Dictamen : 240 - del 19/08/2004

C-240-2004

19 de agosto del 2004

Señor

Gerardo Soto Zúñiga

Director Ejecutivo

Comisión Nacional de Emergencias

Su Despacho

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. DE. 502-2004 de 15 de junio del presente año, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico- jurídico sobre “la procedencia legal de pagar a los servidores de la Comisión como pago doble los días sábados que coincidan con días de asueto declarados por el Poder Ejecutivo. “(SIC)

I.- PROBLEMA PLANTEADO:

La duda sobre lo planteado, surge a raíz de lo sostenido por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo, mediante Oficio DAJ. AE. 120-04 de 27 de abril del 2004, pues considera ese órgano que las instituciones públicas que laboran una jornada acumulativa de lunes a viernes, deben pagar a sus funcionarios como tiempo doble, el día sábado que coincida con un día declarado asueto por el Poder Ejecutivo, como es el caso del 1 de mayo del año en curso.

Por su parte, la Asesoría Legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, señala que existen algunos dictámenes de esta Procuraduría, que en forma indirecta han tratado el tema, partiendo de la finalidad propia de una declaratoria de asueto, que no es propiamente la de un descanso, sino la conmemoración de ciertas fechas de contenido especial.

Por consiguiente, y en vista de las opiniones encontradas entre sí, es que se solicita que este Despacho emita criterio técnico jurídico al respecto, a efecto de tener clara la procedencia o no de dicho pago.

II.- CONCEPTO DEL PAGO DE LOS DÍAS ASUETOS:

En relación con el pago de los días denominados asuetos así como los feriados, ya esta Procuraduría ha reiteradamente señalado lo siguiente:

Sobre ese particular, este órgano asesor, ante un cuestionamiento similar, aunque referido específicamente al asueto, expresó lo siguiente:

"De lo expuesto, puede concluirse que el asueto es un feriado que debe ser remunerado. Por ello, en lo que corresponde a la retribución de ese o esos días, si por alguna especial circunstancia se labora, el importe salarial ha de ser doble. Cabe aclarar que cuando el salario es quincenal o mensual, en cuyos casos, es sabido, se cubren los salarios de todos los días, feriados y no feriados de dichos períodos, la entidad patronal cumple con la doble retribución cancelando un pago adicional a la obligación sencilla". (Ver: Procuraduría General de la República. Nº C-142-99 de 12 de julio de 1998. Pág. 7).

Recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia resolvió un litigio en relación con el pago de jornada doble de los asuetos otorgados por el Gobierno de la República. En esa oportunidad, es importante indicarlo dada la similitud con las variables contenidas en la consulta, una de las partes del proceso laboraba como oficial de seguridad y vigilancia, y la prestación de los servicios la realizaba en turnos rotativos. Por ello, resulta esencial transcribir algunas de las consideraciones que sustentan lo resuelto en esa ocasión, que en lo que interesa dicen:

"En ese orden de ideas, los asuetos dispuestos por el Tribunal, deben entenderse siempre como una suspensión del servicio que presta la Institución y, por ende, una dispensa de asistir al trabajo, para los servidores que en ella laboran. Más, es lógico que existan ciertos grupos de servidores, a los que por la naturaleza propia de sus funciones, no pueden disfrutar del asueto. Es más, constituiría una actuación irresponsable de los jerarcas, el disponer que, todos los funcionarios, sin distingo alguno, pudieran beneficiarse; dado que, precisamente, con ese proceder, se pondrían en serio peligro y en grave riesgo, los bienes de la Institución e incluso la propia función que están llamados a cumplir todos sus servidores, según el cargo y la jerarquía de la que trate. Así las cosas, la decisión de excluir del asueto a quienes presten servicios de vigilancia, como es el caso del demandante, debe calificarse como razonable; por indispensable. No obstante y, en este aspecto sí se comparte el pronunciamiento externado en la sentencia recurrida, la obligación de laborar, dado lo imprescindible del servicio, debe siempre serle compensada al servidor, precisamente, porque, debe laborar en un día en que el resto de sus compañeros están dispensados de hacerlo. La conclusión contraria es ilegítima; pues, como se analizará en el Considerando siguiente, a este tipo de situaciones debe dársele una solución jurídica semejante a la prevista, en la ley, para el supuesto del trabajo en días feriados.

