Dictamen : 159 - del 25/05/2004

C-159-2004

San José, 25 de mayo del 2004

Licenciada

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal de La Unión

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio de fecha 17 de julio del 2003, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio del 2002).

Nos indica que en la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión trabajan la auditora interna y dos funcionarias más. De estas últimas, una desempeña el cargo de auxiliar de auditoría I, cuyo requisito académico es contar con el título de técnico medio en contabilidad y preparación en el área de auditoría; y la otra se desempeña como profesional I en auditoría, y su puesto tiene como requisito contar con un bachillerato universitario en contaduría pública. Manifiesta que para acceder a los cargos citados no se solicita la incorporación al colegio profesional respectivo, pero que por el título y la preparación equivalente que ostentan las servidoras, podrían ejercer funciones atinentes a su formación académica fuera de su jornada de trabajo.

Agrega que ha recibido distintas respuestas en punto a si dichas funcionarias están afectas a la prohibición para el ejercicio profesional privado prevista en el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que nos plantea las siguientes consultas: “a. ¿Está sujeto el personal subalterno de la Auditoría Interna de esta Municipalidad a las prohibiciones que se señalan en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, aún cuando no se les pague el rubro por concepto de prohibición?.- b. En vista de que se procedió con el pago de la prohibición únicamente para dos funcionarias de la auditoría interna, ¿podría la otra compañera que también desempeña funciones atinentes a la Auditoría Interna, trabajar para otros patronos del cantón o fuera de éste en su tiempo libre?.- ¿Qué requisitos fuera de los ya señalados en el Manual de Puestos de la Municipalidad, debe ostentar el personal de auditoría para gozar de dicha compensación económica de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Control Interno?”.

I.- RESPECTO A LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, se ha referido a la improcedencia de emitir dictámenes vinculantes cuando la consulta verse sobre un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C‑194‑94, del 15 de diciembre de 1994, se dijo:

“... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios [...] Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público". (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

De la lectura de la consulta que se nos plantea, es claro que la gestión tiene como propósito resolver el caso concreto de las personas que ocupan, en la Municipalidad de la Unión, las plazas de auxiliar de auditoría I, y de profesional I en auditoría. Específicamente, se nos consulta -de manera indirecta- si esas personas están sujetas a la prohibición para el ejercicio privado de su profesión y si tienen derecho o no al pago de la compensación económica respectiva. Así, si este Despacho emite un pronunciamiento vinculante sobre el asunto, estaríamos sustituyendo la voluntad de la Administración activa respecto a la resolución de ese caso concreto.

Por ello, y a pesar de que -en principio- deberíamos abstenernos de emitir criterio en este caso, nos pronunciaremos sobre la consulta planteada, con la advertencia de que lo haremos en términos generales.

II.- SOBRE LAS CONSULTAS CONCRETAS QUE SE NOS PLANTEAN:

Seguidamente daremos respuesta a cada una de las interrogantes que se nos formulan en el mismo orden en que nos fueron planteadas:

“a. ¿Está sujeto el personal subalterno de la Auditoría Interna de esta Municipalidad a las prohibiciones que se señalan en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, aún cuando no se les pague el rubro por concepto de prohibición?”.

La sujeción del personal subalterno de la auditoría de la Municipalidad de La Unión a la prohibición prevista en el artículo 34 inciso c) de la ley General de Control Interno depende, en cada caso concreto, del cumplimiento de los requisitos previstos en esa disposición y en la jurisprudencia que la informa.

Ya esta Procuraduría ha indicado que para estar afecto a la prohibición de cita es necesario que entre las funciones del servidor se encuentre realizar tareas propias de auditoría interna. Respecto a quién debe definir si se realizan o no ese tipo de funciones, hemos indicado lo siguiente:

“… definir lo que debe entenderse por auditoría interna, así como los funcionarios que participan en esa actividad, es una competencia que debe ser ejercida por la Contraloría General de la República y no por esta Procuraduría. Ello porque la Contraloría, según los artículos 1° y 12 de su Ley Orgánica, es el “órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores”; de ahí que esta Procuraduría no pueda pronunciarse de manera vinculante sobre el punto en consulta, sin invadir la competencia prevalente que en ese campo tiene el Órgano Contralor.

Ciertamente, esta Procuraduría ha dictaminado que los funcionarios de las auditorías internas sólo están afectos a la prohibición que se analiza si aparte de cumplir otros requisitos, realizan labores sustantivas de auditoría interna; sin embargo, precisar cuáles son esas labores, corresponde -como ya se explicó- a la Contraloría General de la República.” (C- 284-2003 del 25 de setiembre del 2003).

En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal. Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél.

