Dictamen : 202 - del 16/12/1996

C-202-96

San José, 16 de diciembre de 1996

Sr.

Lic. José Luis Araya Alpízar

Director General de Presupuesto Nacional

Ministerio de Hacienda

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 745 de 4 de noviembre último, recibido el 7 del mismo mes, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría en relación con "las atribuciones de la Defensoría de los Habitantes para que, por medio de Acuerdos -Reglamentos dictados por el Defensor de los Habitantes, se fije el salario para los funcionarios de la Dependencia, se establezca el pago de la prohibición y sus porcentajes, otros beneficios salariales, así como la adopción de la escala salarial de la Asamblea Legislativa".

Se adjuntó el informe de la Asesoría Legal en orden a la "equiparación" de la Escala Salarial de la Defensoría de los Habitantes con la de la Asamblea Legislativa. En dicho informe se señala que la Defensoría de los Habitantes es un órgano adscrito de la Asamblea Legislativa, que goza de independencia funcional, administrativa y de criterio. La Asamblea toma las providencias necesarias para el buen funcionamiento de la Defensoría y su financiamiento está incluido en el presupuesto de ese Poder. Agrega la Asesoría que del resto de la ley no se puede inferir el otorgamiento de potestades especiales, excepción hecha de las que debe ejercer en el cumplimiento de sus funciones. En ese sentido, se afirma que la independencia es aquella que puede tener para el desempeño de sus funciones propias. No obstante lo cual, se afirma, la Defensoría actúa como si estuviera investida de autonomía de Gobierno, por lo que ha emitido acuerdos bajo el disfraz de reglamentos, arrogándose funciones que no le corresponden y violando el principio de legalidad, ya que realiza acciones no autorizadas por el ordenamiento por versar sobre materia de reserva de ley. Como ejemplo, se cita el establecimiento del pago de la prohibición por el no ejercicio de la profesión; pago de sobresueldos hasta de un 30 % sobre el salario base. Se añade que estas actuaciones tienen incidencia en los recursos presupuestarios, sobre los cuales la Dirección General de Presupuesto ejerce un control jurídico, contable, económico y financiero. Ello por cuanto se estarían realizando pagos con cargo al Presupuesto Nacional que no cuentan con adecuada base legal.

En lo que se refiere a la equiparación de la escala salarial, se señala la ilegalidad del acuerdo en que se sustenta: un "Acuerdo-Reglamento". Se agrega que la potestad reglamentaria de la ley no le ha sido atribuida a la Defensoría, no obstante lo cual emite reglamentos de esa naturaleza. Se señala que el artículo 4 de la Ley de Salarios de la Administración Pública establece una escala de sueldos que rige para todo el Sector Público, por lo que la Defensoría está inhibida para sustraerse de ella por medio de reglamentos. Se concluye indicando que ese criterio es aplicable en lo que se refiere al pago de prohibición y sobresueldos a través de reglamentos emitidos por la Defensoría.

Mediante oficio del 11 de noviembre siguiente, se dio audiencia al Defensor de los Habitantes para que se refiriera a los alcances de la consulta formulada por la Dirección de Presupuesto. En oficio N. DH-411-96 de 22 del mismo mes, la Defensoría contesta la audiencia de mérito. Al efecto, se señala que la Dirección General de Presupuesto Nacional consulta aspectos que no fueron analizados en el dictamen de su Asesoría Jurídica, el cual -en su criterio- se refirió "tan sólo a uno" de los cuatro aspectos incluidos en la consulta formulada. Luego, se afirma que la consulta planteada por Presupuesto Nacional no se refiere a aspectos propios de su competencia, sin que se acredite la relación de las competencias de la Defensoría "con el control contable, económico y financiero que corresponde realizar a esa dependencia gubernamental en materia de presupuesto". Por lo que estima que hay un reconocimiento implícito de la ausencia de relación con las competencias propias de Presupuesto. Se agrega que la consulta se refiere a los Acuerdos Ns. 189-DH y 194-DH, los que modifican los salarios de los funcionarios de la Defensoría en orden al ajuste por costo de vida y a una equiparación de la Escala Salarial con la de la Asamblea Legislativa, ambas con vigencia a partir del 1º de julio de 1996. Acuerdos que fueron comunicados por la Defensoría con el objeto de dotarlos del contenido presupuestario necesario para su ejecución. En ese sentido, transcribe el Acuerdo N. 194-DH por medio del cual se modifica la escala de salarios, por lo que se considera que se está ante una consulta relativa a un caso concreto según el dictamen C-138-96, aparte de que podría considerarse que se está ante un ámbito de competencia propio de la Contraloría, según los criterios expresados por ese Órgano en oficio N. 3017-DAJ-95 de la Dirección General de Asuntos Jurídicos. Por lo cual estima la Defensoría que "el objeto de la consulta versará más bien -a nivel general- acerca de la competencia de la Defensoría de los Habitantes y la independencia funcional y administrativa que le corresponde como órgano adscrito al Poder Legislativo...". Aspecto que -en su criterio- permitirá concluir en la incompetencia de la Dirección Nacional de Presupuesto para intervenir o limitar las competencias y atribuciones de la Defensoría. De seguido, el informe hace referencia a la creación y objeto de ese órgano de control de legalidad y a la necesidad de contar con independencia funcional, administrativa y de criterio. Se hacen algunas referencias en orden a la adscripción, incluida la afirmación de que "su adscripción a un Poder del Estado -el Poder Legislativo- y no a un órgano" (sic), "la coloca en una situación de independencia de gobierno y administración similar a la que posee la Contraloría General de la República como órgano del Poder Legislativo. Se añade que ambas instituciones cuentan con características comunes en su relación con el máximo órgano del Poder Legislativo -la Asamblea Legislativa- pues colaboran con el Parlamento realizando funciones de control que resultan exclusivas en relación con el resto de las instituciones y poderes de la República...". Agrega que los artículos 29 de su Ley de Creación y 61 del Reglamento Ejecutivo desvirtúan las tesis expuestas por la Dirección de Presupuesto. Agrega, además, que la Defensoría "no sólo cuenta con personalidad jurídica propia..." (sic) sino que también tiene legitimación procesal.