IV.- El llamado "día feriado", es aquél dispuesto por Ley. Según la doctrina ha sido contemplado por el legislador, a efecto de que, el trabajador, pueda participar en las celebraciones propias de alguna fecha cargada de significado; entre otras, por razones históricas o de carácter cultural; mientras que el día de asueto no tiene su fundamento en una ley y responde a un hecho de orden excepcional. En el ordenamiento jurídico, específicamente no se le han ligado consecuencias al hecho de trabajar en un día de declarado de asueto. Más, tomando en cuenta la finalidad del asueto, así como la del feriado; fechas ambas en las que los trabajadores están dispensados de prestar sus servicios, entiende la Sala que, si por algún motivo el servidor debe laborar, la solución para ambos supuestos ha de ser la misma. Es decir, por paridad de razón, debemos recurrir a la regulación contenida en la legislación laboral, para el caso del trabajo en día feriado, a fin de establecer el salario que debe percibir el servidor, por el trabajo en un día declarado de asueto (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo). En ese orden de ideas, el actor, al haber tenido que laborar en los días declarados de asueto, por el Tribunal Supremo de Elecciones, tenía derecho a percibir el doble del salario que ordinariamente se le pagaba; …". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 2001-00319 de las 9:40 hrs. del 13 de junio de 2001).

De conformidad con lo expuesto, es claro que la prestación de servicios en días feriados y asuetos conlleva la obligación de remunerar al servidor con el doble del salario que ordinariamente se le pague. En este sentido, en el caso de los (…), la remuneración doble debe ser satisfecha cuando en el transcurso de la prestación efectiva de servicios en uno de esos roles se presenta uno o varios feriados o asuetos. El pago así establecido alcanza a todos los servidores (…), incluso a quienes perciben el plus salarial denominado "disponibilidad", toda vez que dicho rubro no es incompatible con las regulaciones contenidas en la legislación laboral para el caso del trabajo y remuneración en día feriado. Obviamente, si el feriado o asueto cae en día de descanso, esto es, cuando el servidor sale a descansar fuera del centro de trabajo, no procede la doble remuneración. (ver dictamen No. 287-01 de 16 de octubre del 2001) (Lo resaltado no es del texto original)

En lo que atañe al presente estudio, puede observarse del texto transcrito, que si bien los días asuetos no están previstos en el Código de Trabajo, la jurisprudencia de nuestros Altos Tribunales de Trabajo los equipara a los días feriados; aunque éstos, a tenor de lo que disponen los artículos 147 y 148 del Código de Trabajo, son otorgados a los trabajadores, empleados o funcionarios para que puedan participar en algún evento cívico, religioso o cultural que se celebra en cada uno de ellos. Sin embargo, la anterior equiparación se hace, sobre todo, para los efectos del pago, en caso que se labore durante los días de asueto. En ese sentido, es conteste la autorizada doctrina cuando indica:

“…dícese así día de asueto o tarde de asueto más frecuentemente que día de vacación o tarde de vacación. En la República Argentina es frecuente, principalmente en la Administración Pública, aparte de las vacaciones y feriados, conceder en determinadas oportunidades asueto a su personal con motivo de determinados acontecimientos (y más aún en las vísperas de los mismos) , costumbre que se ha extendido a actividades industriales y comerciales en las cuales se concede asueto a los trabajadores a fin de que puedan concurrir a actos públicos o participar en celebraciones, casi siempre de carácter político.” (Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Editorial Eliastra S.R.L., 1988, p.p. 480 y 481)

Vale acotar que mediante Ley No. 6725 de 10 de marzo de 1982, se ha dado en regular los asuetos como días feriados en el ámbito del Sector Público, para circunstancias de orden cívico.

Dicha normativa, en lo conducente, establece:

Artículo 1.- Son feriados para los establecimientos y oficinas públicas, los días que se designen, en cada cantón, para celebrar sus fiestas cívicas, con tal de que no excedan de un día por año.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 7974 de 4 de enero del 2000)

Artículo 2º.- La solicitud de asueto se hará ante el Ministerio de Gobernación y Policía, por medio del Consejo Municipal del lugar en que se hayan a llevar a cabo las fiestas cívicas.

III.- ORIGEN DE LA JORNADA ACUMULATIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONCEPTO ACTUAL DEL DÍA SÁBADO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO:

Resulta de interés en este estudio, por ser el punto medular de la consulta, examinar el concepto de descanso semanal en nuestro régimen jurídico de las relaciones de trabajo del Sector Público, a fin de obtener con claridad el carácter que ahora tiene el día sábado.

