C-204-2004
25 de junio de 2004
Ingeniero
Johnny Araya Monge
Alcalde Municipal
Municipalidad de San
José
S. O.
Estimado señor:
Con
la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de
4 de junio último, por medio del cual consulta a la Procuraduría General
“sobre la procedencia legal sobre el pago retroactivo del reajuste tarifario a
la empresa EBI, por diferencia en el precio por tonelada de basura tratada”. La
consulta se plantea en ejecución del Acuerdo Municipal N°
2, Artículo IV de la
Sesión Ordinaria N° 109 de 1 del
mismo mes del Concejo Municipal.
Conforme
lo anterior, se solicita que la Procuraduría General entre a analizar si procede
un pago retroactivo y en ello en relación con un contrato administrativo. Solicitud
que la Procuraduría
no puede atender por dos razones fundamentales:
1.- Se
está en presencia de un contrato administrativo en curso
De
conformidad con los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la Procuraduría General
de la República
ejerce función consultiva sobre los aspectos técnico jurídicos que interesan el
accionar de la
Administración Pública. En el ejercicio de esa función
consultiva, la
Procuraduría puede interpretar las diversas normas del
ordenamiento. No obstante, esa competencia cede cuando el ordenamiento así lo
establece. En ese sentido, el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
reconoce al Órgano de Control una función consultiva. La competencia consultiva
de la Contraloría
no es general como la de la
Procuraduría, sino que está en relación con el concepto de
Hacienda Pública en los términos en que la define el artículo 8 de su Ley
Orgánica. Por las potestades que la Contraloría detiene en materia de contratación administrativa,
se ha considerado que en esa materia el Órgano de Control tiene una competencia
consultiva prevalente.
Es
parte de la competencia de la
Procuraduría definir cuándo hay retroactividad de una norma o
acto. Empero, en el presente caso se trata de determinar si de conformidad con
un contrato suscrito por la
Municipalidad con la empresa EBI el 5 de marzo de 2001, la
empresa tiene derecho a que el servicio prestado en años anteriores sea tasado
conforme a las recomendadas por la
ARESEP en el 2003, por considerar que las tarifas con que se
remuneró el servicio prestado eran provisionales.
La retroactividad o
irretroactividad de las tarifas se establecería en relación con el contrato en
curso de ejecución. La
Procuraduría tendría que pronunciarse, entonces, sobre un
ámbito en el cual existe una competencia prevalente de la Contraloría General.
En
ocasiones anteriores la
Procuraduría General se ha pronunciado sobre aspectos de la
contratación administrativa. En esos casos, el pronunciamiento que se emite
expresamente indica que se trata de una opinión consultiva sin efectos
vinculantes, por lo que deberá estarse a lo que resuelva la Contraloría General
de la República
en el ámbito de su competencia.
Ese
proceder se ha seguido predominantemente respecto de la interpretación de
normas jurídicas relacionadas con la contratación administrativa o algún otro
aspecto cubierto por la
Hacienda Pública. El pronunciamiento de la Procuraduría es
general y tiene como objeto colaborar con la autoridad administrativa en la
determinación de los alcances de una norma y las posibilidades de actuación que
habilita o las restricciones que encuentra. Con ello se contribuye a mantener
la legalidad de la actuación administrativa.
Empero,
un pronunciamiento en el presente caso implicaría una substitución de la
administración activa.
2.- La Municipalidad debe
resolver
Se
solicita el criterio en relación con un contrato en curso de ejecución. La Procuraduría ha sido
conteste en cuanto que su competencia consultiva tiene como límite “los casos
concretos”. Cuando se evidencia que la consulta concierne una concreta
situación, la
Procuraduría responde en forma general o en su caso, procede
a emitir una Opinión Jurídica, explicitando que el pronunciamiento carece de
efectos vinculantes. Lo anterior a efecto de que el criterio de la Procuraduría no
sustituya la actuación de la
Administración activa.
En
el presente caso, ese proceder tampoco es posible. El Concejo Municipal acuerda
que el Alcalde consulte a la
Procuraduría por cuanto debe tomar un acuerdo respecto de un
dictamen de la Comisión
de Hacienda y Presupuesto, relativo a la gestión de pago presentada por la
empresa cocontratante. En efecto, a partir de las
tarifas recomendadas por la
ARESEP, la empresa ha planteado una gestión de cobro de
tarifas por los servicios prestados en años anteriores, solicitando se le
cancele la diferencia entre lo efectivamente pagado y lo recomendado por
ARESEP. En el curso de esa gestión, ha también propuesto una dolarización de la
deuda que reclama y que el pago se haga en dos tractos. Como contrapartida, la
empresa renunciaría a la diferencia por tarifas en el año 2001 y a sus
pretensiones de que se le reconozcan intereses por retrasos en el pago. En el
trámite del reclamo de la empresa se ha generado una discusión en el Concejo
Municipal, órgano competente, según el artículo 13, inciso e) del Código
Municipal, para comprometer los fondos de la Municipalidad (sea,
asumir obligaciones a cargo de ésta) y autorizar los egresos municipales.