En cuanto al margen de independencia con que cuenta la Defensoría, considera que ésta deriva de dos fuentes complementarias: 1) el contenido y alcance que le da el ordenamiento jurídico aplicable al concepto de "adscripción" con que la ley define a la Defensoría y 2) la circunstancia de que está adscrita al Poder Legislativo. Aspecto en el cual considera que adquiere relevancia la independencia constitucional entre los tres Poderes, en especial en materia de salarios. Agrega que en virtud del voto N. 550-91 de la Sala Constitucional, la Dirección General de Presupuesto Nacional ha dado trámite a actos del Directorio de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General en materia salarial. Se hace referencia a una nota periodística aparecida en "Al Día" del 25 de julio del presente año, según al cual la Dirección de Presupuesto reconoció la competencia del Poder Judicial para incrementar los salarios de sus empleados. Por lo que estiman que la Defensoría de los Habitantes como órgano adscrito al Poder Legislativo con plena independencia funcional, administrativa y de criterio tiene potestad para decidir todo lo relacionado con el régimen de remuneraciones de ese órgano. En cuanto a lo alegado por la Asesoría Jurídica de Presupuesto en orden a la potestad reglamentaria, se afirma que es parcial y poco afortunado porque sólo describe la emisión de reglamentos ejecutivos, sin que se reconozca la potestad de los órganos públicos de dictar reglamentos autónomos de organización y de servicio que les permitan alcanzar los fines que le atribuye el ordenamiento jurídico. Se agrega que ha sido en ejercicio de esa potestad autorreguladora y de la independencia funcional y administrativa que se han dictado el Reglamento Autónomo de Organización, el Reglamento Autónomo de Servicio, el Reglamento de Salarios de la Defensoría de los Habitantes de la República y el Reglamento para el Reconocimiento de la Carrera Profesional, instrumentos similares a otros emitidos por la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República y la Corte Suprema de Justicia. En cuanto al acuerdo de modificación de la escala salarial, se afirma que su objeto es modificar la escala salarial que había establecido anteriormente el Reglamento de salarios, lo que afectó los aumentos anuales correspondientes a cada clase de puesto. Aclara que no se trata de una equiparación que hace la Defensoría de su escala salarial con la de la Asamblea, aunque sí se motiva en que en que la escala de la Defensoría se encuentra muy por debajo de las escalas salariales del resto de instituciones del Poder Legislativo. Se afirma, además, que la Ley de Salarios de la Administración Pública sólo rige para las clases de puestos que se encuentran clasificados bajo el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil. En orden a la violación del principio de legalidad, se apunta que la Asesoría Jurídica de Presupuesto parte de un concepto restringido de la legalidad en tanto que hoy se ha desarrollado "la noción de bloque de legalidad, el cual permite considerar que –a diferencia de una aplicación restrictiva del principio de legalidad clásico- las instituciones públicas están autorizadas a realizar todos aquellos actos y actividades que resulten necesarias para cumplir con el cometido que les asigna la ley". Se agrega que la posibilidad de dictar acuerdos que establezcan o modifiquen las escalas salariales en los entes que no se encuentren cubiertos por el régimen del Servicio Civil se encuentra reconocido en los dictámenes de la Contraloría General de la República en ejercicio de su competencia exclusiva de interpretación de las disposiciones legales y constitucionales sobre fiscalización de la Hacienda Pública. Se deja evacuada la audiencia, concluyendo con la frase "en el entendido de que un pronunciamiento de ese despacho permitirá establecer en forma definitiva la imposibilidad que tiene el órgano consultante para intervenir o limitar las competencias y atribuciones de la Defensoría de los Habitantes de la República".

De acuerdo con lo reseñado, la Defensoría deriva su competencia en materia salarial de una situación de "igualdad" con los órganos del Poder Legislativo, de la independencia que le reconoce el artículo 2º de su Ley Orgánica y de la concepción que aduce del principio de legalidad. Aspectos a los cuales nos referiremos.

