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Dictamen : 129 - del 03/05/2004
- C-129-2004
- 3 de mayo de 2004
- Licenciada
- Marjorie Morera González
- Directora Ejecutiva
- Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria
- Ministerio de Hacienda
- S. O.
- Estimada señora:
- Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me
refiero a su atento oficio N° AJ-126-258-2004 de 4 de marzo último, por medio
del cual consulta a la Procuraduría si la Operadora de Pensiones
Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro
Social y operadoras similares, se encuentran dentro del ámbito de la Autoridad
Presupuestaria.
-
- Es criterio
de la Autoridad Presupuestaria que al estar el ente fundador exento de la
regulación de la Autoridad Presupuestaria, las Operadoras también lo están.
Indica Ud. que la Contraloría General de la República no comparte la posición
de la STAP y, por el contrario, considera que la citada Operadora como empresa
pública se encuentra cubierta por las directrices que formula la Autoridad
Presupuestaria.
-
- Adjunta Ud.
el oficio N° AJ-124-2004 de 3 de marzo anterior, por medio del cual la Asesoría
Jurídica de la STAP emite criterio sobre el punto. En dicho oficio, la Asesoría hace una reseña
sobre la situación que se ha presentado con la Operadora propiedad de la CCSS. Considera la Asesoría que en los dictámenes
C-180-2003 y C-366-2003, la Procuraduría ha emitido criterios de carácter
general. La CCSS-OPC es una empresa
pública, pero si la CCSS está exenta de la aplicación de la Ley N° 8131 con
excepción del deber de informar al Ministerio de Hacienda para los estudios
correspondientes, su Operadora de Pensiones tampoco lo está, por ser parte del
esquema administrativo del ente fundador.
-
- Mediante oficio N° ADPb-698-2004 de 25 de marzo
siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Contraloría General de la
República, a efecto de que se pronunciara sobre el punto.
- Por oficio N° 3607 de 2 de abril siguiente, la
Contraloría General de la República manifiesta que las distintas sociedades
anónimas constituidas por los bancos del Estado, el Instituto Nacional de
Seguros y la Caja Costarricense de Seguro Social “deben ser tratadas en
igualdad de condiciones jurídicas”. En
relación con el ámbito de aplicación general de la Ley de Administración
Financiera y Presupuestos Públicos se indica que las empresas públicas se
encuentran sometidas a la citada Ley.
Agrega que el artículo 55 de la Ley N° 7732 tiene como objeto que las
instituciones ahí citadas constituyan puestos de bolsa, sociedades
administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensión en forma
“totalmente independiente” a sus operaciones y contabilidad, “o sea, la
intención es que esas sociedades tengan independencia administrativa y
presupuestaria con respecto a la institución que las crea”. Esas sociedades han sido calificadas como
empresas públicas por parte del Poder Ejecutivo (Decreto Ejecutivo N° 28485-H y
por la Procuraduría General de la República (Opinión Jurídica N° 199-2003 de 23
de julio de 2003). En esa condición, se les aplica la Ley de Contratación
Administrativa y la Ley de Control Interno, criterio que ha sido sostenido por
la Contraloría General de la República en el oficio N° 3215 de 26 de marzo de
2001. Estima el Órgano de Control que en
la medida en que las empresas públicas se encuentran dentro del ámbito de
cobertura de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos,
están regidas por esa Ley, salvo que
exista una ley que en forma expresa las excluya de su aplicación, como sucede
con el caso de los bancos públicos, las universidades estatales, las municipalidades
y la CCSS. Al no existir ninguna
normativa en ese sentido, debe considerarse que se encuentran sometidas a la
citada ley, ya que además están sujetas al bloque de legalidad. Por otra parte, agrega que las sociedades
creadas con fundamento en el artículo 55 de la Ley N° 7732 y del 74 de la Ley
N° 7983 tienen una naturaleza jurídica de empresa pública que difiere de la
naturaleza de los propietarios de las acciones que respaldan el capital
estatal, ya que los bancos estatales, la CCSS y el Instituto Nacional de
Seguros son entes autónomos, en tanto que el Banco Popular y de Desarrollo
Comunal es un ente público no estatal.
Cada sociedad tiene personalidad jurídica propia y los objetivos y fines
que justifican su creación difieren de las de los entes fundadores, tal como
reconoció la Procuraduría para la Operadora de Pensiones de la CCSS en el
dictamen N° C-130-2000 de 9 de junio de 2000, en el que se señala la distinción
entre seguros sociales y las funciones asignadas a la Operadoras,
administración del fondo de pensiones y capacitación laboral. Por otra parte,
considera que las sociedades conformadas al amparo del artículo 55 deben estar
regidas bajo una misma normativa jurídica, ya que poseen la misma naturaleza
jurídica y se crean con objetivos y fines similares entre sí. El dar un
tratamiento uniforme a esas empresas es importante porque se desenvuelven
dentro de un mercado de libre competencia, en el cual un trato desigual tendría
implicaciones financieras de gran relevancia (dictamen N° C-180-2003 de esta
Procuraduría). La posición de que debe dárseles un trato jurídico igual a todas
las operadoras de pensiones es compartida por la Contraloría. Dado que el
inciso c) del artículo 1 de la LAFPP incorpora dentro de su ámbito de
aplicación a las “empresas públicas” sin entrar a hacer ningún tipo de
excepción, interpretar que sólo le resulta aplicable a unas empresas y a otras
no, sería entrar a hacer una distinción donde la ley no la hace, lo que
conlleva un trato desigual entre iguales. Luego, añade que al estar las
empresas sometidas a la Ley de Administración Financiera, están sometidas a la
Ley de la Autoridad Presupuestaria. Comenta finalmente la Contraloría que esa
oficina no desconoce que las entidades públicas financieras cuentan con
características que las diferencian de las demás entidades del sector
público. Entre dichas diferencias se
encuentra la supervisión por órganos de control, aspecto que podría ser tomado
en cuenta por la Autoridad Presupuestaria para la emisión de lineamientos
generales para ese grupo de entidades, “por cuanto pretender darles un trato
similar al resto del sector público podría poner en riesgo la continuidad de
éstas en el mercado en que participan”. Se menciona, al efecto, las exigencias
en orden al capital mínimo de constitución y funcionamiento y la circunstancia
de que las Superintendencias hayan emitido reglamentos sobre estos temas.
