C-197-2004

14 de junio del 2004

 

 

Señor

Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Ministro del Ambiente y Energía

S. D.

 

Estimado Señor:

 

        Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DM-2215-03, de fecha 31 de octubre del 2003, mediante el cual solicita la reconsideración del dictamen de este Órgano Superior Consultivo, número C-319-2003 de 19 de octubre del 2003.

 

        De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por razones de fuerza mayor.

 

I.- Consideraciones previas.

 

El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano. Lo anterior en caso de que el consultante no esté de acuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno, bajo su entera responsabilidad, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano. Esa dispensa de acatamiento opera únicamente en casos excepcionales en los cuales esté empeñado el interés público, y la reconsideración - que como trámite previo es necesario solicitar- debe plantearse dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.

 

        En el caso que nos ocupa, no se  indica si la solicitud de reconsideración es planteada con el interés de obtener la dispensa de acatamiento del dictamen y tampoco si lo resuelto compromete el interés público. En todo caso, lo que sí es posible constatar, es que esa gestión fue presentada extemporáneamente, pues  el referido dictamen C-319-2003 de 9 de octubre del 2003, fue recibido por el órgano consultante el día 10 de octubre de ese mismo año. Y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, la fecha límite para solicitar la reconsideración del dictamen venció el día 22 de octubre siguiente. No obstante, como se ha indicado, el oficio de solicitud tiene fecha de 31 de octubre y fue presentado en esta Procuraduría el 04 de noviembre de ese año; día en que había transcurrido sobradamente el plazo aludido. En consecuencia, la presente solicitud resulta extemporánea; lo que nos impide darle el trámite en el artículo 6 de cita.

 

        No obstante lo expuesto, a sabiendas de que este órgano consultivo puede revisar “de oficio” sus propios dictámenes, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 inciso b) de la ley recién citada, y porque ha sido una costumbre administrativa proceder en ese sentido ante solicitudes de reconsideración presentadas fuera de plazo correspondiente, este Despacho estima conveniente dar curso, de oficio y no como gestión reconsiderativa, a su gestión; todo en aras de examinar y ponderar el mérito de una posible reconsideración oficiosa.

 

II.- Antecedentes.

 

Por oficio Nº DM-1726-03, de fecha 29 de agosto del año pasado, el Licenciado Allan Flores Moya, Ministro a.i. de Ambiente y Energía, solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo, a efecto de determinar la condición de funcionarios públicos o no de las personas que laboran para la Dirección de la Sociedad Civil, oficina adscrita a ese Ministerio, creada por decreto ejecutivo Nº 27485-MINAE, publicado en La Gaceta Nº 245 del 17 de diciembre de 1998, y que fueron contratados bajo la modalidad de “consultores”.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica, se adjuntan los oficios Nºs DAJ-D-015-03 de 6 de febrero y DAJ-274 de 27 de febrero, ambos del 2003; el primero de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el último de la Asesoría Legal del MINAE.

 

Mediante el pronunciamiento C-319-2003 de 9 de octubre del 2003, la Procuraduría General, luego de examinar las figuras del contrato de naturaleza laboral y del contrato de servicios profesionales, así como la estructuración orgánica del MINAE y las funciones continuas y permanentes, encomendadas a los empleados de la Dirección de la Sociedad Civil, concluye:

 

1.      De acuerdo al marco normativo que ampara la creación de la Oficina de la Sociedad Civil, ésta se encuentra contemplada como una Dirección adscrita al despacho del Señor Ministro de Ambiente y Energía, y cumple con fines de orden público.

2.      Las personas que laboran para la Dirección de la Sociedad Civil no ostentan la condición de servidores públicos, en virtud de que su reclutamiento obedeció a la utilización de una figura contractual improcedente en el supuesto específico, incumpliéndose con el procedimiento legalmente previsto para ingresar al Régimen de Servicio Civil y obtener la investidura de servidores públicos.

3.      Así, el Ministerio del Ambiente y Energía, debe tomar las previsiones necesarias para cumplir con el procedimiento ordinario de nombramiento de esos servidores, de modo que se atienda el precepto constitucional de comprobar la idoneidad de los servidores, para otorgarles el carácter de servidores regulares de la Administración. Mientras esto no ocurra, los funcionarios de la referida Dirección no pueden gozar de los reconocimientos salariales que corresponden a los servidores regulares, en virtud de estar involucrados sistemas de retribución salarial diferentes entre sí. Dadas las circunstancias reseñadas en el presente dictamen, el régimen que regula la prestación de sus servicios no es el mismo aplicable a los servidores regulares, encontrándose así dentro e la excepción expresamente establecida en el artículo 112-2 de la Ley General de la Administración Pública, norma que si bien establece, en principio, una igualdad de trato, autoriza la diferenciación cuando “la naturaleza de la situación indique lo contrario”.