En efecto, esta Procuraduría ya había realizado un análisis al respecto, y en esa ocasión señaló:

“El tratadista Juan Diego Pozzo en su obra Derecho del Trabajo, tomo II, indica en torno al descanso lo siguiente:

"El descanso del empleado responde a una necesidad de su cuerpo y de su espíritu, que debe ser tutelada por la ley, porque esa protección contribuye, no solamente al desarrollo y conservación de la personalidad del individuo, sino que trasciende a la vida de familia y, en general, a todas las actividades de relación, con lo que resulta un factor importante del desenvolvimiento armónico de la sociedad. La institución del descanso obligatorio, en sus variados aspectos, persigue, pues, fines individuales y sociales, vinculándose, por tanto, en primer lugar, a la limitación de la jornada de trabajo; ambos institutos se complementan mutuamente y tienen su base fundamental en el respeto debido a quien debe trabajar bajo la dependencia de otro, para lograr la satisfacción de sus propias necesidades y las de quienes viven bajo su amparo moral y material". (POZZO (Juan). Derecho del Trabajo. Buenos Aires. Ediar S.A. Editores. Tomo II. 1948. Págs. 173-174).

Como puede observarse, el descanso es además de una necesidad, también un derecho del trabajador. En nuestro ordenamiento jurídico, dicha figura tiene fundamento constitucional en el artículo 59, así como mención legal en lo dispuesto por el artículo 152 Código de Trabajo.

Este último precepto al respecto establece:

"Todo trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto después de cada semana o de cada seis días de trabajo continuo, que sólo será con goce de salario correspondiente si se tratare de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales o cuando, en los demás casos, así se hubiere estipulado.

El patrono que no otorgue el día de descanso incurrirá en las sanciones legales y está en la obligación de satisfacer a sus trabajadores, por esa jornada, el doble del salario que ordinariamente les pague...".

Este derecho al descanso, por razones religiosas, originalmente se consideró que correspondía al día domingo, luego se estimó que no siempre resultaba posible disfrutarlo ese día, por cuanto, en algunos casos, por la índole de las funciones, el servicio debe prestarse ininterrumpidamente, y entonces, en vez de descanso dominical, se aplicó el descanso semanal, el cual puede diferirse en cualquier día de la semana. Así lo interpretó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 23 de las 9:40 horas del 29 de enero de 1998, que en lo que interesa dice:

"Es importante establecer para el análisis que nos ocupa, si en nuestro país el descanso que se reconoce al trabajador es dominical o semanal. Aunque tienden a confundirse, son dos concepciones diferentes de la misma institución, cuya diferencia radica en que en la primera necesariamente el descanso debe ser disfrutado el mismo día - el domingo -, en tanto que en el semanal puede serlo en cualquier día de la semana. Cuando el descanso es "dominical", adquiere mayor trascendencia el día de disfrute, por su relación con aspectos religiosos de la tradición cristiana. No ocurre lo mismo en el descanso semanal que puede ser cualquier día de la semana. En Costa Rica, el sistema que previó el legislador es el descanso semanal, así lo establece el artículo 152 del Código de Trabajo".

Hecha la anterior dilación, y partiendo de la premisa de que en la Dirección General de Migración y Extranjería se labora jornada acumulativa, lo pertinente es determinar si el día sábado debe considerarse como día de descanso semanal, así como el pago que corresponde en caso de que se labore efectivamente ese día.

Sobre este particular, resulta de interés hacer mención de un anterior dictamen emitido por este órgano consultivo hace ya algún tiempo, en el que se analizó el caso de la jornada acumulativa semanal, a efecto de determinar la situación del día sábado en relación con el cómputo de las vacaciones. Era preciso entonces en esa ocasión, reflexionar acerca de si el día sábado era o no un día hábil para dichos efectos. Así, mediante Dictamen Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986, se manifestó, en relación con dicho tema, lo siguiente:

"Ahora bien, dentro de la Administración Pública, dicha jornada ha sufrido en la práctica sustanciales modificaciones (autorizadas por el mismo artículo 136, párrafo II), ya que en un primer momento el sábado era un día efectivamente laborable, y se cumplía con la jornada diaria de trabajo de ocho horas en ese día. Luego, en la mayoría de los casos, se redujo a la mitad (cuatro horas), de modo que los servidores públicos en general laboraban la mañana de ese día. Posteriormente, ha sido costumbre administrativa de muchos años el compensar en los otros días laborables de la semana (lunes a viernes), el tiempo de trabajo efectivo que debía suplirse el día sábado. Así, dicha práctica ha permitido que el día sábado se convierta en un día de descanso semanal, como lo es el domingo. ( ... ). Esto quiere decir que el descanso semanal obligatorio que en la Administración Pública antes estuvo constituido únicamente por el día domingo, ahora se encuentra ampliado en la práctica con el día sábado. De ello se deduce que la costumbre administrativa de acumular en los otros días el trabajo del día sábado le hace perder ipso facto su condición de día hábil para casi todos los efectos. (...). Del análisis anterior se colige que en los casos en que exista jornada acumulativa semanal, los días sábados han perdido la característica de días hábiles o regulares para efectos de ser incluidos en el cómputo de las vacaciones anuales remuneradas, básicamente en virtud de que ya no se laboran en la generalidad de las instituciones públicas, y se han transformado, por dicha modalidad acumulativa de la prestación del servicio, en un día más de descanso obligatorio. ( ....) (PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Oficio Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986).