Agrega que las sociedades anónimas participan en mercados muy competitivos,
donde la demanda y la oferta llevan a las entidades participantes a buscar un
nivel de eficiencia que les permita la continuidad dentro del sistema.
Concluye, entonces, en que las empresas citadas están sujetas a la Autoridad
Presupuestaria, la cual debería considerar la emisión de directrices diferentes
a las que emite para el resto del Sector Público. En último término, se indica
que dado que la Hacienda Pública está compuesta por las normas jurídicas
administrativas y financieras relativas al proceso presupuestario, la
contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad
de los funcionarios públicos, la consulta se enmarca dentro del ámbito de
competencia del Órgano Contralor.
- La forma de organización adoptada por el legislador para
la participación pública en los mercados bursátil y de pensiones tiene como
objeto mantener la igualdad de competencia en el mercado respectivo. La
finalidad de esa constitución debe determinar la interpretación de las normas
jurídicas y, por ende, el régimen jurídico correspondiente.
- De previo al análisis de este punto, corresponde
referirnos al problema de la competencia consultiva.
- I.- COMPETENCIA DE LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA
- La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria
consulta en orden a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. En ese
sentido, se desea conocer si determinadas sociedades anónimas están sujetas a
su ámbito funcional, sea la formulación de directrices en relación con empleo
público y salarios.
- Planteada así la consulta, el tema concierne un punto
fundamental de la teoría de la organización administrativa: la competencia.
Esta es la medida de la capacidad jurídica de una organización, el conjunto de
poderes y deberes que la norma jurídica le asigna.
- En este
orden de ideas, la Procuraduría es llamada a definir si dentro del poder-deber
de actuación de la Autoridad Presupuestaria está el dictar directrices sobre
materia de empleo público y salarios a las operadoras de pensiones sociedades
anónimas de propiedad pública. El punto
es un punto estrictamente jurídico-administrativo, aunque puede tener
consecuencias financieras y, por ende, presupuestarias. Ello en el tanto las
referidas sociedades resulten vinculadas por las directrices que se formulen y,
como consecuencia de esa sujeción les resultan aplicables disposiciones que,
partiendo de la sujeción a la Autoridad Presupuestaria, someten decisiones de
las entidades públicas a la aprobación o autorización de dicha Autoridad.
- La Procuraduría General de la República, en razón de su
Ley Orgánica, tiene una competencia consultiva general en materia
técnico-jurídico. Dicha competencia solo cede en tratándose de determinadas
materias, según lo disponga el legislador. Tal es el caso del artículo 29 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En dicho artículo se faculta al Órgano de
Contraloría General de la República a evacuar consultas de los órganos
parlamentarios, de diputados y de los sujetos pasivos de su control. Se ha
dispuesto por el legislador que dichos dictámenes serán vinculantes “cuando en
el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos”. Empero, no
existe ninguna norma legal que le atribuya como competencia propia el definir
la competencia de otras entidades u órganos públicos. Y es que la definición de
la organización administrativa excede el ámbito funcional de la Contraloría.
Eventualmente, el Órgano de Control podría evaluar si determinada forma de
organización es adecuada para el cumplimiento de los fines de un organismo, o
bien, la correspondencia entre forma de organización y competencias, así como
para evaluar la gestión financiera podría requerir que se establezcan las
competencias de un concreto organismo. Pero, la definición y posterior
interpretación de la organización administrativa y, por ende, de un elemento
como la competencia excede su ámbito funcional. Al ser este aspecto un punto
jurídico-administrativo le corresponde a la Procuraduría General de la
República.
-
- Es la
Procuraduría, entonces, la competente para interpretar y definir cuál es la
respectiva competencia de una autoridad administrativa, como es en este caso la
Autoridad Presupuestaria.
-
- Al definir
esa competencia, la Procuraduría no se está sustituyendo al Órgano de Control
en el ejercicio de su competencia aprobatoria de presupuestos. Simplemente, la
definición de competencias que haga la Procuraduría contribuye a aclararle a la
autoridad administrativa (Autoridad Presupuestaria) cuál es el ámbito de su
actuación, cuáles son sus deberes (la competencia es un poder-deber), los
límites que encuentra y la responsabilidad que asume por el no ejercicio de las
potestades o deberes que implica la competencia. A los órganos que ejercen
control sobre esa autoridad administrativa, el criterio que emita la
Procuraduría les permite conocer qué pueden exigir de esa autoridad, en
términos de actuación y gestión.
- Es claro,
por demás, que el marco competencial de un organismo público es un límite tanto
para sí mismo como para el resto de organismos del ordenamiento. Estos también
deben respetarlo y en caso de duda o discusión sobre esos alcances, deben
consultar al órgano competente para definir el punto, que es la Procuraduría
General de la República.
-
- Podría
hacerse, al efecto, un parangón con la competencia de las auditorías internas.
La auditoría interna ha sido facultada para consultar directamente a la
Procuraduría General de la República. Esa consulta es instrumental al ejercicio
de su competencia de control. Se consulta a la Procuraduría para que, en el
ejercicio de ese control –que comprende la evaluación de la gestión financiera
y, por ende, administrativa- el auditor pueda determinar si se ha cumplido con
los principios de legalidad, de eficacia, eficiencia y economicidad a que se
sujeta la autoridad administrativa. Al definir el ámbito de la autoridad
administrativa de que se trata, el régimen jurídico aplicable, la Procuraduría
esclarece al auditor para el ejercicio de su competencia, sin que en forma
alguna se esté sustituyendo a éste. Simplemente, le da los criterios para que
el auditor actúe y fiscalice la gestión de la autoridad administrativa. E igual
sucede cuando la Procuraduría determina cuál es la competencia de un órgano
administrativo, definiendo los límites subjetivos de sus potestades, en este
caso la sujeción o no de determinados entes.
- Definida la competencia de este Órgano Consultivo, se
entra a establecer si la Autoridad Presupuestaria tiene entre sus sujetos
pasivos a las operadoras de pensiones.
- II.- UNA COMPETENCIA
SOBRE “EMPRESAS PÚBLICAS”
-
Las dudas en orden a la competencia de la Autoridad Presupuestaria
surgen en virtud de que las operadoras de pensiones propiedad de entes públicos
son empresas públicas. Se afirma que la Ley N° 8131 tiene la pretensión de
cubrir la generalidad de las empresas públicas.
