito imprescindible, sine qua non: que “no esté en condiciones de ejecutarlos”, por imposibilidad material, o de “proporcionar a los interesados los antecedentes”, supuesto ajeno al caso en examen.

Ese condicionamiento previo que exige el texto legal es un límite infranqueable a la actuación del Instituto, y debe quedar fehacientemente acreditado. La autorización ha ser el medio más adecuado y conveniente de satisfacer el interés público.

Pese a que ese artículo es inaplicable en la especie, no se motiva, con claridad y precisión, las razones que justificarían la medida.

En la Opinión Jurídica O. J.-113-2000 se indicó que era un hecho indemostrado que el Instituto no haya podido atender las solicitudes de amojonamiento que se le formulan. Por lo que “la falta de delimitación de la Zona Pública en los sectores donde se pretenda obtener concesión, habría que achacarla a la inactividad de los interesados en solicitarla”.

Por consiguiente, si bien compartimos el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas, anexo a consulta, en el sentido de que la imposibilidad de ejecutar las labores por el Instituto Geográfico Nacional ha de estar debidamente comprobada, discrepamos cuando afirma que esa es la situación que aquí se da. No hay ninguna justificación ni prueba que lo respalde, y aún así, no obviaría lo expuesto en los tres apartes anteriores.

IV.- CONCLUSIONES

En suma, se concluye:

1) En nuestro Derecho el amojonamiento de la Zona Pública es necesaria para la debida utilización de la zona marítimo terrestre, requisito imprescindible para el otorgamiento de títulos privativos o especiales sobre ese demanio, y protege contra las irrupciones o detentaciones ilícitas, al hacerlas patente en el sector donde se producen.

2) La demarcatoria y amojonamiento de la Zona Pública se insertan dentro del deslinde administrativo y comporta el ejercicio de una potestad administrativa, de imperio o supremacía, en la modalidad de autotutela demanial, reglada, indisponible, y exclusiva de la Administración (instituto Geográfico Nacional). Su objeto no recae en el derecho demanial, sino en el espacio físico en que se proyecta.

3) No procede incluir la demarcación y amojonamiento de la Zona Pública dentro de los trabajos excepcionales que el Instituto Geográfico Nacional puede autorizar a terceros, sujetos a su posterior revisión y aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de su Ley N° 59 de 1944, cuando no esté en condiciones de ejecutarlos, porque implica el ejercicio de una potestad administrativa, de autotutela demanial, intransferible a los particulares, y un indebido traslado de prestaciones públicas asumidas por el Instituto en cada caso. Además, sería contrario al principio de razonabilidad, y aunque la norma no es aquí aplicable, carece de justificación y demostración que el Instituto no haya podido atender las diversas solicitudes de amojonamiento que se le formulan.

En este punto, se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica O. J.-113-2000, en cuanto planteó esa posibilidad.

De usted, atentamente,


Dr. José J. Barahona Vargas
Procurador Director
Area de Derecho Agrario y Ambiental


JJBV/fmc

C-264-2004

ZONA PÚBLICA DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. AMOJONAMIENTO, FUNCIONES QUE CUMPLE. ESPACIO DE USO COMÚN. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. GARANTÍA DE USO COMÚN. CARACTERÍSTICAS DE USO COMÚN. REQUISITO PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES. IMPOSIBILIDAD DE EJERCER POSESIÓN PRIVADA EN BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. DESLINDE DE LA ZONA PÚBLICA. EL DERECHO DE DEMARCACIÓN. INSERCIÓN EN LA FACULTAD DEL DESLINDE ADMINISTRATIVO. OBJETO DE LA DEMARCATORIA NO ES EL DERECHO DEMANIAL. DEMARCACIÓN DE LA ZONA PÚBLICA COMO EJERCICIO DE UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA. AUTOTUTELA DEMANIAL. POTESTAD DE IMPERIO INDISPONIBLE Y EXCLUSIVA. FUNCIÓN EXCLUSIVA DEL INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL. POTESTAD REGLADA. POSIBILIDAD DE QUE EL INSTITUTO GEOGRÁFICO NACIONAL AUTORICE LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS DEMARCATORIOS DE LA ZONA PÚBLICA. PROHIBICIÓN DE EJECUTAR POR OTRAS PERSONAS LAS LABORES CONFIADAS AL INSTITUTO. AUTORIZACIÓN EXCEPCIONAL DE TRABAJOS. POSIBILIDAD DE AUTORIZAR A TOPÓGRAFOS PRIVADOS EL AMOJONAMIENTO DE LA ZONA PÚBLICA. EJERCICIO PRIVADO DE FUNCIONES PÚBLICAS; INDEBIDO TRASLADO DE PRESTACIONES PÚBLICAS ASUMIDAS POR EL INSTITUTO. CONTRARÍA EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE EJECUCIÓN. REQUISITO INELUDIBLE E INDEMOSTRADO.

El Director General del Instituto Geográfico Nacional, Geógrafo Eduardo Bedoya Benítez, en Oficio 03-561, complementado por el 03-076, consulta si el Instituto Geográfico Nacional puede autorizar la demarcación de la Zona Pública de la zona marítimo terrestre en los términos del artículo 11 de su Ley N| 49 de 1944, sea cuando no esté en condiciones de ejecutarla, asumiendo la revisión y aprobación de los trabajos, como sostiene la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en el Oficio N° 4203-2003.

El Dr. José J. Barahona Vargas, Procurador Director de Area de Derecho Agrario y Ambiental, en dictamen C-264-2004, con análisis de los temas que indican los descriptores, concluye que:

1) En nuestro Derecho el amojonamiento de la Zona Pública es necesaria para la debida utilización de la zona marítimo terrestre, requisito imprescindible para el otorgamiento de títulos privativos o especiales sobre ese demanio, y protege contra las irrupciones o detentaciones ilícitas, al hacerlas patente en el sector donde se producen.

2) La demarcatoria y amojonamiento de la Zona Pública se insertan dentro del deslinde administrativo y comporta el ejercicio de una potestad administrativa, de imperio o supremacía, en la modalidad de autotutela demanial, reglada, indisponible, y exclusiva de la Administración (instituto Geográfico Nacional). Su objeto no recae en el derecho demanial, sino en el espacio físico en que se proyecta.

3) No procede incluir la demarcación y amojonamiento de la Zona Pública dentro de los trabajos excepcionales que el Instituto Geográfico Nacional puede autorizar a terceros, sujetos a su posterior revisión y aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de su Ley N° 59 de 1944, cuando no esté en condiciones de ejecutarlos, porque implica el ejercicio de una potestad administrativa, de autotutela demanial, intransferible a los particulares, y un indebido traslado de prestaciones públicas asumidas por el Instituto en cada caso. Además, sería contrario al principio de razonabilidad, y aunque la norma no es aquí aplicable, carece de justificación y demostración que el Instituto no haya podido atender las diversas solicitudes de amojonamiento que se le formulan.a En este punto, se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica OJ-113-2000, en cuanto planteó esa posibilidad.