Sin embargo, de previo a entrar en el análisis de esos elementos, interesa referirse a la competencia de este Órgano Consultivo. Competencia que implícitamente la Defensoría cuestiona a lo largo de su escrito. Pues bien, la Dirección de Presupuesto Nacional ha consultado respecto de la competencia de la Defensoría para fijar el salario de los funcionarios de ese órgano y establecer otros beneficios de naturaleza salarial. Dicha consulta está dentro del ámbito competencial de la Procuraduría, tal como éste es definido por los artículos 2 y 3 de su Ley Orgánica. Por otra parte, puesto que la consulta está referida a la competencia no puede considerarse relativa a un caso concreto, de manera que el dictamen que se emita no implica sustitución alguna de la Administración activa. Por consiguiente, las conclusiones del dictamen N. 138-96 de 26 de agosto del presente año, no son de aplicación en el presente caso. En efecto, no se está en presencia de un caso concreto sino de la determinación de la existencia de una competencia legal para actuar. No se está solicitando el criterio de la Procuraduría en torno a la procedencia de reclamos presentados por los servidores y a la legalidad de una decisión tomada por la Administración activa, como era el supuesto bajo el que se emitió el dictamen C-138-96; aparte de que la determinación del significado y alcances de una norma jurídica no significa resolución de casos concretos.

Independientemente de lo expuesto, en relación con el último párrafo del escrito de la Defensoría, procede reafirmar que los criterios que en el ámbito de su competencia emite la Procuraduría se fundan en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes y se emiten de conformidad con la independencia funcional, administrativa y de criterio que ese mismo ordenamiento garantiza a la Procuraduría.

I-. LA NATURALEZA DE LA DEFENSORIA

De previo a analizar si la Defensoría de los Habitantes goza, en virtud de la ley, de una potestad para regular la material salarial de sus funcionarios, es preciso aclarar algunos aspectos en torno a la naturaleza jurídica de ese Órgano y a la posición institucional que ocupa.

A-. LA DEFENSORIA ES UN ORGANO DESCONCENTRADO

En el informe que presenta la Defensoría de los Habitantes se hacen afirmaciones que evidencian una confusión en torno a conceptos propios de organización administrativa. Entre éstos, se afirma que la Defensoría es un órgano pero que es un órgano que no está adscrito "a un órgano", sino adscrito "a un Poder del Estado". Pero más adelante se afirma que la Defensoría "cuenta con personalidad jurídica propia". Es decir, se afirma que la Defensoría es tanto órgano como persona jurídica.

Cuando el ordenamiento atribuye a una organización la condición de persona jurídica, la establece como un centro último de poderes y de deberes jurídicos. Es por ello que la personalidad jurídica, unida al carácter exclusivo y excluyente de la competencia descentralizada, son los elementos distintivos de la descentralización administrativa y, por ende, del ente descentralizado. Esa personalidad atribuye al ente una serie de deberes y derechos en forma independiente, justifica su autonomía patrimonial y marca la relación con el Estado: una relación de confianza, de tutela administrativa. Se sigue de lo anterior que, en principio, un órgano no es persona jurídica.

En orden a la atribución de la personalidad a los entes públicos, esa cualidad está determinada por la ley de creación. Es decir, la personalidad jurídica debe derivar de la ley, lo que significa que un ente u órgano carece de competencia para atribuirse esa calidad y definir su propia naturaleza jurídica. Máxime si de esa calificación pretende derivar consecuencias respecto del régimen jurídico aplicable a su funcionamiento. Dispone el artículo 33 del Código Civil:

"La existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley.

El Estado es de pleno derecho persona jurídica".

Del examen del ordenamiento, se deriva en forma indubitable que no fue intención del legislador el crear la Defensoría de los Habitantes como persona jurídica. Por el contrario, se le creó como un órgano más del Estado, "adscrito" al Poder Legislativo. En tanto órgano, los poderes y deberes que le han sido reconocidos a la Defensoría no le son imputables en último término ni son definitivos, sino que están referidos al Estado: el órgano es un medio para trasladar conductas y efectos jurídicos a la persona jurídica, que en este caso no es otra que el Estado. Por consiguiente, la Defensoría es un órgano más de la persona jurídica Estado. Consecuentemente, carece de todo fundamento jurídico la afirmación de que goza de personalidad jurídica.

Ahora bien, cabría plantear qué clase de órgano es la Defensoría. Según el artículo 2º de su Ley de creación es un órgano que está "adscrito" al Poder Legislativo. Como esta Procuraduría ha tenido oportunidad de señalar en reiteradas ocasiones a partir del dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987, el término "adscrito" carece de significado jurídico propio. Su utilización ha estado marcada por la necesidad de establecer una relación estrecha de un organismo público, ente u órgano, con el Poder Ejecutivo. No obstante que desde el punto de vista estrictamente jurídico no puede considerarse que "el carácter de adscrito" atribuya una mayor o menor libertad de acción al organismo al que se le aplique, sí puede señalarse que en relación con órganos, ese "carácter" señala una pertenencia: puede, así, afirmarse que el órgano "adscrito" es un órgano del sujeto al cual se adscribe. Lo cual es importante a fin de determinar a qué órgano corresponden las competencias no desconcentradas en el "adscrito".

Se ha indicado que la Defensoría es un órgano desconcentrado.