- 1-. Las operadoras de pensiones: empresas
públicas
-
El término de
empresa pública hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos
de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: "un
organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y
perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public
Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una
actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos
inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces,
de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de
titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente
público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales.
- La
empresa pública puede adoptar diversas formas de organización. Así, puede
organizarse bajo formas de Derecho Público (órgano o ente público), o bien bajo
formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no
existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las
empresas públicas de Derecho Público bajo una organización determinada, tenemos
que existe una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que
la categoría de ente institucional es la que se presenta como la forma de
organización más adecuada para la empresa pública-persona pública: bancos
estatales, Instituto Nacional de Seguros. Sin embargo, como consecuencia del
proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo",
es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de
organización privada. En efecto, la Administración recurre instrumentalmente a
formas organizativas propias del Derecho Privado, por lo que no es de extrañar
que diversas empresas sean organizadas como sociedad anónima. Se trata de una
técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el
"núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión
de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los
fondos que les corresponde. A lo cual nos volveremos a referir más adelante.
- Establece el artículo 55 de la Ley
7732 de 17 de diciembre de 1997:
- "Constitución
de sociedades
- El
Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán
autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el
artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y
realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56.
Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora
de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos
establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según
corresponda.
- En tales
casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las
operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad
totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta
disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación
con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés
económico.
- El Estado
y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus
inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa,
sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación
administrativa".
- El
capital social de esas sociedades está constituido por fondos públicos, tal
como ha indicado la Procuraduría desde el dictamen N° 183-99
de 16 de septiembre de 1999. La creación de una "persona jurídica"
independiente del ente propietario de la empresa permite "separar el
patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario", a fin de
mantener una gestión transparente de los recursos, transparencia indispensable
en un mercado abierto a la concurrencia. Es este el objetivo del legislador al
autorizar la citada creación. Es de advertir, sin embargo, que la separación
entre sociedad anónima y su propietario se predica de toda sociedad anónima
constituida bajo los términos de la Ley N° 7732. Por consiguiente, también es
aplicable respecto de las sociedades anónimas de capital privado constituidas
para los fines de dicha Ley.
- A
lo anterior se suma lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Protección al
Trabajador:
- “ARTÍCULO
74.- Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorizase
la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una
operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja
Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.
- La Junta
Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros
integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la
conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta
institución. Autorízase a la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo
Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) para que cree una operadora de
fondos de capitalización laboral, de conformidad con esta ley.
- Autorízase
al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) para que cree una
operadora de fondos de capitalización laboral, de conformidad con esta ley.
- Autorízase
a la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, a la
Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y a la Sociedad de Seguros de
Vida del Magisterio Nacional para que constituyan, en forma conjunta, una
sociedad anónima con el único fin de crear una operadora de pensiones, que será
considerada para efectos de esta ley, como la única operadora autorizada del
Magisterio Nacional.
- La
Universidad de Costa Rica, por medio de la Junta Administradora del Fondo de
Ahorro y Préstamo, podrá constituir una sociedad anónima para establecer una
operadora de pensiones, de conformidad con esta ley. Esta operadora podrá
suscribir convenios con otras instituciones estatales de educación superior,
para administrar los recursos destinados a las pensiones de sus trabajadores. Asimismo,
la Junta podrá dar en administración su propio fondo a una operadora
autorizada, previa aprobación de la Superintendencia.
- Las
asociaciones solidaristas, los sindicatos y las cooperativas de ahorro y
crédito, podrán constituir operadoras, en forma individual o asociados entre
sí, de conformidad con lo que resuelvan las asambleas respectivas, en
convocatoria que deberá ser realizada para el efecto y por mayoría calificada
de un mínimo de dos terceras partes del quórum que prevean las respectivas normas
que regulan su funcionamiento, para las asambleas extraordinarias.”
- Al igual que el artículo 55 se
autoriza a diversas entidades públicas a crear sociedades anónimas con una
finalidad determinada. Sociedades que constituirán empresas públicas en virtud
de la titularidad del capital social. La idea es que todo agente en el mercado
de pensiones debe adoptar igual forma de organización. Pero, además y esto es
fundamental, se establece el principio de que ni los sujetos públicos ni los
privados pueden participar en forma directa en el mercado. Ergo, si el agente
privado o público no se constituye como sociedad anónima no puede funcionar
como operadora de pensiones y, por consiguiente, operar en el mercado. Para ese
efecto se requiere un ente instrumental organizado como sociedad anónima
-
- Ahora bien, resulta claro que las sociedades constituidas con base en
los artículos antes transcritos constituyen empresas públicas. En efecto, la
naturaleza de empresa pública debe afirmarse en razón de que el 100% del
capital social de las operadoras es público. Los organismos públicos
autorizados para constituir dichas operadoras utilizan fondos públicos para
formar tanto el capital mínimo de
constitución como el de funcionamiento de estos entes. El proceso de constitución
del capital de las operadoras de pensiones no modifica la naturaleza jurídica
de los fondos respectivos. Estos recursos continúan siendo fondos públicos, por
lo que las operadoras de pensiones así constituidas son empresas públicas.
Empresas constituidas como sociedades anónimas en virtud de una autorización
expresa de ley y cuya particularidad es que están constituidas por un único
socio.
- En el dictamen N° C-180-2003 de cita la Procuraduría reafirmó la
naturaleza de empresa pública propia de las operadoras de pensiones
constituidas por entes públicos:
- “Puesto que los criterios fundamentales para determinar si una
determinada empresa es pública son la titularidad del capital social y el
control sobre las decisiones de la empresa, habría que concluir que las
operadoras de pensiones creadas por los entes públicos son empresas públicas…
- El objeto social de las operadoras es la administración de los planes y
fondos de beneficios y de los beneficios derivados de los sistemas que
establece la Ley de Protección al Trabajador, la administración de las cuentas
individuales. Se trata de una actividad económica sujeta a las reglas
establecidas en dicha Ley. Puede considerarse que las entidades que desarrollan
esa actividad constituyen empresas”.
- Naturaleza que importa a efectos de
un órgano que puede formular directrices para la “empresa pública estatal”.