Ciertamente, esas
diferencias podrían ser resueltas con un criterio de la Procuraduría sobre la
procedencia de las diferencias. Empero, en el momento en que la Procuraduría entre a
determinar si conforme el contrato las tarifas por los servicios prestados
deben ser las recomendadas por la
ARESEP, en ese momento estaría definiendo la pretensión del
reclamo presentado por la empresa EBI. A partir de ese criterio, el Concejo
Municipal tendría que resolver dicho reclamo en los términos señalados por la Procuraduría. La
situación que se presentaría resulta violatoria del principio de competencia y
de los límites del ejercicio de la función consultiva.
En
consecuencia, la
Procuraduría debe abstenerse de definir los puntos objeto de
consulta. No obstante, considera que hay elementos que deben ser tomados en
cuenta para la correcta decisión de la gestión presentada por la empresa cocontratante.
3.- Comentarios
adicionales
No
obstante que la
Procuraduría no es competente para determinar si procede el
pago a cargo de la
Municipalidad, consideramos conveniente hacer de su
conocimiento comentarios que surgen de la lectura de los documentos que han
sido remitidos a la
Procuraduría y que podrían servir para orientar la discusión
de ese órgano colegiado.
La
consulta está dirigida en términos de si procede un pago retroactivo. El
carácter “retroactivo” ha sido cuestionado por cuanto se afirma que resulta
prohibido de acuerdo con el artículo 34 de la Constitución Política
y 34 de la Ley de
la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos. De conformidad con esas
disposiciones, las tarifas no pueden ser retroactivas. En consecuencia, la
tarifa tiene como objeto remunerar los servicios públicos a partir de su
fijación y las variaciones rigen hacia futuro. Para que eso se aplique, se
requiere que haya determinación de tarifa (fijación tarifaria) y en su momento,
variación de tarifa.
Puesto
que se trata de un contrato, para determinar si hay retroactividad, debe estarse
a las obligaciones contractuales. Estas derivan del contrato, término
comprensivo del cartel, de la oferta del cocontratante
y de las modificaciones que el contrato original sufra. Dicho contrato debe ser
interpretado de conformidad con las disposiciones que regulan la contratación
administrativa y supletoriamente por el resto del ordenamiento administrativo.
En ese sentido, es claro el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa: “la actividad
de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del
ordenamiento jurídico administrativo”. Sujeción que reafirma el artículo 10 de
esa misma ley. No rige la “autonomía de la voluntad” de las partes, máxime en
tratándose de la
Administración Pública.
Elemento
fundamental del contrato es el precio. En los contratos que se refieren a la
prestación de servicios públicos, ese precio es la tarifa. Para determinar si
existe una obligación a cargo de la Municipalidad debe estarse al contrato. La Procuraduría no
conoce cuáles fueron las disposiciones que la Municipalidad señaló
en el cartel ni en su caso, lo señalado por la empresa en su oferta. Por ello
se tiene que atener al documento suscrito. La cláusula 4 del contrato es
extensa y tiene varios contenidos. Se estipula:
“Del precio.
