Dictamen : 140 - del 07/05/2004

C-140-2004

7 de mayo de 2004

 

Señor

Allan P. Sevilla Mora

Secretario Municipal

Municipalidad de Curridabat

S. O.

 

Estimado señor:

“Visto el informe rendido por la Asesoría Legal Externa, el cual se avala en este acto y en aras de enderezar los procedimientos, se acuerda por unanimidad REVOCAR el acuerdo Nro 9 de las 20:50 hrs del 11 de marzo de 2004, que consta en el artículo 5°, capítulo 3° del acta de la sesión ordinaria Nro. 98-2004, del 11 de marzo de 2004.  En su lugar, solicítese el dictamen de la Procuraduría General de la República de conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.  En tanto, suspéndase asimismo, el dictado de todo tipo de acto con relación a la patente mencionada.  Se declarar ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROVADO por votación igualmente unánime”

 

II.-       Requisitos previos que se han de cumplir para que la Procuraduría General emita el dictamen favorable de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.-

“II.-Sobre el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.-

 

Este Órgano Asesor ha sido conteste en señalar que no externa criterio sobre la declaratoria de nulidad, como la que se pide, sino hasta que la Administración Activa (en este caso la Municipalidad de Aguirre) haya llevado a cabo el procedimiento ordinario que corresponde de conformidad con lo que disponen los artículos 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sobre este particular, téngase presente lo que señalamos en el dictamen  C-233-2001:

 

 “Se dispone en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

 

"...1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

....

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

..."

Se desprende claramente de este artículo que, la observancia del debido proceso substantivo es de cumplimiento estricto, todo de conformidad con los mismos principios constitucionales, en cuya aplicación, además, la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración es de carácter muy excepcional.

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

III.-        Sobre el Órgano Director del Procedimiento.-

Para asegurar un procedimiento administrativo apegado a los principios que lo informan, la Administración debe nombrar un Órgano Director del Procedimiento que, en acatamiento a lo que establece la Ley General de la Administración Pública, observe las formalidades sustanciales del procedimiento.  Advirtiéndose que de no ser así, con base en el artículo 223 de esa Ley, se causará nulidad de lo actuado. 

“Siguiendo el orden de los puntos consultados por la Municipalidad arribamos a las siguientes conclusiones:

 

1- El órgano director del procedimiento es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento dictando las providencias que estime necesarias.

2- El Concejo Municipal deberá nombrar un órgano director del procedimiento cuando deba aplicar el procedimiento administrativo regulado en la Ley General. Tomando en consideración que la materia Municipal se encuentra excluida de conformidad con el artículo 367.2 de la ley y el Decreto Ejecutivo 8979-P de 28 de agosto de 1978, el procedimiento de la Ley General resulta de aplicación cuando nos encontramos en los supuestos de los artículos 215, 308 y 320 y además se da alguna de las siguientes hipótesis:

a)           Cuando no se cuente con procedimiento especial regulado

b)           Cuando el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

c)           Como fuente supletoria se aplicará sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.

El órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Al decidir el número de sus integrantes deberá buscarse el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado.

3- Por regla general los miembros del órgano director deberán ser funcionarios públicos al momento del nombramiento, sin embargo, excepcionalmente cuando la consecución del fin público lo amerite podrán nombrarse personas externas. Ello debe realizarse mediante Acuerdo del Concejo Municipal debidamente fundamentado y aquellos en quienes recaiga el nombramiento deberán aceptar el cargo expresamente y ser juramentados.

Además, debe ponerse especial atención en la idoneidad de los miembros del órgano director, pues su actuación genera no solamente responsabilidad personal sino para la Administración.

4- Las facultades y potestades del órgano director del procedimiento se encuentran reguladas en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, las normas del Libro Primero que son generales y aplicables a toda la Administración, se aplican en lo conducente.

5- Normalmente el órgano director no es el competente para resolver el asunto mediante acto administrativo final, por lo que una vez listo el expediente para ser resuelto debe pasarlo al órgano correspondiente. Ello no impide que pueda emitir un informe final que incluya alguna recomendación. Sin embargo, la misma no puede ser vinculante pues estaría invadiendo el ámbito de competencia del órgano decisor. 

Los artículos 342 a 360 indican cuales actos o providencias del órgano director del procedimiento tienen recurso de revocatoria, de apelación, de revisión y de queja.

Finalmente, cabe advertir, que el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la Contraloría General de la República en lo que se refiere a su función tutelar sobre los presupuestos de las municipalidades; de suerte que el criterio legal que ahora se formaliza no podría, de modo alguno, enervar o limitar el ejercicio de dicha potestad ni mucho menos, sustituirlo.”

 

IV.-      Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000...” (Dictamen C-157-2001).

Y por lo anterior, le debemos de advertir al Alcalde que, para el caso de las municipalidades, este Órgano Consultivo, reiteradamente, ha señalado que el órgano competente para declarar la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es el Concejo Municipal, por ser el órgano superior. En consecuencia, es éste el órgano competente para nombrar el Órgano Director del Procedimiento, así como para decidir el envío del expediente administrativo relacionado a la Procuraduría General de la República.

 

IV.-      Conclusiones.-

Así las cosas, me permito indicarle que esta Procuraduría no puede emitir el criterio jurídico que solicita por las siguientes razones:

1.-        De previo a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se reprocha, esa Municipalidad debe de tramitar el procedimiento administrativo que señala el numeral 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

2.-        En este procedimiento, además de respetarse la garantía del debido proceso administrativo, se debe de asegurar, plenamente, el derecho de defensa de los involucrados en el mismo.

3.-        Una vez lista la diligencia para dictar el acto final del procedimiento, la Municipalidad debe de enviar a este Órgano Consultivo el expediente administrativo con el fin de que se rinda, si es del caso, el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto.  Lo anterior al amparo de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

C-140-2004