No obstante, si se parte del concepto jurídico de desconcentración, habría que considerar que no es correcto utilizar ese término para referirse a la Defensoría, particularmente si se considera su integración al Poder Legislativo. En este contexto, resulta evidente que no podría entenderse que la Asamblea Legislativa ha transferido parte de sus competencias de control a un órgano creado por ella, de forma que exista imposibilidad jurídica -salvo los casos de avocación o recurso jerárquico- de conocer de la competencia desconcentrada. Por el contrario, en razón de la naturaleza y función propia del Parlamento, debe siempre interpretarse en favor de la posibilidad de que ejerza su control sobre cualquier punto o aspecto que considere necesario, aun sobre aquéllos acerca de los cuales la Defensoría investiga. Simplemente, es propio de la naturaleza del Parlamento controlar al Ejecutivo y a la Administración Pública. En consecuencia, la asignación de competencias presente en la Ley N. 7319 de 17 de noviembre de 1992 no puede ser comprendida como una transferencia de competencias de la Asamblea Legislativa en la Defensoría de los Habitantes. Antes bien, éste es un órgano, un brazo de ésta en el ejercicio de sus competencias parlamentarias, tal como algunos diputados manifestaron al crear el órgano.

B-. LA DEFENSORIA NO ES ORGANO CONSTITUCIONAL

Se sostiene que la Defensoría pertenece a un Poder y no a un órgano. Al respecto, es necesario recordar que los Poderes del Estado son órganos del Estado. Más específicamente, son órganos de órganos. De modo que la circunstancia de que un órgano sea un Poder no le cambia la naturaleza orgánica correspondiente: sigue siendo un órgano sin personalidad jurídica. La cualidad especial que ostenta cada Poder deriva de su condición de órgano supremo y esencial para la vida institucional del país. Y este hecho está determinado por la consagración como órgano constitucional.

Se afirma que la Defensoría no es cualquier órgano sino un órgano de un Poder. Pero esa pertenencia no significa que ese órgano pueda ostentar una cualidad especial en orden al resto de órganos de la Administración Pública. Máxime si no se está ante el órgano que resume la esencia de la función correspondiente al Poder; sea, en este caso, la función legiferante (sic) y contralora a cargo del Plenario Legislativo y de las Comisiones Legislativas Plenas. Es decir, la circunstancia de que se pertenezca a un Poder no determina que, por ese solo hecho, pueda considerarse que el órgano adquiera la condición de órgano constitucional propia de un Poder. Esa cualidad sólo podría adquirirse por expresa disposición de una norma constitucional.

Recordemos que la sola mención del órgano en la Constitución no determina el carácter de órgano constitucional. En efecto, los órganos no esenciales para la existencia del Estado previstos por la norma constitucional, tienen relevancia constitucional, lo que significa una garantía para su existencia y funcionamiento en la medida en que sólo una reforma constitucional podría suprimirlos o modificarlos. Esa circunstancia no faculta, sin embargo, a confundirlos con los órganos constitucionales. El Derecho Constitucional y el Administrativo diferencian claramente entre órganos constitucionales y órganos con relevancia constitucional. Los primeros:

"...son indispensables, esenciales, en la organización del Estado, y que se encuentran entre sí en una relación de independencia, por ser iguales. Esenciales, de acuerdo a la calificación de la misma Constitución, que los crea, la que se deduce en realidad del carácter de independencia que se les concede. Independientes, en tanto la relación entre ellos es de "pesos y contrapesos". Órganos de relevancia constitucional serían aquellos creados en la Constitución; no tienen la garantía de independencia sino sólo la de una competencia exclusiva. Son constitucionales los Poderes, la Contraloría General de la República y el Tribunal Supremo de Elecciones. Son de relevancia constitucional los órganos administrativos desconcentrados...". M. MURILLO. "La descentralización administrativa en la Constitución Política", Derecho Constitucional Costarricense, Editorial Juricentro, 1983, pp. 269- 270.

La diferencia se clarifica con ejemplos: la Constitución crea diversos órganos del Poder Ejecutivo, como la Tesorería Nacional, el propio Departamento de Presupuesto Nacional, el Consejo Nacional de Salarios, lo que da relevancia constitucional a esos órganos -que dicho sea de paso, son también órganos de desconcentración máxima de un Poder, pero a diferencia de la Defensoría son creados directamente por la Constitución, que les da sus atribuciones-. Pero eso no significa que alguno de esos órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo esté en igualdad de condición que el Poder Ejecutivo, en estricto sentido, que el Presidente o los Ministros y mucho menos, que estén en relación de independencia con los otros Poderes. Su relación con los Supremos Poderes no es de independencia porque ésta solo se da entre los Poderes y los órganos constitucionales. Se comprende que si esto es así en tratándose de órganos desconcentrados con relevancia constitucional, debe serlo con mayor razón en caso de órganos cuya creación y funcionamiento no dimana de la Constitución Política, sino que son simples órganos creados por la ley. De modo que una correcta aplicación de los principios de Derecho Constitucional y Administrativo debe llevar a distinguir siempre entre el órgano constitucional, aquél con relevancia constitucional y demás órganos integrantes de los Supremos Poderes.

Lo anterior es de principio y puesto que la Constitución no contiene previsión alguna respecto de la Defensoría, no puede considerarse tampoco órgano de relevancia constitucional, aún cuando se considere que las funciones que desempeña sean importantes. Mucho menos podría considerársele órgano constitucional. Por consiguiente, no puede pretenderse una identidad de régimen jurídico con los órganos constitucionales. Concretamente, Poder Legislativo y Contraloría General de la República, órganos esenciales para el funcionamiento del Estado, cuya organización suprema y competencia tienen su fuente directa en la Constitución. Se sigue de lo anterior, además, que carece de fundamento la afirmación según la cual la Defensoría está colocada en una "situación de independencia de gobierno y administración similar a la que posee la Contraloría General de la República como órgano del Poder Legislativo". Sin entrar en disquisiciones en torno a la relación Asamblea-Contraloría, lo cierto es que ésta es un órgano constitucional, sus funciones dimanan directamente de la Constitución, que la considera indispensable para la adecuada administración de los bienes públicos. En este sentido, observamos que las competencias que establecen los artículos 183 y 184 de la Constitución son propias de la Contraloría, de manera que aún cuando se la califique de "órgano auxiliar de la Asamblea" este Poder no podría interferir en el ejercicio de esas potestades contralores. Asimismo, tampoco podría pretender el Parlamento una supresión de esas competencias, lo que sí puede suceder con la Defensoría.