Por los servicios
prestados, LA
MUNICIPALIDAD pagará a LA CONTRATISTA, la suma
que por tonelada métrica depositada y tratada, en el Parque Tecnológico
Ambiental, determine la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), ente
que por acuerdo de partes, viene a ser el competente para la fijación de la
tarifa por tonelada métrica tratada, entratándose
(sic) de disposición final y tratamiento de los desechos sólidos, en el lugar
indicado, de conformidad con el Convenio suscrito entre la Municipalidad de San
José y la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), el
treinta de junio del dos mil y refrendado por la Contraloría General
de la República,
según oficio N° 09217-2000, del 07 de setiembre del
2000. Para efectos de aumento de la tarifa fijada por la ARESEP, LA CONTRATISTA coordinará
e informará a LA
MUNICIPALIDAD sobre dichas peticiones de aumento tarifario y
a su vez ésta las someterá a la
ARESEP, de conformidad con el Convenio indicado, a fin de que
se hagan las observaciones correspondientes y fijación de reajuste tarifario
pertinente. En este sentido, LA
CONTRATISTA no tendrá injerencia alguna ante la ARESEP, únicamente en
cuanto a los requerimientos de información que les solicite tanto la ARESEP como LA MUNICIPALIDAD. Para
el pago de los servicios que preste LA CONTRATISTA a LA MUNICIPALIDAD, con
base en este contrato, durante el plazo que transcurra a partir del refrendo
del mismo, por la
Contraloría General de la República y hasta que la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos, fije la tarifa definitiva a utilizar, de acuerdo a
la cláusula quinta del Convenio suscrito por la ARESEP con LA MUNICIPALIDAD, las
partes acuerdan implementar una TARIFA PROVISIONAL de DOS MIL DOSCIENTOS
TREINTA Y TRES COLONES por tonelada métrica, a pagar por LA MUNICIPALIDAD a LA CONTRATISTA, que
constituye la tarifa que a la fecha rige para el tratamiento de los desechos
sólidos, en el Relleno Sanitario en Río Azul, misma que fue aprobada por la ARESEP, según publicación
en La Gaceta N° 145 del 28
de julio de 1988, páginas 23, 24 y 25. Por esa circunstancia, LA MUNICIPALIDAD se
compromete a reintegrar a LA
CONTRATISTA la diferencia a su favor que resultara, entre la
tarifa provisional indicada y la tarifa definitiva fijada por la ARESEP y a su vez LA CONTRATISTA se
compromete a reintegrar a LA
MUNICIPALIDAD, cualquier diferencia que resultara a favor de
ésta, de la relación de tarifas antes indicada. Entratándose
de esa tarifa provisional, se aplicará la misma forma de pago establecida en la
cláusula quinta de este Contrato. Lo anterior de conformidad con el criterio
técnico, consignado en el oficio N° 1069-DSA-2000,
prevención girada por la Proveeduría Municipal, según oficio N° 2369-00 y oficio sin número del 9 de noviembre del año
en curso de LA CONTRATISTA”.
El
primer aspecto que debe retenerse es el relativo a la competencia para fijar
tarifas. Una materia, la competencia administrativa, que es parte de la función
consultiva de la
Procuraduría. Los comentarios que se hacen a esa cláusula están
en relación con la competencia que debe ser ejercida. Con ello queremos
evidenciar que la
Procuraduría no pretende entrar a analizar en sí mismo los
elementos del contrato.
Literalmente la cláusula señala que la ARESEP es la competente
para fijar las tarifas. Si ello es así, la ARESEP tendría que hacer una fijación tarifaria,
que se impondría a la
Municipalidad. Esta no podría, entonces, modificar las
tarifas, cabría decir que ni siquiera tendría que aprobarlas. Ante lo cual
procede recordar que, conforme el artículo 74 del Código Municipal, la
competente para fijar las tarifas de los servicios municipales es la Municipalidad. Aspecto
que fue desarrollado en nuestro dictamen N° C-169-99
de 20 de agosto de 1999, dictamen que se refiere a las tarifas por el
tratamiento de la basura a ser cubiertas por los usuarios del servicio. Pero,
además, corresponde a la
Administración contratante con base en el cartel y la oferta
de su cocontratante, determinar cuál es el precio del
servicio que recibe, a qué precio está dispuesta a contratar el servicio.
Precio que tendrá incidencia directa en la tarifa que deberá cubrir el usuario
final del servicio. Por demás, esa competencia municipal está reconocida en el
“Convenio entre la
Municipalidad de San José y la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos para brindar servicios de asesoría en fijación
tarifaria”. Elementos que deben determinar la interpretación de esta parte de
la cláusula 4 a
efecto de que no se incurra en una violación al ordenamiento jurídico.
Quizás
porque el contrato deja a la competencia de la ARESEP fijar tarifas, no se
establecen los parámetros que determinarán esas tarifas. En su caso, tampoco se
señalan cuáles son los factores que se tomarán en cuenta para efectos de la
fijación de los reajustes tarifarios. En el Convenio suscrito entre la Municipalidad y la ARESEP se habla de
“modificaciones tarifarias que, de acuerdo con el aumento en el costo de vida,
la empresa ejecutora solicite a LA MUNICIPALIDAD”. Pero es evidente que pueden
existir otros factores determinantes de las tarifas. ¿Se ha establecido cuáles
son? ¿Existe un documento dónde se determina la metodología para fijación de
tarifas y reajustes tarifarios? En este orden de ideas, llama la atención la
aclaración contenida en la página 15 del oficio N°
7984 de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que indica
que “Se aclara que las tarifas del año 2001 y 2002, fueron calculadas sobre la
base de la tarifa del 2003, convirtiendo esta última en dólares del 2003 y
ajustándola respectivamente al tipo de cambio de cada uno de esos años”.