- 2-. La competencia de la Autoridad
Presupuestaria
- Se afirma que mientras las
sociedades anónimas constituidas por los entes públicos constituyan empresas
públicas están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
- La competencia de este órgano deriva de lo dispuesto en el artículo 21
de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos en relación con
el artículo 1 de dicha Ley. Dispone dicha Ley en su numeral 21:
- “ARTÍCULO 21.- Autoridad Presupuestaria
- Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público,
existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de
asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria,
tendrá las siguientes funciones específicas:
- Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el
inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y
específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los
incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo,
inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la
Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo
1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una
legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que
representan”.
- En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley dispone el artículo 1:
- “ARTÍCULO 1.- Ámbito de
aplicación
- La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y
entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:
- a. La Administración
Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.
- b. Los Poderes Legislativo
y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos
auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en
la Constitución Política.
- c. La Administración
Descentralizada y las empresas públicas del Estado.
- d. Las universidades
estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social,
únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el
título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la
información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo
lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.
- También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos
no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y
las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que
administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que
hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma
presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o
por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.
- Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos,
excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así
como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.
- Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los
órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría
General de la República, la cual dictará las correspondientes a las
universidades, municipalidades y los bancos públicos.
- En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones
dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas”.
-
- El inciso c) del artículo 1 comprende efectivamente a las empresas
públicas. Puesto que el legislador ha utilizado el término “empresas públicas
del Estado” podría discutirse si se trata de las empresas propiedad del Estado
como persona jurídica o bien, si el término está siendo utilizado como Estado
ordenamiento. A lo largo de la discusión de la Ley de Administración Financiera
y Presupuestos Públicos se presentaron varios textos sustitutivos. En varios de
ellos al referirse a las empresas públicas se remitía al reglamento para que
las definiera (cfr. folios Ns. 705 y 4411).
Es con la moción N° 3.014 (cfr. folio 2845 del Expediente Legislativo),
que el inciso c) del artículo 1 adquiere el texto actualmente en vigor. Al
aprobarse la citada moción no se discute el término “empresas del Estado”.
Empero, del contexto de la Ley y de la propia diferenciación con los entes
públicos no estatales queda claro que el inciso comprende tanto las empresas
directamente constituidas por el Estado como aquéllas que son constituidas por
los entes públicos. Y es que el término estatal está utilizado en
contraposición a “no estatal”, sea los llamados “entes públicos no estatales”,
como los colegios profesionales y los entes representativos de sectores
productivos. Al respecto se indicó al discutirse el artículo 1 de la Ley 8131:
- “La administración descentralizada que para estos efectos estará
conformada por las entidades y empresas públicas de carácter estatal. Hay entidades
públicas de carácter no estatal, como los colegios profesionales, la Liga
Agrícola Industrial de la Caña, CORBANA, etc. Yo tengo la impresión que ahí no
queremos que haya aplicación de esta Ley de Administración Financiera. Les traslado también esta otra inquietud,
para que ustedes me analicen, si es procedente o no, el calificativo después de
empresas públicas de carácter estatal”. (cfr. declaraciones del Presidente de
la Comisión Permanente para el Control del Ingreso y del Gasto público, expediente
legislativo folio 340).
- De lo anterior se desprende que la Autoridad Presupuestaria puede
formular directrices sobre salarios y empleo públicos para las empresas
públicas propiedad del Estado pero también para aquéllas propiedad de otros
entes públicos.
- Ahora bien, puesto que las sociedades de los artículos 55 y 74 antes
transcritos son empresas públicas, podría pretenderse que estos entes públicos
están sujetos a las directrices emitidas en materia de salario, empleo,
inversión y endeudamiento. Además, en el tanto en que conforme la ley N° 8131
una determinada entidad resulte sujeta a la competencia a la Autoridad
Presupuestaria, resultaría también sujeta a las facultades que leyes especiales
atribuyen a dicha Autoridad. Tal es el caso de la Ley de Equilibrio Financiero
para el Sector Público y la Ley de Presupuesto N° 7097, que contienen
disposiciones, constitucionalmente discutibles, que permiten a la Autoridad
aprobar plazas, utilizar las plazas vacantes, etc. Así, el artículo 80 de la Ley N° 7097 dispone
para las entidades sujetas a la “regulación” de la Autoridad Presupuestaria:
- “Facúltese a la
Autoridad Presupuestaria para que autorice la creación de nuevas plazas en
aquellas instituciones descentralizadas y empresas que regula, cuando considere,
según un estudio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, que
esas plazas son indispensables para el buen funcionamiento institucional y para
la prestación normal de los servicios públicos”.
- No obstante, partiendo de un
criterio de instrumentalidad y
considerando lo dispuesto por el artículo 1 de cita en relación con
determinados entes públicos, propietarios de operadoras de pensiones, la
Procuraduría en dictamen N° C-366-2003 antes citado, señaló
- “Dado que las operadoras de pensiones creadas por los bancos públicos,
la CCSS y, en su caso, las universidades son instrumentos de estos entes y
participan de su naturaleza, considera la Procuraduría que les resulta
aplicable la exclusión respecto de las directrices de la Autoridad Presupuestaria.
Esto significa que la inversión de su capital y patrimonio no queda sujeta a lo
que disponga la Autoridad Presupuestaria y, por ende, que debe considerarse que
para estos efectos está excluida la aplicación de la Ley de Administración
Financiera y Presupuestos Públicos.
- Problema particular se presenta con la operadora del Instituto Nacional
de Seguros. Se ha alegado que en razón de la autonomía del Instituto, su
operadora de pensiones no debería quedar sujeta a las referidas directrices.
Empero, el legislador no ha considerado que la autonomía constituya un límite
para el ejercicio de la función de dirección y, en concreto, para la dirección
que se realiza a partir de las directrices que formula la Autoridad
Presupuestaria. Antes bien, el fundamento mismo de la función de dirección
radica en el carácter limitado de la autonomía y en particular de que el propio
Texto Constitucional ha sometido dichos entes a la ley en lo que se refiere a
la autonomía política.
- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 8131 en
relación con lo preceptuado en el numeral 1 de esa Ley, el Instituto está
sujeto a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria. De ese
hecho y utilizando el mismo criterio de instrumentalidad que se ha aplicado
para el resto de operadoras de pensiones de naturaleza pública, habría que
concluir que la operadora del Instituto se sujeta a lo que se disponga para
éste. Puesto que la Ley de Administración Financiera, en sus artículos 1 y 21,
no contiene una disposición que excluya al Instituto Nacional de Seguros del
ámbito de la Autoridad Presupuestaria, se sigue que su operadora de pensiones
queda sujeta a las directrices de este
Órgano en materia de inversión de su capital”.
- Dicho criterio fue emitido en relación
con las directrices en materia de inversión. Se discute si resulta aplicable en
materia salarial y de empleo público.
- III-. DIRECTRICES
E IGUALDAD DE COMPETENCIA
-
Tanto la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en su artículo 55, como
la Ley de Protección al Trabajador se dirigen a la creación de un mercado,
ciertamente regulado, en que los distintos operadores actúan en igualdad de
condiciones, propiciando en esa medida la libre concurrencia. En tanto en que
los entes públicos tengan interés o deban necesariamente participar en el
mercado, deben hacerlo mediante una entidad especialmente creada para tal
efecto y creada como sociedad anónima. Estos objetivos no han sido desconocidos
por los poderes públicos al referirse a la materia salarial y de empleo público
de las entidades en cuestión.
- 1-. La política de salarios y empleo público
para dichas entidades
- La política de salarios y empleo
público de las sociedades anónimas constituidas con base en el artículo 55 de
la Ley Reguladora de Mercado de Valores fue el tema de fondo de la sentencia N°
6513-2002 de 14:57 hrs. de 3 de julio de 2002. Dicha sentencia fue dictada ante
una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto Ejecutivo
N° 27.503 de 2 de diciembre de 1998, reformado por el N° 28140 de 24 de agosto
de 1999. El artículo 9 de dicho Reglamento especificó:
- Artículo 9°—Política de empleo y salarios. En
materia de empleo, se sujetarán a lo que disponga la Junta Directiva del Banco
o ente público, titular del capital social, sin perjuicio de las directrices
que emita el Poder Ejecutivo. El régimen que en esta materia se aplique en el
puesto de bolsa, en la sociedad administradora de fondos de inversión o en la
operadora de pensiones, no podrá establecer condiciones superiores a las que
rigen en el propio ente público fundador. Se exceptúan de esta disposición los
corredores de bolsa que por su propia naturaleza, no pueden ser homologados con
puestos del ente fundador, rigiéndose entonces por las condiciones de
remuneración propias del mercado.
- Las entidades
reguladas por esta disposición deberán informar al Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero sobre el Régimen de Empleo y Salario que
estén aplicando. (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N°
28140, del 24 de agosto de 1999).
- Los accionantes alegaban que al no ser
funcionarios públicos, la disposición del artículo 9 violentaba el principio de
igualdad jurídica. Al contestar la audiencia de ley, la Procuraduría manifestó
su criterio sobre ese punto, señalando, además, que si bien los empleados de
los puestos de bolsa de los bancos estatales no estaban sujetos a las
directrices de la Autoridad Presupuestaria, sí lo estaban a las directrices que
emitiera el Poder Ejecutivo con base en lo dispuesto en la Ley General de la
Administración Pública (artículos 26 y 27). La Sala al pronunciarse sobre este
aspecto manifestó:
- “… No hay duda en
cuanto a que el Poder Ejecutivo, dentro de sus atribuciones genéricas de
dirección, puede dictar directivas en materia salarial, tanto a las
instituciones autónomas como aquellos entes que le pertenecen (sociedades
anónimas). En esta materia, por ende, ni las instituciones autónomas, ni los
órganos que les pertenecen tienen libre albedrío y la norma que se impugna no
solo ha sido dictada por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus
competencias, sino que es, constitucionalmente necesaria, tal y se ha reseñado.
Por otra parte, la descentralización –ha dicho también esta Sala- no implica un
régimen laboral o salarial despegado del Poder Ejecutivo. En relación con los
salarios de estas sociedades anónimas, la Sala debe ser específica en algunos
puntos: a) el Poder Ejecutivo puede dictar normas que materialicen su política
en materia de salarios y a ella están inevitablemente están sometidas tanto la
institución autónoma como el del ente público creado por ésta, que le
pertenezca; b) la institución autónoma escoge la forma de actuación y de
ejecutar las tareas encomendadas, debiendo en todo caso ajustar esa actuación a
las directrices y normas que se le fijen, y ello incluye lo relacionado con los
salarios; c) es posible una amplia iniciativa para que el ente autónomo –dentro
de los márgenes que se le fijan- que puede fijar en concreto los salarios para
las clases ejecutivas, lo que incluye el sistema de nombramiento o de pago por
resultados, en los términos que lo admite el párrafo segundo del artículo 11
constitucional, adicionado por ley N° 8003 del 29 de mayo del 2000. Ahora bien,
el artículo 9 del Decreto Ejecutivo que se impugna, no fija un determinado
salario para los funcionarios que tienen cargos de dirección en los puestos de
bolsa, antes bien, el decreto, dictado por el Poder Ejecutivo en el ejercicio
de sus potestades en materia salarial, –que incluye la fijación de salarial de
mínimos- y en el caso de los entes públicos indudablemente también de –máximos-
(artículo 57 constitucional), le establece límites a las instituciones
autónomas a las que pertenecen estos entes, en el sentido de que no podrá
apartarse del régimen aplicable al ente público fundador. La forma en como el
ente público fundador pacte el salario dentro de aquél límite, está dentro de
las facultades administrativas que les son propias y por ello la Sala no
encuentra en la formulación de este tipo de normas, infracción alguna al
derecho al trabajo de los accionantes, el que, en los términos que lo ha
señalado la jurisprudencia de este Tribunal, "... se traduce en la libre elección y acceso al empleo privado y a los
cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad " (RSC 4881-02)…”
La cursiva es del original.
-
De
acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la política salarial de los
puestos de bolsa es fijada por el Poder Ejecutivo, con fundamento a la potestad
de dirección, que es de origen constitucional. Observamos que no se hace
referencia en modo alguno a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
Antes bien, la sentencia es clara en orden a que se trata de directrices del
Poder Ejecutivo, que el ente autónomo debe observar en el establecimiento de su
propia política de salarios como la de la aplicable a las sociedades autónomas
que haya constituido. Dentro del marco fijado por el reglamento, corresponde a
cada ente autónomo como parte de sus facultades administrativas reglar el
salario de sus sociedades autónomas.
- Ahora
bien, si tanto el artículo 9 del Reglamento antes citado como la propia
sentencia constitucional hacen abstracción a la competencia de la Autoridad
Presupuestaria es porque considera que las sociedades anónimas no están sujetas
a la competencia de dicho órgano colegiado, lo cual se fundamenta en que sus
entes propietarios no lo están. Tómese en cuenta que el artículo 11 de ese
Reglamento dispone:
- “Artículo 11.—Regulación de grupos financieros. En su
actividad las sociedades anónimas establecidas al amparo del numeral 55 de la
Ley Reguladora del Mercado de Valores, y de conformidad con el presente
decreto, están sujetas de conformidad con el Principio de Legalidad a la
normativa que regula la actividad del Banco o entidad pública, titular del
capital social”.
- Un
considerando anterior de la sentencia de la Sala había analizado el carácter
instrumental de esas sociedades:
- “En el
caso que nos ocupa, los propietarios de los puestos de bolsa públicos son tanto
el Instituto Nacional de Seguros como los Bancos del Estado; es decir, estas
instituciones autónomas, apartándose –en el caso de los bancos- del esquema de
banca universal (por departamentos bajo una única personalidad jurídica), han
venido ampliando su actividad bancaria a través de figuras jurídicas nuevas que
aunque propias del derecho privado, sufren una clara transformación al ingresar
en la esfera de actuación de un ente público. La existencia de este tipo de
sociedades ha sido posible debido a que el legislador ha establecido esta forma
jurídica para actuar en el mercado bursátil (Ley Reguladora del Mercado de
Valores), por ello, con autorización legislativa (artículo 55), las
instituciones autónomas han venido creando estas sociedades a las que han
transferido recursos públicos y esta transferencia, en términos del control de
la finanzas del banco, es evaluada como inversión del ente público fundador. En
el derecho comparado es posible encontrar el esquema de banca universal, bajo
una única personalidad jurídica con departamentos especializados y el esquema
de personalidades jurídicas separadas bajo la sombra de un banco comercial, y
este segundo esquema lo han desarrollado en el país los bancos privados, bajo
el sistema de "grupos financieros". La implementación de este segundo
sistema a la banca pública, a la que no se le permite actuar bajo el sistema de
"grupos financieros", se ha dicho que tiene la bondad de minimizar el
riesgo, en tanto el esquema de "sociedad anónima" limita la
responsabilidad del ente fundador al monto de la inversión en el puesto de
bolsa y no a la universalidad del patrimonio de éste, el que respondería en su
totalidad, bajo el esquema de banca universal que tiene el respaldo del Estado.
También se le atribuye a la separación administrativa y de patrimonio una clara
especialización en la materia bursátil, la que –se dice- es más difícil de
alcanzar bajo el esquema universal, en el que, sin embargo, también es posible
lograr ambos cometidos. El legislador eligió apartar la actividad bancaria del
esquema universal y lo ha acercado al sistema de personalidad jurídicas
diversas, dentro del accionar del ente fundador, por ello, y sin prejuzgar sobre la constitucionalidad de este sistema, lo que
no corresponde al objeto de la acción, la Sala estima que con la creación de
estas "sociedades anónimas"
ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una
especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la
separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el
cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del
nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración
(vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura
y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema
del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del
presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el
legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la
figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando
se denomine a estos entes "sociedades
anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución
autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del
derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente
fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial
naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad
de constituirlas con un único socio,
esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una
sociedad supone una " reunión de
varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la
Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas
son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de
estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido,
dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos
financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas,
este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la
figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de
vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y
para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no
incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al
que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas
sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es
decir, son empresas del ente fundador
y en consecuencia del Estado. Dentro de este orden de ideas son aplicables a
estas sociedades principios como transparencia
en las actuaciones, control previo y posterior sobre el manejo de los recursos,
titularidad por parte del Estado de los bienes demaniales, aplicación del
régimen de contratación y de los principios de empleo público y el principio de
rendición de cuentas y medición de resultados. Es en razón de lo anterior
que estas sociedades anónimas NO están excluidos de la aprobación
presupuestaria, de los procedimientos de concurso, y en general de los sistemas
de vigilancia de los recursos que es típica del sector público. La creación de
un régimen diverso en estos aspectos, como se pueden encontrar en el derecho
comparado, requeriría necesariamente de una modificación constitucional”. La
cursiva y el énfasis son del original.
- De la anterior sentencia se desprende
que:
- ·
Las sociedades anónimas constituyen un
mecanismo de ampliación de la actividad del ente público propietario.
- ·
Dicha constitución supone transferencia de
recursos públicos.
- ·
La personalidad jurídica permite la
especialización de la actividad. Se trata de una actividad especializada pero
con personalidad plena.
- ·
Las sociedades son parte del ente público.
Como si se tratara de órganos, se habla de “desconcentración administrativa”.
- ·
Las sociedades permanecen integradas al
ente. Son parte de éste.
- ·
Hay separación presupuestaria y manejo de los recursos.
- ·
La personalidad jurídica plena no es
incompatible con la integración al ente.
- ·
La sociedad es un instrumento para que el
ente amplíe su actividad.
- ·
A las sociedades se les aplica el
principio de empleo público.
- Cabe recordar que la
sujeción al Derecho Privado permite a la Administración Pública participar en
el mercado sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como
sociedad la organización puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo
la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es
posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y
eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas
sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por
disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público.
- El carácter instrumental
de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más
evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las
disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las
sociedades que nos ocupan. Al autorizar el legislador a entes públicos
determinados a constituir tales sociedades, autoriza implícitamente la
constitución de sociedades con un único socio, lo cual implica una derogación
de los principios asociativos. Derogación que sólo se explica en la necesidad
sentida por el legislador de dotar a un ente de un instrumento de participación
en el mercado que organiza. Y una participación en términos de igualdad con el
sector privado.
- De lo
resuelto por la Sala se sigue que la Autoridad Presupuestaria no resultaría
competente para formular directrices de política salarial y de empleo de las
referidas sociedades anónimas. Lo anterior comprende también al Instituto
Nacional de Seguros, según la mención que se hace en la sentencia.
-
- Se ha alegado, por otra parte, que la no sujeción a la Autoridad
Presupuestaria afecta la igualdad de trato jurídico, aspecto que de seguido
analizamos.
- 2-. La sociedad anónima: un instrumento de
un mercado competitivo
- El interés por desarrollar el
sistema financiero en el país ha llevado a enfatizar en la necesidad de un
mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen de igualdad de condiciones.
Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de las pensiones. En
efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones
Complementarias, N° 7523 de 7 de julio
de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el mercado de
las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que
no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a
mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación.
En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de
administración al interno del ente que constituya el fondo de pensión. Además,
se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y
riesgo y, en general, de regulación.
- La autorización para constituir sociedades anónimas deriva de la
circunstancia misma de que se ha establecido que esa es la forma de
organización más conveniente para los agentes en los distintos mercados de que
se trata. El ente público no puede intervenir en el mercado con su propia forma
de organización por dos razones: la participación estaría impregnada del
carácter público del ente y ese carácter podría afectar el mercado en cuanto
entrañare prerrogativas (por ejemplo, exoneración de tributos). Pero también se
considera la necesidad de flexibilizar el régimen aplicable al ente, de manera
que permita una gestión más rentable. Lo cual debe redundar en último término
en la transparencia del mercado y en un aumento en la confianza de los inversionistas,
ahorrantes o trabajadores. La participación por medio de sociedades anónimas
permite aplicar un mismo régimen jurídico, tal como indicamos en el dictamen N°
C-246-97 de 18 de diciembre de 1997:
- “Esa
identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo
marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su
operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la
entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio
en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la
igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley”.
- La igualdad
entre los competidores constituye un presupuesto de la competencia. Esta igualdad
puede ser alterada cuando se establece un régimen jurídico que diferencia entre
unos y otros competidores en razón de diversos elementos, como pueden serlo la
forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No se trata
sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben
intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de
trato diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la
sujeción de un agente a específicas disposiciones en orden a elementos
estructurales o financieros, los cuales inciden directa o indirectamente en la
operación en el mercado.
-
- De
conformidad con las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y
de la Ley de Protección al Trabajador, las distintas sociedades anónimas que
constituyan los entes públicos operan en el mercado bajo las mismas reglas que
los agentes de origen privado. En materia de funcionamiento no existe un
régimen exorbitante ni tampoco uno de sujeción. En ese sentido, la regulación
no afecta el comportamiento del mercado en beneficio del agente público o del
agente privado. El objetivo de la ley es
la transparencia y la igualdad de concurrencia. De allí la prohibición de operar
directamente y la imposición de la sociedad anónima como un instrumento de
participación. Este aspecto queda claro en la redacción de la Ley N° 7732. En
relación con el artículo 55, que en el texto sustitutivo era el 58,
funcionarios del Banco de Costa Rica remitieron oficio, solicitando legislar en
el sentido de que la constitución de sociedades anónimas constituyera una
facultad, correspondiéndole al Banco decidir si operaba como Banco o bien, si
constituía una sociedad anónima. Ante ello se presentó la moción N° 5-74, cuyo
texto decía:
- “Para que se
agregue un Transitorio final que se leerá así:
- “Transitorio
XII: Lo dispuesto en el inciso a) del artículo 54 y en el artículo 55 no rige
para los puestos de valores vigentes en la actualidad” (folio N° 2989 del
Expediente legislativo).
- Si bien no
constituye la manifestación de un legislador, interesa transcribir la opinión
externada por el asesor de la Comisión, MSc. José Rafael Brenes, ya que fue
determinante para que la moción fuera desechada por unanimidad:
- “Es
importante tener en cuenta cuál es el principio de crear sociedades anónimas
para la administración de las actividades bursátiles o cualesquiera otras que
se vayan a dar, porque lo que se persigue es mejorar la transparencia de la
supervisión, mejorar, sobre todo, el evitar posible competencia desleal por el
uso que está el Banco del servicio de asociados al puesto de bolsa y además
para mejorar lo que es la responsabilidad de los funcionarios que administran
esos servicios.
- Es a todas
luces discriminar a favor de los bancos estatales en contra del resto del
sector eximiéndolos de esta norma que en última instancia lo que persigue es
proteger los intereses de los inversionistas. Es nuestro criterio que no es
conveniente que sigan operando como lo vienen haciendo, y por el contrario, hay
que solicitarles que establezcan una sociedad anónima como debería
corresponder” (cfr. folios 2989-2990).
- Y en orden
al régimen jurídico, tanto la Ley N° 7732 como la Ley de Protección al
Trabajador disponen que los distintos operadores constituidos como sociedades
anónimas operarán bajo las mismas reglas. Empero, esa igualitaria participación
puede verse alterada cuando el operador de origen público se ve sujeto a
limitaciones en orden a su recurso humano. Ello en la medida en que no tenga la
posibilidad de contratar personal o si teniéndolo debe sujetarse a reglas
específicas que dificultan su operar y que en todo caso implican una sujeción a
la cual no están sometidos los agentes de origen privado. Sujeción susceptible
de afectar su competitividad.
-
- Esta
situación de desigualdad en la competencia puede producirse en el tanto en que
el operar de la sociedad anónima constituida por el ente público deba someterse
a directrices que afecten, entre otras cosas, el empleo. Directrices que han
sido dictadas sin considerar la especificidad de estas empresas.
- Parte
la Procuraduría de la necesidad de que todos los agentes de los mercados
bursátiles y de pensiones sean colocados efectivamente en un plano de igualdad.
Lo cual supone la no aplicación de las directrices de la Autoridad
Presupuestaria y la regulación por medio de directrices del Poder Ejecutivo
directamente dirigidas a esas empresas. No desconoce la Procuraduría, empero,
que ese fin de igualdad puede verse entrabado por el hecho de que el Instituto Nacional
de Seguros no ha sido eximido de la sujeción de la Autoridad Presupuestaria. De
lo cual resulta que las sociedades anónimas que constituya estarían sujetas a
esa competencia. Empero, como se señaló anteriormente, en su resolución N°
6513-2002, la Sala Constitucional no diferenció entre los distintos puestos de
bolsa propiedad pública, de lo cual resultaría al menos que consideró válido
que la materia salarial se rigiera en igual forma que las sociedades propiedad
de entes públicos excluidos de la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
- 3-. La diferenciación entre empresas
públicas
- La
incompetencia de la Autoridad Presupuestaria respecto de las sociedades
anónimas de capital público que nos ocupa implica ciertamente una
diferenciación al interno de las empresas públicas. Dicha diferenciación no
puede catalogarse, empero, de arbitraria.
- Las
empresas públicas constituidas bajo formas de Derecho Público, precisamente por
esa forma de organización, son parte de la Administración Descentralizada. Como
tales están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
- En
relación con otras empresas públicas organizadas bajo formas privadas, tenemos
que existe una diferencia substancial respecto de las sociedades anónimas que
nos ocupan. Esa diferencia estriba en el hecho de que no actúan dentro de un
mercado en régimen de perfecta competencia con la empresa privada. En este
orden de ideas, no puede establecerse
que deban estar sometidas al mismo tratamiento jurídico que las empresas
públicas bajo forma societaria en el régimen de “perfecta” competencia que
postulan la Ley Reguladora del Mercado de Valores y la Ley de Protección al
Trabajador. Lo contrario implicaría dar
un trato igual a quienes son desiguales.
- Cuando se habla de un mercado competitivo, se
parte de que los particulares pueden participar activamente en él en igualdad
de condiciones. Igualdad de condiciones para los agentes privados entre sí,
igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado
competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra
dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente
final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes
compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.
- Si
no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el
principio de igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no
rige para las empresas que ofrecen sus servicios sin competencia o con una
“competencia” referida a entidades públicas. En el supuesto de las empresas
públicas organizadas como sociedades anónimas que nos ocupan, la forma de
organización se postula no como una simple huída del Derecho Público (RECOPE,
CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones para un mercado
competitivo.
- Por
otra parte, a diferencia de otras empresas públicas organizadas como sociedades
anónimas, las que nos ocupan se encuentran sujetas a una estricta regulación
dirigida no a establecer precios o mantener una calidad, sino ante todo a
mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su
conjunto, base de la confianza del público inversionista o del trabajador
ahorrante. Particularmente, en tratándose de las pensiones, la regulación busca
la solvencia y
rentabilidad del sistema y ante todo la protección de los derechos e intereses
de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas. En aras de esos fines, se establece una
intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las
entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. Puede, entonces, decirse, que se
trata no sólo de un mercado competitivo sino también de un mercado regulado.
- Ciertamente,
otras empresas públicas están también sujetas a regulación. Empero, el alcance
de esa regulación difiere sustancialmente de la regulación a la ejercida a
través del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y de la
Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones.
- Las distintas empresas
públicas no operan bajo las mismas condiciones y ello justifica la
diferenciación de régimen jurídico, particularmente para las que se postula una
actuación en régimen de “perfecta competencia” y amplia regulación.
- CONCLUSION:
-
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la
República, que:
- 1-. La competencia
administrativa es parte de la organización administrativa. La función
consultiva sobre este aspecto jurídico-administrativo corresponde a la
Procuraduría General de la República.
- 2-. De conformidad con lo
establecido en el Reglamento para la Constitución de Puestos de
Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones
Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros,
Decreto N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998, reformado por el
Decreto N°
28485-H de 21 de febrero de 2000 y lo resuelto por la Sala
Constitucional, resolución N° 6531-2002
de 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002, las sociedades anónimas constituidas con base
en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores
no están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria en materia de
empleo y salarios públicos.
- 3-. Dicha incompetencia debe
afirmarse igualmente en relación con las sociedades constituidas con fundamento
en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador, en la medida en que el
ente fundador esté excluido de la competencia de la Autoridad Presupuestaria.
Debe tomarse en cuenta que la sociedad anónima es el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar
en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de
capitalización laboral.
- 4-. En la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas referidas a las sociedades anónimas
previstas en los artículos 55 de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador,
el operador jurídico debe tomar en cuenta la igualdad de concurrencia, base de
la transparencia y de la confianza de un mercado plenamente competitivo pero
fuertemente regulado.
- De Ud. muy atentamente,
- Dra. Magda Inés Rojas
Chaves
- PROCURADORA ASESORA
- MIRCH/mvc
- Copia: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
- Contralor
General de la República
-
- C-129-2004
- EMPRESA PUBLICA.
ORGANIZACIÓN COMO SOCIEDAD ANONIMA. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA SOCIEDAD
ANONIMA. AUTORIDAD PRESUPUESTARIA. POLITICA DE EMPLEO PÚBLICO Y SALARIOS.
IGUALDAD DE CONCURRENCIA. COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO.
-
Mediante oficio N° AJ-126-258-2004 de 4 de marzo de 2004, la
Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad
Presupuestaria, consulta si la Operadora de Pensiones Complementarias y de
Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social y
operadoras similares, se encuentran dentro del ámbito de la Autoridad
Presupuestaria.
-
-
La Autoridad Presupuestaria es de criterio que dicha sujeción no
existe, pero la Contraloría General de la República no comparte dicho
criterio y pretende que la Autoridad ejerza sus competencias sobre las
operadoras de pensiones de capital público.
-
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N°
C-129-2004 de 3 de mayo siguiente, analiza la competencia consultiva de la
Procuraduría, la competencia de la Autoridad sobre las empresas públicas y
los principios que guían el accionar de esas empresas, concluyendo que:
- “1-.
La competencia administrativa es parte de la organización
administrativa. La función consultiva sobre este aspecto jurídico-administrativo
corresponde a la Procuraduría General de la República.
- 2-.
De conformidad con lo establecido en el Reglamento
para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de
Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y
del Instituto Nacional de Seguros, Decreto N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998, reformado por el
Decreto N°
28485-H de 21 de febrero de 2000 y lo resuelto por la Sala
Constitucional, resolución N°
6531-2002 de 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002, las sociedades anónimas
constituidas con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores no están sujetas a la competencia de la
Autoridad Presupuestaria en materia de empleo y salarios públicos.
- 3-.
Dicha incompetencia debe afirmarse igualmente en relación con las
sociedades constituidas con fundamento en el artículo 74 de la Ley de
Protección al Trabajador, en la medida en que el ente fundador esté
excluido de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Debe tomarse en
cuenta que la sociedad anónima es el mecanismo que la
Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la
administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de
capitalización laboral.
- 4-. En la interpretación y aplicación de las normas jurídicas referidas a las sociedades anónimas previstas en los artículos 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador, el operador jurídico debe tomar en cuenta la igualdad de concurrencia, base de la transparencia y de la confianza de un mercado plenamente competitivo pero fuertemente regulado”.