           

III.- Fundamentos extrajurídicos de la solicitud de reconsideración.

           

En síntesis, la preocupación fundamental del señor Ministro del Ambiente y Energía es que, independientemente de las fuentes extraordinarias del financiamiento  por las que se cancelan los servicios prestados, su Cartera siempre ha considerado a los empleados de la Dirección de Sociedad Civil como parte de sus servidores, ya que sobre ellos se ejercen funciones propias de subordinación, al señalarles metas por alcanzar y las formas de ejecución de sus labores. Además, se indica que a través del Director de esa oficina, se coordinan importantes tareas que permiten vincular sectores de la sociedad civil a la toma de decisiones en materia ambiental, y se desarrollan importantes proyectos como la Bandera Ecológica, Comités de Vigilancia de Recursos Naturales, Agenda XXI ACOSA y el Consejo Nacional de Desarrollo Sostenible. Sin obviar que ese Ministerio es representado ante diversos organismos interinstitucionales por empleados de esa oficina. Por todo ello, el que se concluya que los servidores de la Dirección de Sociedad Civil no son funcionarios públicos, pone en una difícil situación la colaboración que está llamado a dar el MINAE para con esa oficina.

 

IV.- Análisis de lo planteado.

 

Es de advertir, por demás, que el oficio de mérito no contiene elementos jurídicos que puedan conducir a variar lo dictaminado por la Procuraduría bajo el número C-319-2003. No obstante, luego de un exhaustivo análisis del pronunciamiento en mención, estimamos que existen una serie de imprecisiones técnico conceptuales, atinentes a la acepción que se maneja del término “servidor público”, que deben ser corregidas, y que en todo caso, no modifican sustancialmente las conclusiones a las que se llegó en el citado pronunciamiento. Conviene también adicionar normativamente la exigencia aludida en el dictamen de comentario, sobre la debida aplicación del régimen estatutario en el caso del reclutamiento de los servidores o empleados de la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio del Ambiente y Energía.  

 

Comencemos por decir, que el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas es animado por un conjunto muy numeroso de personas físicas que en ellas trabajan, y dentro de este colectivo se pueden distinguir varios grupos.

 

Sin pretender agotar en forma exhaustiva sus categorías, podemos afirmar que algunas de estas personas han sido elegidas por elecciones populares o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes",  por estar investidos en funciones de índole esencialmente política con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas; no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria; se rigen principalmente por el derecho constitucional[1]; otros son designados con base en una relación ideológica de confianza; hay también empleados públicos[2] que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). Pero la mayor parte del personal que trabaja al servicio de las instituciones públicas lo hacen dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público –legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-.

 

Si bien todas las categorías anteriormente enunciadas caben en la amplia acepción de “servidores públicos” que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, son aquellos últimos empleados los que reciben el nombre de “funcionarios” y el conjunto de que forman parte puede denominarse, en sentido subjetivo, la “función pública”, cuyo régimen jurídico tradicionalmente se ha caracterizado porque las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo[3], sino que se determinan por normas objetivas, leyes y reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente dentro de ciertos límites constitucionales. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino “estatutaria”.

 

Es cierto que algunos tratadistas, ante cambios notorios operados en otros ordenamientos jurídicos y por la pérdida de fuerza de la teoría de las relaciones de especial sujeción, afirman que el régimen de los funcionarios y el de los empleados públicos cada vez se asemeja más; no obstante en nuestro medio la distinción entre ambas categorías se mantiene, y con ella, la existencia de un régimen jurídico específico de la función pública, al que nuestra Constitución Política dedica una breves pero significativas referencias (artículos 191 y 192), y lo instituye como opción preferente[4].

 

En definitiva, partiendo de la mencionada dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios y de los demás empleados o servidores públicos, aún vigente en nuestro medio, somos partidarios de que  no pueden reconocerse derechos (estabilidad en el puesto, a la carrera administrativa y otros referidos a beneficios económicos concernientes a la retribución salarial, por ejemplo) y demás ventajas de los funcionarios a aquellos otros que, como personal laboral o contratado, no lo son.

 

            Por otro lado, coincidimos plenamente con la afirmación hecha en el dictamen C-319-2003, de que ha existido una mala praxis en la determinación de los procedimientos de reclutamiento de personal de la Dirección de la Sociedad Civil.

 

Si bien hemos afirmado en otras oportunidades que el término “adscripción” no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo –lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos-, lo cierto es que la adscripción debe ser establecida por el legislador, quien fijará su grado y alcances; y en todo caso, puede derivar del análisis del resto del marco normativo que regula al órgano particular al cual hace referencia dicha adscripción (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-055-87 de 10 de marzo de 1987, C-015-95 de 16 de enero de 1995, C-041-95 de 7 de marzo de 1995 y C-250-2001 de 18 de setiembre del 2001).

 

En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término “adscrito” significa “pertenencia”, es decir, que la Dirección de la Sociedad Civil es un órgano o dependencia que se integra dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Ambiente y Energía; aspecto este último que determina el régimen jurídico de empleo aplicable a su personal.

 

Como es sabido, con posterioridad a la promulgación del Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas-, en el ámbito de la Administración Pública Central se fueron creando algunos “órganos-persona”, regularmente adscritos a los Ministerios y a los que se dotó de algún grado de desconcentración (Véanse al respecto, entre otros, a JINESTA LOBO, Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I (Parte General), Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín, Colombia, 2002, p. 104, y MURILLO, Mauro. “La figura del órgano-persona en la organización pública costarricense”, en “Ensayos de Derecho Público”, San José, EUNED, 1988, p. 145-149); lo cual vino a complicar más las relaciones interorgánicas respecto del ente de pertenencia.

 

En lo que respecta al régimen de empleo aplicable a estos “órganos- persona”, con miras a garantizar, de manera eficiente, los principios constitucionales que configuran el régimen estatutario –que según el constituyente cubren a todos los servidores al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados (resolución Nº 1119-90 op. cit.)-, se promulgó el artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público; el cual, en lo conducente dice:

 

“...Las juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal, siguiendo los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil ...”

 

            Según lo ha determinado este Órgano Asesor, el contenido de la norma trascrita es claro: “pues cuando se establece que, para la contratación del personal común deben las entidades, allí señaladas, seguir los procedimientos que utiliza la entidad rectora del Servicio Civil, se está refiriendo a las relaciones de trabajo puras y simples, constituidas éstas, por los tres elementos fundamentales que las caracterizan, a saber, prestación del servicio, salario, y subordinación, siendo este último elemento el que en definitiva determina el ligamen de empleo, entre el Estado y sus servidores. Es decir, los funcionarios corrientes de las juntas, consejos, organizaciones adscritas o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deben someterse a los mecanismos de idoneidad y estabilidad que para los cargos bajo el régimen del Estatuto de Servicio Civil se aplican, en cumplimiento del artículo 192 constitucional”. (dictamen C-071-98 de 20 de abril de 1998).

 

Como es obvio, la discrecionalidad conferida para determinar los puestos reservados a funcionarios y los de posible desempeño por empleados contratados, se restringió; la Administración no es libre para determinarlo; todo nombramiento debe ajustarse al interés público y respetar el régimen de mérito y capacidad del Servicio Civil.

 

            En consecuencia, para la contratación del personal “regular” o “común” de juntas, consejos, “organizaciones adscritas”, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deberán seguirse los procedimientos establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, para asegurar así los principios constitucionales de idoneidad y estabilidad en el empleo.

 

            Recuérdese que la propia Sala Constitucional ha sostenido que “La Constitución exige para el ingreso al Servicio Civil idoneidad comprobada y el desempeño de la función pública, requiere, además, eficiencia. El primero de estos dos principios significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande. El segundo significa no sólo la realización de los cometidos públicos (“eficacia”, como se entiende en la Ciencia de la administración), sino también, llevarlos a cabo de la mejor manera (buena calidad y menores o mínimos costos, por ejemplo).” (Resolución Nº 140-93 op. cit.).

 

Así las cosas, en el caso específico de la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio de Ambiente y Energía, de conformidad con lo previsto en los decretos ejecutivos Nºs 27485 de 13 de octubre de 1998 y 30077 de 21 de diciembre del 2001, es criterio de este Despacho que su personal vendría a constituirse indudablemente en el personal “regular” o “común” -ya sea técnico o profesional-, necesario para el cumplimiento de sus funciones; y como tal, por así disponerlo el citado numeral 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, será el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo- el que determine tanto su selección y reclutamiento, como las demás vicisitudes propias de dicha relación de empleo público.