En este orden de ideas, observamos que es el artículo 4º del Reglamento Ejecutivo y no la Ley, la norma que asimila la Defensoría con la Asamblea Legislativa y la Contraloría General para efectos de posición institucional:

"Relación con otros órganos

Para todo efecto la Defensoría de los Habitantes de la República gozará de la misma condición que los otros órganos del Poder Legislativo en sus relaciones con el resto del sector público. (....)".

Sin entrar a analizar la regularidad jurídica de esa norma reglamentaria, procede señalar que ésta no puede ser interpretada como una norma atributiva del rango de órgano constitucional, o como consagrando en favor de ésta un régimen de relaciones fundado en la independencia entre Poderes y órganos constitucionales. Por consiguiente, tampoco puede derivarse de ella, una posición institucional de superioridad en relación con órganos de los otros Supremos Poderes.

Resulta evidente que esa posición institucional de la Defensoría debe ser apreciada dentro del ordenamiento jurídico costarricense y no de conformidad con otros ordenamientos. Así, si en otros países las defensorías son órganos constitucionales, ello se debe a la regulación que de ellas hace el propio ordenamiento, sea estableciéndolas directamente en la Constitución, otorgándoles la competencia, sea remitiendo a una ley de rango superior a la ordinaria para que la regule y organice.

II-. UNA INDEPENDENCIA QUE GARANTIZA EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA

Estima la Defensoría de los Habitantes que, como órgano adscrito al Poder Legislativo con plena independencia funcional, administrativa y de criterio, tiene potestad para decidir todo lo relacionado con el régimen de remuneraciones de sus funcionarios.

El punto es, entonces, si está comprendida dentro de esa independencia la posibilidad de fijar la remuneración de los funcionarios de la Defensoría. Este aspecto es importante por cuanto la ley no atribuye expresamente competencia a la Defensoría para fijar dicho régimen. Por lo que se hace necesario definir si la independencia de que goza ese órgano es fuente de un régimen salarial o si por el contrario está circunscrita al ejercicio de las competencias legalmente atribuidas.

Dispone la Ley de la Defensoría, en lo conducente:

"Art. 2: La Defensoría de los Habitantes de la República está adscrita al Poder Legislativo y desempeña sus actividades con independencia funcional, administrativa y de criterio".

Dicho artículo atribuye independencia a la Defensoría de los Habitantes. Pero no se trata de una independencia absoluta. Por el contrario, esa independencia está determinada por la competencia legalmente atribuida. La norma es clara en ese sentido: "desempeña sus actividades" y estas actividades no son otras que las que puede realizar conforme la definición de competencia hecha por la ley. Es dentro de ese ámbito competencial que cobra sentido la independencia "funcional, administrativa y de criterio", términos que reproducen la situación institucional de la Procuraduría General de la República.

La independencia funcional significa la posibilidad de ejercicio de la competencia sin interferencias del órgano al cual se pertenece. Independencia de criterio que faculta para resolver sin sujeción a instrucciones, direcciones u órdenes emanadas del superior; es decir, la actuación de la Defensoría está fundada en la valoración que ella misma haga y no en la apreciación de la Asamblea Legislativa. Independencia administrativa dirigida a asegurar el cumplimiento propio de la competencia atribuida. Dentro del ámbito definido por la ley, la Defensoría precisa cómo ejercita su competencia legal, la distribución interna de funciones, los criterios que la enmarcarán, etc., sin presión o sujeción alguna a la Asamblea.

No obstante que algunas disposiciones del reglamento son dudosamente constitucionales, el artículo 3 relativo a la "independencia", expresa claramente cuál es el sentido que debe darse a esa cualidad.

Preceptúa dicho artículo:

"Independencia

Ni la Defensoría de los Habitantes de la República ni su titular están supeditados a órganos o funcionario alguno en asuntos de su competencia y actuarán con absoluta independencia en el cumplimiento de sus atribuciones".

La "independencia" a que se refiere la Ley está efectivamente referida al ejercicio de la competencia, al cumplimiento de las atribuciones legalmente otorgadas. De modo que esa independencia no ampara el ejercicio de potestades no atribuidas legalmente ni es determinante de una precisa posición de igualdad con los órganos constitucionales y de superioridad respecto de otros órganos.