La
cláusula otorga competencia a la
ARESEP para fijar reajustes tarifarios. Lo cual supondría que
hay una tarifa que va a ser objeto de reajustes. En orden a la técnica de
redacción del contrato, surge la duda de por qué si aquí se reconoce la
posibilidad de reajustes y se regula la intervención del cocontratante,
de la ARESEP y
de la Municipalidad,
la cláusula DECIMA CUARTA vuelve sobre el tema de los reajustes:
“Reajuste de precios:
Para efectos de reajustar la tarifa que LA MUNICIPALIDAD le
pagará a LA CONTRATISTA,
por concepto de tratamiento de los desechos sólidos, a fin de mantener el
equilibrio económico del contrato, se estará al reajuste que en su oportunidad
fije la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos, a requerimiento de LA MUNICIPALIDAD,
atendiendo solicitud de LA
CONTRATISTA en este sentido”.
Para
que haya un reajuste debe haber una tarifa. Es la tarifa inicial que remunera
el servicio lo que es objeto de ajuste y normalmente esa tarifa inicial es el
precio del contrato. En otros términos, para que haya reajuste tiene que
existir y conocerse cuál es la tarifa por el servicio. El reajuste tiene como
objeto el reestablecimiento del equilibrio financiero del contrato. Una especie
de actualización del precio del contrato, para que el prestatario del servicio
no sufra una lesión económica. Lo cual implica que se han producido factores
que han incidido en el desarrollo del contrato, afectando su ecuación
financiera. Para mantenerla, repetimos, se procede a aplicar la metodología
establecida a efectos de remunerar esos factores y que el servicio no se preste
con pérdida. Esta aclaración se hace porque en algunos documentos se menciona
que se pretende o que se está ante un reajuste tarifario.
En
orden a la tarifa del contrato, la cual podría ser objeto de reajustes, el
contrato establece una tarifa provisional, que rige desde el refrendo del
contrato hasta que la ARESEP
fije la tarifa definitiva. Esa fijación debía intervenir dentro de los tres
meses siguientes a la recepción de la solicitud por parte de la Municipalidad, en el
tanto en que la documentación para recomendar estuviera completa. Ergo, debe
haber una tarifa definitiva. ¿Esa tarifa definitiva constituye la tarifa del
contrato y como tal puede considerarse el precio del contrato al momento de su
formación y hasta tanto no sufriera variaciones? En cuyo caso, ¿es sobre ella
que se calcularán los reajustes para los años siguientes? O, ¿por el contrario,
el contrato previó una tarifa por año, de manera que cada año de ejecución se
fija una tarifa?
La penúltima frase regula la consecuencia
económica de la existencia de diferencias entre la tarifa provisional y la
definitiva. A partir de la determinación de la tarifa definitiva, la aplicación
de esta frase permite establecer si existe o no una obligación de reintegro a
cargo de la
Municipalidad. Por consiguiente, si procede pagar o no una
suma determinada. Es por ello que la Procuraduría no hace
comentario alguno al respecto. Basta señalar que si la obligación existe la Administración
puede proceder a presupuestar las sumas correspondientes para su debido pago
(legalidad presupuestaria). El límite para el pago sería la prescripción de la
obligación.
CONCLUSION:
Conforme
lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:
1.
La
consulta se refiere a un contrato administrativo en curso de ejecución. En ese
sentido, concierne la materia de
contratación administrativa, que incluso en relación con la actividad
consultiva es competencia prevalente de la Contraloría General
de la República.
2.
La
consulta se plantea porque el Concejo Municipal debe adoptar una decisión
respecto de una solicitud de pago de tarifas del servicio de tratamiento de
desechos sólidos, prestado en años anteriores. Ante esa situación, un
pronunciamiento de la
Procuraduría General tendría consecuencias directas en la
resolución del reclamo presentado por la empresa EBI. La Procuraduría se
estaría substituyendo en último término a la autoridad administrativa.
3.
Consecuentemente,
no procede emitir criterio sobre la procedencia del pago en cuestión.
4.
La
competencia para fijar las tarifas del servicio de tratamiento de desechos
sólidos corresponde a la
Municipalidad. Esa competencia se extiende al precio con que
se remunera al particular que participa en la prestación del servicio público.
5.
La
fijación tarifaria abarca los reajustes necesarios para el mantenimiento del
equilibrio financiero del contrato durante toda su vigencia, de manera que se
cubran los costos del servicio y se mantenga la utilidad del prestatario
pactada o prevista en el contrato.
De Ud.
muy atentamente,
Dra. Magda
Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
ASESORA
MIRCH/mvc
Copia: Concejo Municipal de San José
Contraloría General de la República
Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos
Accesibilidad