Si los servidores subalternos de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión cumplen esos requisitos, estarían afectos a la prohibición prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que deben abstenerse de ejercer privadamente su profesión. Como consecuencia de ello, la Municipalidad debe cancelar la compensación económica respectiva.

Ahora bien, en caso de que el patrono se niegue a cancelar dicha compensación, el servidor podrá hacer uso de los recursos administrativos y judiciales previstos en el ordenamiento jurídico para exigir su pago, instancias donde se dilucidará si cumple los requisitos pertinentes.

“b. En vista de que se procedió con el pago de la prohibición únicamente para dos funcionarias de la auditoría interna, ¿podría la otra compañera que también desempeña funciones atinentes a la Auditoría Interna, trabajar para otros patronos del cantón o fuera de éste en su tiempo libre?”.

La prohibición para el ejercicio profesional privado es una restricción impuesta por ley, en perjuicio de personas que reúnan las características dispuestas en la norma. Por ello, si un servidor considera que en su caso convergen esas características, debe abstenerse de ejercer liberalmente su profesión, aunque no se le esté cancelando la compensación respectiva. Para el pago de esta última -como ya indicamos- el servidor interesado puede plantear los reclamos administrativos o las acciones judiciales que estén a su alcance. Si el servidor ejerce privadamente su profesión a pesar de considerar que tiene prohibición para ello, no estaría en posibilidad de cobrar a futuro la compensación respectiva, aparte de que podría ser objeto de algún tipo de responsabilidad disciplinaria.

Cabe hacer notar que aun en los casos en los cuales un servidor público puede ejercer privadamente su profesión (por no encontrarse bajo los supuestos de una norma que lo prohibe, o por no haberse acogido al régimen de dedicación exclusiva) ese ejercicio privado no es irrestricto. El servidor público, por esa sola condición, debe abstenerse de realizar cualquier tipo de labor privada cuando ésta implique un conflicto entre los intereses públicos y los privados, o bien, cuando ese trabajo comprometa su deber de objetividad. Se trata ya no de una prohibición para el ejercicio privado de la profesión, sino de una incompatibilidad para aceptar ciertos trabajos específicos.

La diferencia entre la prohibición y las incompatibilidades relacionadas con el ejercicio de otro trabajo, ha sido puesta de manifiesto por esta Procuraduría en los siguientes términos:

“…el régimen de prohibición (al menos en lo que se refiere al ejercicio liberal de la profesión) impide a quien está sujeto a él, dedicarse a cualquier tipo de actividad profesional, sea que ésta última presente o no algún conflicto de intereses con el cargo público que desempeña. Las incompatibilidades, por su parte, inhiben al servidor -por razones éticas- para prestar servicios profesionales privados en aquellos asuntos específicos en los cuales sí existe ese conflicto de intereses. La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión lleva consigo, por lo general, el pago de una compensación económica que tiende a indemnizar el perjuicio que tal restricción causa al servidor. Las incompatibilidades en cambio, se fundamentan en un deber moral de objetividad e imparcialidad que debe ser respetado por todo funcionario público, sin que ello justifique el pago de indemnización económica alguna.”

La Sala Constitucional también se ha referido al tema al indicar:

“Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tienden a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-. (…) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado.” (Sala Constitucional, sentencia N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995).

De conformidad con lo expuesto, para que un servidor de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión pueda “trabajar para otros patronos del cantón o fuera de éste en su tiempo libre” se requiere que no esté afecto a una prohibición para el ejercicio profesional privado, que no se encuentre bajo el régimen dedicación exclusiva, y que no esté bajo los supuestos de alguna incompatibilidad específica.

“c. ¿Qué requisitos fuera de los ya señalados en el Manual de Puestos de la Municipalidad, debe ostentar el personal de auditoría para gozar de dicha compensación económica de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Control Interno?”.

Este Órgano Asesor desconoce los requisitos que exige el manual de puestos de la Municipalidad de La Unión para ocupar una plaza en su auditoría interna. No obstante, como ya indicamos al contestar la primera pregunta que se nos plantea, los requisitos para considerar a una persona afecta a la prohibición prevista en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno son: ocupar un puesto cuyas tareas exijan el ejercicio de funciones de auditoría interna; y estar habilitado para el ejercicio de una profesión liberal.

El servidor público que se encuentre en la situación descrita tiene derecho a que se le cancele, a título de compensación económica por la restricción para el ejercicio privado de su profesión, un 65% adicional sobre su salario base, en los términos en que lo dispone el artículo 34 párrafo último de la Ley General de Control Interno.

De la señora auditora municipal de la Municipalidad de La Unión, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR

JMM/Sylvia A.