Puesto que la independencia está referida al ejercicio de la competencia, corresponde determinar cuál es esa competencia. Pues bien, de conformidad con el artículo 1º de su Ley de creación, la Defensoría debe proteger los derechos e intereses de los habitantes, debe velar porque el funcionamiento del sector público se ajuste al bloque de legalidad, la moral y la justicia, así como debe promover y divulgar los derechos de los habitantes, para lo cual el artículo 12 la autoriza a realizar investigaciones, inspeccionar oficinas públicas y hacer comparecer ante sí las personas que considere conveniente. Como se advirtió, no se trata de competencias exclusivas, puesto que dentro del Estado diversos órganos tienen asignadas por Constitución o por ley competencias similares en orden a la defensa de los administrados y del control de legalidad. Amén de lo ya indicado en orden a las potestades contralores de la Asamblea Legislativa sobre toda la Administración Pública y las del Poder Ejecutivo sobre los servicios públicos (Sala Constitucional, resolución N. 502-91 de las 12:00 hrs de 7 de marzo de 1991).

Resulta evidente que tanto los proponentes del proyecto de ley que dio origen a la Defensoría como los diputados que participaron en esa aprobación tenían claro el alcance de esa independencia. No puede ignorarse, al efecto, que el proyecto de ley original se refería a la materia de clasificación y valoración de los funcionarios de la Defensoría. El artículo 31 disponía:

"El régimen de clasificación, revaloración, incentivos salariales, jubilaciones y pensiones de la Procuraduría General de la República será aplicable al personal profesional de la Defensoría de los Habitantes".

La propuesta tenía como objeto asegurar una buena remuneración a los citados funcionarios, por lo que se propuso que dicho régimen fuera el que gozaba la Procuraduría en ese momento. Es importante recordar, además, que dicha disposición fue mantenida incluso luego de emitido el Dictamen de la Comisión Permanente de Gobernación y Administración, rendido con ocasión de lo resuelto por la Sala Constitucional en orden al proyecto de ley. No es sino en el trámite de discusión de ese dictamen que se presenta una moción para eliminar la norma transcrita, que constituía el numeral 32. El expediente legislativo no permite determinar las razones por las cuales se presentó la moción y fue aprobada. Pero suponemos que esa eliminación no es sino la consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 36 de nuestra Ley Orgánica por parte de la Sala Constitucional.

Ahora bien, lo importante es que no se consideró que el establecimiento de ese régimen salarial estuviere cubierto por el concepto de independencia garantizado en el artículo 2º. Es decir, de la consagración de la independencia funcional y administrativa de la Defensoría no puede fundarse una pretensión de establecimiento de un régimen salarial, cualquiera que éste sea, establecido y delimitado exclusivamente por la Defensoría.

Por otra parte, en principio, la independencia administrativa de un órgano no conlleva una potestad en orden a la gestión de los recursos humanos. Esa potestad debe ser conferida por ley. Observamos que la Ley de la Defensoría, al prever los órganos internos de la Defensoría, atribuye un poder en ese sentido:

"La Defensoría de los Habientes de la República contará con los órganos especiales que determine el reglamento. Los nombramientos y remociones corresponden al Defensor de los Habitantes de la República".

De modo que esa potestad de nombramiento y, por ende, de remoción, deriva de una expresa disposición de ley y no de la citada independencia administrativa.

Desde otra perspectiva, debe ser también evidente que la independencia que diversas leyes atribuyen a órganos administrativos (v. gr. esta Procuraduría), se diferencia de la autonomía administrativa (libertad de actuación concreta del ente) que la Constitución consagra en favor de los entes descentralizados. Autonomía que está referida a la posibilidad de ejecutar las tareas y dar cumplimiento a las obligaciones legales. La autonomía se ejerce dentro del principio de legalidad, lo que significa que los entes gozarán de las facultades administrativas atribuidas para llevar a cabo su fin. Por demás, si no existe contraposición entre autonomía y legalidad tampoco debe haberlo entre "independencia funcional, administrativa y de criterio" y legalidad. Asimismo, si esa autonomía administrativa no cubre la materia salarial, tampoco puede considerarse que la "independencia administrativa" determine una libertad para fijar remuneraciones.

Recordemos que:

"...el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la Administración Pública. en este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal". Sala Constitucional, resolución N. 3309- 94 de las 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994.

Agregando la Sala que:

"... ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central (sic), ni las de administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de estas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la administración central...Por el contrario, los efectos que sobre las finanzas públicas y por ende, para el país en general producen los desequilibrios en el régimen salarial del Estado, hacen plenamente justificable y hasta constitucionalmente necesario someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública".

Más que de una autonomía administrativa y con mayor razón de la independencia administrativa, el régimen salarial corresponde a la autonomía política. Por lo que la titularidad de una independencia administrativa no puede ser fundamento para una potestad de autorregulación de la materia salarial.

III. LEGALIDAD Y REGIMEN SALARIAL

Se afirma que el principio de legalidad entendido como "bloque de legalidad" significa que la Administración está autorizada para realizar los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines asignados. Por lo que habría que entender que la Defensoría es competente para regular el régimen salarial de sus funcionarios.

A-. LEGALIDAD ES HABILITACION LEGAL

El principio de legalidad es una cobertura legal de toda la actuación administrativa: la Administración requiere de esa cobertura para que su actuación sea legítima:

"El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta, así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente". E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Editorial Civitas S. A., Madrid, 1979, pp. 370-371.

En el mismo sentido, Ortiz nos señala:

"La capacidad pública (de los entes públicos que la tienen) es necesariamente limitada y regulada, de acuerdo con el principio de legalidad o de regulación mínima, ya antes expuesto. De conformidad, esa capacidad no es otra cosa que la suma de las competencias públicas limitadas que corresponden al ente, sin que haya título genérico alguno que permita a este actuar siempre que entre en juego el interés público que le ha sido cometido, aunque carezca de específica atribución jurídica en el caso concreto. De conformidad con esta regla, no hay en el derecho público actual el fenómeno de la llamada "legitimación maximizada", en virtud de la cual un ente puede intervenir, aunque no esté autorizado a hacerlo, cuando en un negocio cualquiera aparezca en discusión el interés o fin público encomendado. La admisión de tal regla choca de frente con el principio de legalidad, tal y como antes ha sido expuesto". E, ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo. Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1971, p. 4.

Corresponde determinar si esa "legitimación maximizada" puede ser consecuencia de la consideración del "bloque de legalidad". Pues bien, el término "bloque de legalidad" fue acuñado por Maurice Hauriou para designar el conjunto de disposiciones a las que está sujeta la Administración: Constitución, leyes, reglamentos, principios generales del Derecho. Es pues lo que otros autores han llamado el principio de juridicidad. De manera que el término bloque de legalidad no significa ni se confunde con "legitimación maximizada". El principio de legalidad, tal como ha sido consagrado en nuestro ordenamiento, mantiene plena validez y por su cumplimiento debe velar la Defensoría como órgano de control de legalidad administrativa. Señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa".

De modo que el fin no autoriza al operador jurídico a considerar como autorizado por el ordenamiento todo tipo de actuación "que resulte(n) necesarias para cumplir con el cometido que les asigna la ley". Esa pretensión violenta abiertamente el principio de legalidad. Pero, además, es preciso señalar que, de permitirse esa interpretación, ésta sólo tendría sentido en lo que se refiere a actos dirigidos a concretizar el fin público y en el caso que nos ocupa, la discusión versa no sobre el alcance de las potestades en orden al fin legal que justificó la creación de la Defensoría, sino en la auto atribución de potestades para establecer normativa de naturaleza salarial. Es decir, no se está ante potestades implícitas dirigidas a concretizar los fines públicos, a menos que se afirme que el régimen salarial de los funcionarios de la Defensoría constituye uno de sus fines.

B-. LA COMPETENCIA EN MATERIA SALARIAL

Sostiene la Defensoría que tiene potestad para decidir todo lo relacionado con el régimen de remuneraciones de ese órgano. ¿Dado que la Defensoría no es un órgano constitucional y la independencia de que goza tiene un alcance específico, cabe cuestionarse de dónde derivaría esa competencia?

Examinado el ordenamiento jurídico, tendríamos que la norma que atribuye competencia a la Defensoría es una norma de carácter reglamentario. En efecto, dispone el Reglamento Ejecutivo a la Ley de la Defensoría, N. 22266-J de 15 de junio de 1993, en lo que interesa:

"Art. 24.- Personal

(....).

Las bases jurídicas del régimen del personal al servicio de la Defensoría de los Habitantes de la República serán establecidas en un Reglamento Autónomo de Servicio que deberá dictar el jerarca de la institución. Asimismo, el Defensor de los Habitantes de la República regulará lo relacionado con la valoración, la remuneración y la clasificación de puestos de la institución.

El personal profesional remunerado de la institución tendrá las mismas prohibiciones e incompatibilidades que el Defensor de los Habitantes de la República y el Defensor Adjunto. Se exceptúan los casos indicados en el artículo 19 de este Reglamento y el ejercicio de cargos ad-honorem en instituciones u organizaciones sin fines de lucro, todo a juicio del Defensor de los Habitantes de la República.”

En concordancia con dicho artículo, se dispone además que:

"Art. 66.- Otros reglamentos

Dentro de los noventa días siguientes a la vigencia del presente Reglamento, el Defensor de los Habitantes de la República dictará el Reglamento Autónomo de Organización, el Reglamento Autónomo de Servicio, el Manual de Clasificación de Puestos de la Institución y cualquier otro instrumento relacionado con la regulación del régimen de empleo y las remuneraciones del personal de la institución".

La norma reglamentaria autoriza a la Defensoría para regular por reglamento la clasificación, valoración y remuneración de los puestos del órgano. Con lo cual se excede ampliamente el margen de la potestad reglamentaria ejecutiva. En efecto, como se ha indicado, no existe disposición alguna en la ley que atribuya a la Defensoría la potestad para establecer un régimen salarial y de incentivos económicos para su personal. No puede entenderse, entonces, que estemos ante una norma que desarrolla, precisa o complementa la ley. Antes bien, por el contrario, se trata de una disposición que innova el ordenamiento. Y lo innova atribuyendo una potestad que desconoce la situación institucional de la Defensoría, que no es sino un órgano de un Poder y que, por ende, carece de una facultad para fijar por sí misma, ese régimen salarial. La Sala Constitucional, en la referida sentencia N. 550-91 fue clara en disponer:

"... Además, en el caso de los poderes, su propia independencia constitucional, garantizada en general por el artículo 9º de la Constitución y, en los del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones por las de los artículos 99 y siguientes, 152 y siguientes y 177 de la misma, así como sus propias normas orgánicas, imponen a sus jerarcas la atribución y la responsabilidad de fijar la remuneración, gastos de representación y otras facilidades inherentes a los cargos, de sus propios miembros y subalternos, dentro, naturalmente, de sus disponibilidades presupuestarias, independientemente, desde luego, de que sus montos puedan coincidir o no con los de los diputados". Sala Constitucional, Resolución N. 550-91 de 18:50 hrs. del 15 de marzo de 1991.

La Sala hace descansar el fundamento de la potestad para auto fijarse el régimen salarial en la propia independencia constitucional. Es la condición de órganos constitucionales regidos por una relación de independencia entre sí lo que determina esa potestad. Se deriva de ello que la Defensoría no está comprendida dentro de los supuestos definidos por la resolución de la Sala. En efecto, no se está ante un órgano constitucional, por ende, no es titular de una independencia constitucional. Luego, las relaciones que corren entre la Defensoría y los órganos constitucionales no son de independencia. En fin, si cada Poder determina el régimen salarial de sus propios órganos, debe colegirse que corresponde al Poder Legislativo establecer dicho régimen respecto de la Defensoría y de sus funcionarios, sin que en ausencia de una autorización legal para hacerlo sea posible concebir que la propia Defensoría cree ese régimen y disponga sobre el sistema salarial del personal a su servicio.

La disposición del artículo 24 antes transcrita y lo actuado por la Defensoría parten de una indebida apreciación de la posición institucional de ese órgano, que lo ha llevado a considerar que tiene la condición de órgano constitucional, que está en situación de igualdad con los miembros de los Supremos Poderes y a desconocer la relación que debe existir con la Asamblea Legislativa. Así, como la debida aplicación del principio de legalidad por cuya concreción está obligada a velar.

Pero, el artículo en cuestión no presenta sólo esa irregularidad. Por el contrario, al establecer un régimen de prohibiciones e incompatibilidades para el personal profesional, limita el ejercicio de los derechos de los funcionarios en cuestión. No es posible desconocer, al respecto, que existen beneficios cuyo reconocimiento no puede tener su origen sino en la Ley. Así, por ejemplo, la indemnización por concepto de prohibición sólo procede en los supuestos en que la ley establezca expresamente un régimen de incompatibilidades con la función pública. En efecto, el establecimiento de ese régimen implica una limitación al ejercicio de una libertad fundamental, por lo que su origen debe ser, al menos, la ley. Si esa incompatibilidad no ha sido establecida legalmente, no procede el pago de indemnización alguna. En todo caso, la fuente de esa indemnización es la propia ley, por lo que no existe potestad administrativa de fijar los porcentajes correspondientes: la Administración se limita a concretizar en cada funcionario el porcentaje previsto legalmente. Diferente es la situación con el régimen de dedicación exclusiva, el cual permite que, en ausencia de prohibiciones legalmente establecidas, la Administración acuerde con el funcionario que éste preste sus servicios profesionales en forma exclusiva a la Administración recibiendo la indemnización que al efecto se ha establecido reglamentariamente. El sistema es facultativo y a él puede recurrir la Administración cuando considere indispensable que el servidor o funcionario le preste sus servicios en forma exclusiva. Empero, el carácter consensual y facultativo no abarca el establecimiento de los porcentajes de compensación, los cuales son establecidos reglamentariamente. De allí que si bien la Administración puede recurrir a este mecanismo, en ausencia de un régimen de incompatibilidades legalmente establecido, para garantizarse la exclusividad de sus funcionarios, no está facultada para establecer la remuneración correspondiente.

En orden a lo actuado, tenemos que no existe en la ley de la Defensoría disposición alguna que cree un régimen de incompatibilidades con el desempeño de cargos públicos respecto de los funcionarios diferentes al Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto. La prohibición tiene origen reglamentario (artículo 24) y no legal, lo que permite cuestionarse su regularidad jurídica.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Defensoría de los Habitantes es un órgano del Poder Legislativo que carece de rango de órgano constitucional. Por lo que no le resulta aplicable lo dispuesto por la Sala Constitucional en su resolución N. 550-91 de 18:50 hrs. del 15 de marzo de 1991.

2-. La independencia funcional, administrativa y de criterio que ha sido garantizada a la Defensoría por la Ley N. 7319 de 17 de noviembre de 1992 está referida a la competencia legalmente asignada y a la satisfacción del fin público que justifica la existencia de la Defensoría.

3-. Conforme con la naturaleza jurídica de ese Órgano, no existe en la Ley N. 7319 de cita, disposición legal alguna que atribuya a la Defensoría potestad para establecer el régimen salarial de sus funcionarios.

4-. La atribución de competencia para regular el régimen de clasificación, valoración y otros aspectos de remuneración de su personal deriva del Decreto Ejecutivo N. 22266-J de 15 de junio de 1993, artículos 24 y 61. Disposiciones que no encuentran fundamento en la Ley que ejecutan ni en la resolución de la Sala que se menciona.

5-. Corresponde a la Ley establecer el régimen de prohibiciones e incompatibilidades de los funcionarios públicos. El reglamento sólo podría intervenir en este ámbito como consecuencia de una regulación legal.

6-. Conforme lo expuesto, compete al Poder Legislativo determinar el régimen salarial de los funcionarios de la Defensoría.

7-. Salvo disposición legal en contrario, la normativa emitida por el Poder Ejecutivo en orden al régimen salarial de los funcionarios públicos no resulta aplicable a la Defensoría de los Habitantes de la República.

De Ud., muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

Dr. Walter Coto M.

Presidente de la Asamblea Legislativa

Lic. Rodrigo Alberto Carazo Z.

Defensor de los Habitantes de la República