           

Insistimos que es evidente que el funcionamiento del Estado depende en muy buena medida del acierto con que se regule el régimen jurídico del empleo público y de su efectiva aplicación.

 

De lo expuesto, no observa este Despacho que en el dictamen C-319-2003 que se pide reconsiderar, se haya dado un análisis equivocado del asunto en cuestión, salvo las imprecisiones anteriormente corregidas.

 

Conclusión

 

Por lo antes expuesto, es criterio de este Órgano Consultivo que no se han formulado argumentos que determinen la necesidad de modificar el criterio vertido en el dictamen C-319-2003 de 9 de octubre del 2003, el cual se procede a ratificar, excepto en lo atinente a la conclusión enunciada con el número 2, que se modifica en lo conducente; esto bajo el entendido de que si bien los empleados de la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio de Ambiente y Energía, contratados actualmente por consultorías, caben en la amplia acepción de “servidores públicos” que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, no son “funcionarios públicos”, y por ende, no les resulta aplicable régimen jurídico del empleo público.

 

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

 

LGBH/gvv

 

___________________________

[1]           Véanse al respecto, los pronunciamientos C-037-90 del 12 de marzo de 1990, C-216-2001 de 6 de agosto de 2001 y C- 011-2002 de 10 de enero de 2002.

[2]              El concepto de “empleado público” es más amplio que el de “funcionario”, pues comprende también a profesionales vinculados  a la Administración por un contrato laboral o excepcionalmente de otro tipo. Véase al respecto, SÁNCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 75.

[3]              Aunque hoy gana terreno la negociación colectiva entre la Administración y varios empleados, previa aprobación de las normas que regulan esas relaciones.

[4]              Tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades, si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general. (O.J.- OJ-066-2001, de 8 de junio del 2001; situación que ha sido ampliamente reconocida por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; remito, entre otras, a la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990).

En efecto, con vista del artículo 192 constitucional es obvio que en la mente del constituyente originario estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen estatutario. Y por ello, se admiten como puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, los que la propia Constitución Política o  el Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas- u otras leyes ordinarias determinen de manera expresa (Sobre el tema, remito entre otras, a las resoluciones Nºs 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993 y 7598-94 de 23 de diciembre de 1994, ambas de la Sala Constitucional).

 

C-197-2004
 
DIFERENCIACIÓN DE CONCEPTOS DE SERVIDOR O EMPLEADO PÚBLICO Y FUNCIONARIO PÚBLICO. LEY DE EQUILIBRIO FINANCIERO Y LA OBLIGACIÓN DE QUE ÓRGANOS ADSCRITOS A MINISTERIOS CONTRATEN PERSONAL CON BASE EN LAS NORMAS Y PRINCIPIO ESTATUTARIOS.
 
        Por oficio DM-2215-03, de fecha 31 de octubre del 2003, se solicita la reconsideración del dictamen de este Órgano Superior Consultivo, número C-319-2003 de 19 de octubre del 2003.
 
        El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador, mediante dictamen C-197-2004, una vez estudiados exhaustivamente los antecedentes del caso, estima que la gestión formulada resulta extemporánea y pese a que el oficio de mérito no contiene elementos jurídicos que puedan conducir a variar lo dictaminado por la Procuraduría bajo el número C-319-2003, considera oportuno indicar que existen una serie de imprecisiones técnico conceptuales, atinentes a la acepción que se maneja del término “servidor público”, que deben ser corregidas, pero que en todo caso, no modifican sustancialmente las conclusiones a las que se llegó en el citado pronunciamiento. Señala que conviene también adicionar normativamente –remitiendo a la Ley de Equilibrio Financiero- la exigencia aludida en el dictamen de comentario, sobre la debida aplicación del régimen estatutario en el caso del reclutamiento de los servidores o empleados de la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio del Ambiente y Energía. Por consiguiente, una vez hechas las acotaciones reseñadas, concluye:
 
“(...) es criterio de este Órgano Consultivo que no se han formulado argumentos que determinen la necesidad de modificar el criterio vertido en el dictamen C-319-2003 de 9 de octubre del 2003, el cual se procede a ratificar, excepto en lo atinente a la conclusión enunciada con el número 2, que se modifica en lo conducente; esto bajo el entendido de que si bien los empleados de la Dirección de la Sociedad Civil del Ministerio de Ambiente y Energía, contratados actualmente por consultorías, caben en la amplia acepción de “servidores públicos” que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, no son “funcionarios públicos”, y por ende, no les resulta aplicable régimen jurídico del empleo público.”