Luego de la anterior transcripción, se observa, con fundamento en las razones y consideraciones en allí contenidas, que efectivamente el día sábado perdió, en nuestro medio, toda condición de día hábil, para convertirse en otro día de descanso para un gran sector de la comunidad laboral, fundamentalmente en el denominado Sector Público, aunque también, pero en menor medida, en el privado. De allí resulta que, si por razones fundadas es necesaria la prestación del servicio en ese día, la remuneración que corresponde será la establecida en el artículo 152 del Código de Trabajo, concretamente en la forma dispuesta en el párrafo segundo de dicho artículo, en relación con el párrafo cuarto del mismo, esto es, una retribución del doble del salario. Sin embargo, en este punto cabe indicar que, de conformidad con el marco jurídico aplicable (art. 59 de la Constitución Política y 152 del Código de Trabajo) y jurisprudencia mencionada, el descanso semanal puede disfrutarse cualquier día de la semana. Siendo ello así, en los casos en que es necesaria la prestación de servicios el día domingo, la obligación del patrono es compensarlo por otro día de la semana. ( Ver, Dictamen No. 142-99 de 12 de julio de 1999) (Lo subrayado no es del texto original)

De la anterior transcripción se extraen dos supuestos elementales, que valen resaltar:

En primer lugar, el descanso semanal que se encuentra tutelado en el artículo 59 constitucional y desarrollado en el artículo 152 del Código de Trabajo, se ha ampliado en las instituciones del Estado, desde hace más de veinte años, en virtud de una costumbre administrativa, que no es del caso detallar aquí. En la actualidad disfrutamos semanalmente de dos días de descanso en lugar de un día; es decir, los días sábados y domingos, en adelante, son días inhábiles de trabajo.

En segundo lugar, se desprende del indicado texto que por el carácter que tienen esos días en nuestro régimen jurídico, si algún trabajador, empleado o funcionario realiza labores en cualquiera de ellos, naturalmente, la remuneración que correspondería otorgar, será la establecida en el segundo párrafo del artículo 152 del Código de Trabajo; esto es, una retribución del doble del salario; aunque como se señaló arriba, por la forma de pago quincenal o mensual que se la hace al funcionario público, sólo se le pagaría un salario sencillo.

IV.- FONDO DEL ASUNTO:

Una vez señalados los principales supuestos para la respuesta a la interrogante planteada en su oficio, debemos manifestar por consiguiente, que de conformidad con el carácter que actualmente tiene el día sábado en nuestro régimen de empleo público, es claro que si ese día es declarado asueto por el Poder Ejecutivo, ( con el objeto de celebrar una actividad especial), ello en modo alguno puede entenderse que debe ser pagado con salario doble, tal y como erronéamente lo entiende la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Se señaló en el anterior acápite que el día sábado se ha constituido desde hace tiempo, y por una costumbre administrativa, en un día de descanso para la mayoría de los funcionarios del Sector Público, (y parte de la empresa privada) y que en ese sentido, si se llega realmente a trabajar, debe ser pagado de conformidad con lo que dispone el segundo párrafo del artículo 152 del Código de referencia que en lo atinente dice:

“Todo trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso absoluto después de cada semana o cada seis días de trabajo continuo, que solo será con goce de salario correspondiente si se tratare de personas que prestan sus servicios en establecimientos comerciales o cuando, en los demás casos, así se hubiere estipulado.

El patrono que no otorgue el día de descanso incurrirá en las sanciones en las sanciones legales y en la obligación de satisfacer a sus trabajadores, por esa jornada, el doble del salario que ordinariamente les pague.

(…)”

De manera que, salvo lo dispuesto en la recién transcrita norma, no genera ningún pago doble el día sábado por la simple razón de que se haya declarado asueto, pues ese día es un día descanso al igual que el día domingo para la mayoría de los funcionarios de la Administración Pública. Si no se trabaja no hay causa o motivo que origine el pago doble a que hace referencia en el numeral de recién cita.

V.- CONCLUSIÓN

De conformidad, fundamentalmente, con el artículo 152 del Código de Trabajo, Dictámenes de esta Procuraduría Números 142-99 de 12 de julio de 1999 y 287-01 de 16 de octubre del 2001, así como la doctrina y jurisprudencia citada, no es procedente pagar a los servidores de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias como pago doble, los días sábados que coincidan con días de asueto declarados por el Poder Ejecutivo, en virtud de que esos días son de descanso. Por ende, no hay prestación efectiva de trabajo.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv