Dictamen : 111 - del 16/04/2004

C-111-2004

16 de abril del 2004

 

 

Licenciado

Carlos Fernández Román

Gerente General

Banco de Costa Rica

Su Despacho

 

 

Distinguido señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a la carta del 16 de julio del 2003, suscrita por el entonces Gerente General a.i. M.B.A. Eduardo Gómez Barth, mediante la cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley n.° 8343 de 18 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, resulta aplicable a los servidores del Banco y a los de sus empresas subsidiarias así, como de ser el caso, si la clase gerencial y de fiscalización quedaría fuera de los alcances de la norma citada.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

 

En el oficio DV/ERC/GAG/301/2003 del 1° de julio del 2003, suscrito por el Lic. Eduardo Ramírez Castro y el Lic. Gilberth Aguilar Gutiérrez, director y asesor de la Asesoría Jurídica del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

“1) En el Banco de Costa Rica, al prestar un servicio económico del Estado, existe un régimen de empleo mixto en tanto la relación con sus servidores están regulados por el Derecho Laboral, lo que implica que sus servidores no pueden ser calificados como funcionarios públicos a pesar de que el Banco sea una entidad pública descentralizada. No obstante, si ostentan la condición de funcionarios públicos quienes ocupan puestos directivos, gerenciales, o de fiscalización superior, es decir, para nuestro caso: los miembros de la Junta Directiva General, el Gerente General, los Subgerentes, el Auditor General y el Subauditor General.

2) En las empresas del Banco de Costa Rica se da un régimen de empleo mixto, es decir están presentes dos tipos de relaciones jurídicas: por un lado, las regidas por el derecho laboral de donde se tiene que los servidores que laboren para ellas no son empleados públicos; y por otro, las relaciones jurídicas relativas a la clase gerencial, que están reguladas por el derecho público y, consecuentemente, deben ser tenidos como funcionarios públicos.

3) Lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley de Contingencia Fiscal no resulta aplicable a quienes laborando en el Banco de Costa Rica o en sus empresas subsidiarias, se encuentren regulados en sus relaciones de servicio por el Derecho Laboral, al no adquirir la condición de funcionarios públicos. Dicha norma si resulta aplicable para quienes ocupen los puestos gerenciales y de fiscalización superior, es decir, en lo que se refiere al Banco como tal, al Gerente General, los Subgerentes, el Auditor General y el Suauditor, puestos esos servidores si ostentan la condición de funcionarios públicos. De igual forma, será aplicable para quienes en las empresas subsidiarias del Banco, ocupen los cargos gerenciales o de fiscalización superior, pues también ostentan la condición de funcionarios públicos.

4) En razón de lo expuesto, a los funcionarios que no integran la clase gerencial, debe hacérseles efectivo los ajustes o incrementos salariales formalmente acordados por la Junta Directiva General, a partir del momento que corresponda en cada caso.”

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

El Órgano Asesor se pronunció sobre la norma consultada en el dictamen C-093-2003 de 3 de abril del 2003, en el siguiente sentido:

 

“El artículo 4 de la Ley n.° 8353, de cuya constitucionalidad duda esta Procuraduría, no se aplica a las relaciones de empleo entre CORBANA y sus trabajadores, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí ostentan el carácter de funcionarios públicos.”

También, en el dictamen C-098-2004 de 26 de marzo del 2004, expresamos lo siguiente:

“El artículo 4 de la Ley n.° 8353 no se aplica a los empleados del Banco Nacional de Costa Rica que no ostenten la condición de funcionarios públicos, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí tienen esa condición.”

II.-       SOBRE EL FONDO.

Para el Órgano Asesor resulta imposible entrar a considerar todos los supuestos de hecho en que se encuentran los empleados del ente consultante, no sólo por la magnitud del Banco, sino debido a la complejidad de su estructura organizativa. Además, un estudio en esa dirección requeriría el contar con todos los elementos de juicio (estudios e informes técnicos sobre la estructura organizativa y administrativa del Banco), aspecto que excede, en mucho, nuestra esfera competencial. No obstante ello, de acuerdo con nuestra Ley Orgánica el ejercicio de la función consultiva se orienta a realizar un análisis de carácter general, del cual la Administración activa, bajo la fiscalización de la Contraloría General de la República en este caso, puede obtener los criterios heurísticos necesarios y suficientes para resolver el tema consultado conforme al Bloque de Legalidad.

Dicho lo anterior, tal y como se indicó supra, la Procuraduría General de la República ya se ha pronunciado sobre el tema. En el último dictamen expresamos lo siguiente:

 “En el caso que nos ocupa, la norma es clara en el sentido de que sólo puede afectar a aquellas personas que ostentan la condición de funcionarios o empleados públicos; es decir, que están en una relación de sujeción especial con la Administración Pública. Así las cosas, el precepto, en principio, no es aplicable a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestión sometidos al derecho común (artículo 111.3 de la Ley General de la Administración Pública), ni a las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública, de conformidad con el citado numeral, que se regulan por el derecho laboral o mercantil, según sea el caso ( artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública). La razón es elemental, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, quienes están en tal condición no son FUNCIONARIOS PÚBLICOS (artículos 111.3 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Ahora bien, la clave de este asunto está en determinar si los empleado de CORBANA están en la situación descrita o; por el contrario, son funcionarios públicos y, por consiguiente, les afecta la norma de comentario. Para tal propósito, se hace necesario referirnos a la naturaleza jurídica de CORBANA y al régimen de empleo en las empresas públicas. Sobre el primer aspecto, en el dictamen C-246-95 de 29 de noviembre de 1995, expresamos lo siguiente:

 

‘(…) porque CORBANA está definida por la ley, contradictoriamente, como un‘ente público no estatal’ (una corporación) constituido como sociedad anónima:

‘Artículo 1.- Transfórmase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. LaCorporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional’. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990)

Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.

Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.

El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla". (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990).

Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a las limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas.

Independientemente de lo antes expuesto, dadas algunas afirmaciones contenidas en los documentos remitidos, procede recordar que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha entidad sea de naturaleza privada y que su organización interna se rija por el ordenamiento jurídico privado.

Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa, máxime si esa sujeción es de carácter subsidiario, como es el caso de CORBANA. Permítasenos, al respecto, la siguiente cita:

"La sociedad que es propiedad de un ente público -en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la Ley". E, ORTIZ ORTIZ: "La empresa pública como ente público". IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 8.

En consecuencia, aun cuando CORBANA sea organizada como sociedad anónima, constituye una empresa pública y como tal ente público.’

En relación con el segundo asunto, es decir, sobre el régimen de empleo en la empresa pública, la jurisprudencia constitucional, laboral y administrativa es conteste en el sentido de que es mixto, o sea, que hay relaciones jurídicas regentadas por el derecho laboral o mercantil, en cuyo caso, la personas que laboran para este tipo de empresas, no son empleados públicos, por un lado; y relaciones jurídicas –de la clase gerencial- que están reguladas por el derecho estaturario y, consecuentemente, son FUNCIONARIOS PÚBLICOS. En cuanto a esto último, que es lo que nos interesa resaltar en este estudio, en el dictamen C-149-98 de 29 de julio de 1998, donde citamos una abundante y contundente jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, manifestamos lo siguiente:

‘Queda claro, entonces, que aun bajo la circunstancia de que CORBANA haya sido organizada bajo las reglas del derecho común, en razón de su creación legal, por los fines y atribuciones conferidas y, particularmente, por la participación del Estado en su economía y administración, la misma constituye una empresa pública y como tal integrante de dicho sector. En el mismo sentido se han pronunciado nuestros Tribunales de Justicia:

‘... mediante Ley Nº 6993 de 30 de julio de 1984, se agregó un nuevo párrafo al artículo 14 de la Ley de Pensiones de Hacienda, que señaló lo siguiente: «igualmente podrán acogerse a los beneficios de esta ley, los empleados y funcionarios del Ministerio de Agricultura y Ganadería, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de la Dirección General de Servicio Civil y de la Imprenta Nacional». Como en autos ha quedado evidenciado que el actor laboró para el Ministerio de Agricultura, por tres años y un mes, el gestionante estuvo protegido por lo dispuesto por esta ley, que incluía a estos servidores dentro del Régimen de Hacienda y si logra completar los restantes siete años de servicio con el tiempo prestado para Asbana y Corbana, consideran los suscritos, que el actor sí se hace merecedor al beneficio que solicita, puesto que

ambas sociedades deben ser consideradas dentro del Sector Público, en razón del origen legal de su creación, porque están sujetas a la fiscalización del ente Contralor y porque tanto en su economía como en su administración participa el Estado. Lo anterior, debe resolverse de esa forma, toda vez, que mediante ley número 4895 del dieciséis de noviembre de mil novecientos setenta y uno, denominada Sociedad Anónima, Ley de la Asociación Bananera Nacional, en su artículo 1 se dispone la creación del ente con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional en una tercera parte y en lo restante, de los particulares, por lo que consideran los suscritos, que ..." (Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, No. 633 de las 11:50 hrs del 16 de junio de 1994. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

De la misma forma la ha conceptualizado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

"I.- Esta Sala ha resuelto que el artículo 3º, inciso 2º, de la Ley General de la Administración Pública dispone, que la actividad de los entes constituidos como empresas industriales mercantiles comunes, se rige por el Derecho privado, pero tal circunstancia es ajena a la cuestión de competencia, porque en todo caso, debe siempre privar la jurisdicción contencioso administrativa para decidir los procesos en que exista interés directo del Estado (artículo 86, inciso 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Las sociedades nacionalizadas o que se formen con capital del Estado, conservan su carácter público, por más que la actividad de ellas esté sometida al Derecho privado, pues si bien, jurídicamente, el patrimonio pertenece a la empresa, no se puede ignorar que en el tanto éste se desmejore, se afecta el capital, representado por las acciones, y que, por consiguiente, en esa misma medida se perjudica el patrimonio del Estado. Cabe agregar ahora que, por esas mismas razones, el Estado tiene interés directo en el correcto funcionamiento de esas empresas (entre otras, resoluciones de esta Sala número 60 y 61 de las 15 horas y de las 15,30 horas del 6 de junio de 1980, y 98 de 14,30 horas del 30 de julio de 1985).

II.- De acuerdo a la certificación aportada en autos, el total de acciones que conforman el capital social de la empresa actora «Proyecto Agroindustrial de Sixaola S.A.» pertenece a la «Asociación Bananera Nacional» (CORBANA). La Ley de Creación de ASBANA, Nº 4895 de 16 de noviembre de 1971, reformada y adicionada por ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990, en sus artículos 3 y 5, establece que dicha asociación es un ente público no estatal, con características de una sociedad anónima, y que dos terceras partes de su capital social pertenece al Estado y a los bancos del Sistema Bancario Nacional.

III.- (...) Conforme a lo expuesto, es evidente el interés directo que tiene el Estado, carácter que no le quita el hecho de que sea a través de la empresa «Proyecto Agroindustrial Sixaola S.A.», razón por la cual el conocimiento de este asunto corresponde al Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda" (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 114-92, de las 15 hrs del 19 de agosto de 1992. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Vemos, pues, que tanto la jurisprudencia administrativa como la judicial, de modo coincidente y categórico han establecido que la Corporación Bananera Nacional constituye una empresa pública y como tal perteneciente ha dicho sector. Por ello, a pesar de que como empresa mercantil su actividad se rige por el derecho privado (artículo 3º, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública), su organización, salvo norma en contrario, se rige por el derecho público (artículo 3º inciso 1º de la citada Ley General) y, por ende, le resulta aplicable la normativa y principios jurídicos que rigen dicho sector.

B) SOBRE EL SALARIO EN ESPECIE EN EL SECTOR PÚBLICO:

La presente consulta tiene por objeto determinar si la Corporación Bananera Nacional (CORBANA) debe reconocer a algunos de sus funcionarios el uso discrecional del vehículo asignado, en el pago de sus derechos e indemnizaciones en caso de una eventual disolución del vínculo laboral.

Al respecto debemos tener presente -tal y como quedó expuesto en el apartado anterior- que a pesar de que CORBANA ha sido constituida como una empresa mercantil y que su actividad se rige por el derecho privado, la misma constituye una empresa perteneciente al sector público y en consecuencia, también le resulta aplicable la normativa y principios que regulan la organización de dicho sector.

Ahora bien, la posibilidad legal de reconocer el salario en especie en el sector público y concretamente, el beneficio de uso discrecional de vehículo para el pago de los derechos e indemnizaciones que correspondan al trabajador en una eventual disolución del vínculo laboral, depende de que así se haya dispuesto en alguna norma legal.

Recordemos que el sector público se encuentra sujeto al principio de legalidad, de conformidad con el cual la capacidad del empleador para conceder derechos o beneficios a sus funcionarios se encuentra limitada y sujeta a lo que disponga el ordenamiento jurídico. Así lo ha establecido, reiteradamente, la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia:

‘... Para que, en el Sector Público, constituya salario en especie la asignación de un vehículo de uso discrecional, ello deberá estar expresamente establecido por una disposición legal; de ahí que, si no existe norma o ley que le de ese carácter, a esa asignación, no podrá tenerse al mismo como tal. Por otro lado, la Administración, al hacer asignaciones de vehículos de uso discrecional, no pretende mejorar la situación salarial de los servidores, como lo considera el actor; lo que busca, simplemente, es que los empleados sean más eficientes en el desempeño de sus cargos.

Aunque por inadvertencia o por mera liberalidad, se les permita, en horas no laborales, el uso de los vehículos para fines ajenos a sus funciones; esa sola circunstancia, no tiene la virtud de modificar la relación laboral, en cuanto al salario se refiere como para poderse considerar que les corresponda salario en especie, por el uso de vehículos, en los términos del artículo 166del Código de Trabajo; el que regula situaciones diferentes...’(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 292-97, de 10 horas del 19 de noviembre de 1997. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

En otro fallo anterior, la Sala Segunda indicó:

‘... Si bien es cierto que en materia laboral imperan principios que buscan tutelar al trabajador, como el de primacía de la realidad y del in dubio pro operario, no se puede dejar de lado que no estamos en presencia de una relación de empleo privada, sino de servicio público y que, en este campo rigen principios distintos - principios de derecho público- que incluso, pueden ser contrapuestos a los de aquella especial materia, por lo que en estos casos, es la naturaleza de la relación la que establece los principios y reglas a aplicar. La Sala Constitucional en el voto citado por el recurrente, Número 1696 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, se pronunció en ese sentido: «Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solo distintos de los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos». Así las cosas, de conformidad con el principio de legalidad que impera en el sector público, sólo pueden considerarse lícitas y efectivas como obligaciones a cargo de los respectivos entes aquellas que se encuentren autorizadas por el ordenamiento (artículos 11 de la Constitución y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública), razón por la cual, la utilización de un bien público, solo puede ser conceptuada como salario en especie con las consecuencias que esta calificación implica, si está regulada de manera expresa en el ordenamiento en esa forma, lo que no sucede en el caso de que se conoce. Además, en materia de empleo público, la tendencia legislativa ha sido restringir el concepto de salario en especie, con el fin de buscar una protección adecuada de los recursos públicos, tal y como se desprende del artículo 9º de la Ley de Salarios de la Administración Pública, aplicable en dicho sector como principio general, según el cual no tendrán el carácter de salarios las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren a los servidores públicos, tales como los que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículos, uniformes, etcétera. Y se descarta la posibilidad de acudir a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Trabajo (artículo 166), como norma supletoria del derecho privado (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública) puesto que por esta vía no es posible desatender la limitación que resulta de la mencionada norma salarial del ordenamiento administrativo, la cual tiene, según se dijo, rango de principio en el sector público en materia de salarios (artículo 9º de la Ley General citada)...’ (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No.166-95, de las 10:15 horas del 24 de mayo de 1995. Lo resaltado en negrita y sublineado no son del original).

De las resoluciones transcritas, se desprende claramente que en el sector público, en tesis de principio, no es procedente el reconocimiento del uso discrecional del vehículo como salario en especie, salvo norma legal en contrario. Así lo ha destacado también la Procuraduría General de la República en sus dictámenes, entre otros, en el C-152-96, de 17 de setiembre de 1996 y C-095-97, de 12 de junio de 1997. Es más, la tendencia legislativa ha sido la de no reconocer dicho beneficio (artículo 9º de la Ley General de Salarios de la Administración Pública, aplicable al sector público como principio general).

Por otra parte, se entiende que la asignación de un vehículo de uso discrecional no pretende mejorar los salarios de los servidores de dicho sector, sino lograr mayor eficiencia en el desempeño de sus cargos. De ahí que el hecho de que se les permita su uso en horas no laborales y para fines ajenos a sus funciones, no tiene la virtud de modificar la relación laboral en cuanto al salario se refiere.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, revisada la normativa que rige a CORBANA, es posible asegurar que lejos de incorporar el uso discrecional del vehículo al salario de sus funcionarios, dispone totalmente lo contrario. En efecto, el artículo 5º del Reglamento para el Uso de Vehículos de CORBANA, aprobado por la Asamblea de Accionistas el 30 de marzo de 1987, expresamente dispone que:

‘... El uso de los vehículos asignados en ningún caso se entenderá como parte de la retribución al trabajador’.

La norma es totalmente clara, por ello, a partir de su promulgación, no cabe discusión alguna en torno a que la asignación y disfrute de vehículo discrecional por parte de los funcionarios de CORBANA no constituye salario en especie. No obstante, surge la duda - que motiva la presente consulta- respecto de los funcionarios a quienes se les otorgó el beneficio del uso discrecional del vehículo con anterioridad a la vigencia del citado Reglamento.

En opinión del asesor Legal de CORBANA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, las relaciones de dicha empresa pública con sus trabajadores se rigen por el derecho laboral común y por, consiguiente, a quienes se les asignó un vehículo y lo utilizaron discrecionalmente con anterioridad a que entrara en vigencia el Reglamento que regula su uso en la empresa, no pueden ser afectados por dicha normativa y se les debe reconocer como salario en especie y contemplarse en el eventual pago de derechos e indemnizaciones laborales en caso de disolución de la relación laboral.

No comparte este Despacho la opinión del Asesor legal de la empresa consultante. En primer término, tal y como se expuso en el apartado anterior, no es acertado afirmar que CORBANA se rija exclusivamente por el derecho privado. Si bien es cierto que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su actividad (meramente comercial) se rige por el derecho privado, también lo es que, su organización se regula por el Derecho Público (artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública). Lo anterior es confirmado, además, por lo dispuesto en el artículo 112, inciso 3) de la misma Ley General, el cual dispone que a los servidores de las empresas del Estado -cuya relación se rige por el derecho laboral-, también le son aplicables las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas.

Por otra parte, dada su naturaleza pública, CORBANA se encuentra sujeta, entre otros, al principio de legalidad en las relaciones de servicio con sus trabajadores. Por ello, aún en el caso de aquellos servidores a quienes se les confirió el uso discrecional del vehículo asignado, con anterioridad a la vigencia del Reglamento que vino a regular su uso, no resulta legalmente procedente reconocer tal beneficio como salario en especie, si no existe una norma legal que así lo disponga. En esos términos lo ha establecido, en forma reiterada, la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia:

‘...Como interesa definir la situación del accionante, con anterioridad a la promulgación de esa normativa, conviene señalar que ya esta Sala ha establecido que tratándose de empresas públicas, impera el principio de legalidad en las relaciones de servicio, propio del Derecho Público, sobre, cualquier otro principio, aun de Derecho Laboral (...)

De lo expuesto se colige que hubo un primer período de la relación laboral, en que no se contaba con reglamentación expresa sobre el uso de los vehículos y el actor utilizaba aquél en forma discrecional, ya que la naturaleza de sus funciones, requería, para un mejor servicio, de su uso. También la Sala, ante situaciones similares, ha entendido que, cuando el patrono otorga el transporte por una necesidad de la empresa, para un mejor desempeño de las tareas de los funcionarios, no puede calificarse esa concesión al trabajador como salario en especie. Ello es consecuencia de la necesaria aplicación del principio de legalidad, en tanto, como se indicó supra, la naturaleza pública de la demandada así lo impone.’

 

En otro importante dictamen, el C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, señalamos lo siguiente:

 

‘Establecido lo anterior, y ya volviendo al punto medular en análisis, relativo al personal del sector público con el que se está en posibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, debe tenerse en consideración el análisis efectuado por connotados juristas nacionales sobre los alcances de las normas legales de interés, sea, los artículos 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública. Dichas disposiciones, según se vio, son las normas de derecho positivo que vienen a definir quiénes son servidores públicos (o participan de la gestión pública de la administración) y quiénes no.

 

Al respecto, el Dr. Mauro Murillo, al referirse al tema luego de la entrada en vigencia de la citada ley, ha expresado que:

 

‘Probablemente la primera cuestión a definir sea la de cuáles administraciones deben tener un régimen público y cuáles un régimen privado. Descartamos el problema en los órganos constitucionales, los que deben quedar con relación pública, tal y como están. En los entes descentralizados es evidente que no puede sentarse una regla tajante. Deberá entonces discriminarse entonces entre ellos, y pareciera entonces que el criterio rector debe encontrarse en el concepto de ACTIVIDAD DE EMPRESA, en tal forma que SOLO AQUELLAS INSTITUCIONES QUE REALICEN ACTIVIDAD DE EMPRESA PUEDAN TENER RELACION PRIVADA DE EMPLEO.’

 

Y más adelante, como complemento de lo anterior, al analizar ya propiamente la excepción que la ley contempla, relativa a quiénes no son servidores públicos (o no participan de la gestión pública), en lo que interesa, expresa que: ‘Según el párrafo 2º del artículo 112: -‘Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.’. -La redacción del párrafo es inútilmente compleja. Para nuestros fines entendemos simplemente que la norma se remite a las personas del 111. 3: -‘ No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.’. -...La idea de la excepción, si nos atenemos a la Exposición de Motivos del Proyecto, es referirse a los servidores ‘de los entes públicos mercantiles (empresas públicas)’ ... -Si nos atenemos únicamente a la letra de la Ley, la limitación al "Estado" resulta inexplicable, pues no sólo el Estado-persona desarrolla actividad de empresa, aparte de que más bien el Estado es el que menos actividad empresarial ejecuta. -Interpretando, sin embargo, nos atrevemos a concluir que la intención de la norma es excluir a los servidores de las ACTIVIDADES DE EMPRESA DE LA ADMINISTRACION cuando estas actividades estén regidas por el Derecho Privado. Ejemplo típico: servidores bancarios. –La excepción, debe quedar claro, se refiere no a una clase de servidor, sino más bien A LA CLASE DE ACTIVIDAD DONDE EL EMPLEADO PRESTA SU SERVICIO.’ (el destacado y las mayúsculas no son del original. Murillo, Mauro, ‘Ensayos de Derecho Público’, op. Cit., pag. 189).

 

Por su parte, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, al analizar el tema de las convenciones colectivas en el sector público, coincide plenamente con la anterior posición, en el sentido de que lo que interesa para efectos de definir si se está ante una relación de empleo de naturaleza pública o laboral, es la clase de actividad que desarrolla la institución empleadora, independientemente de las funciones que correspondan a los subordinados (lo que interesa ‘no es lo que se hace, sino para quién se hace’, al decir de una vieja sentencia del entonces Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela).

 

En su obra, al analizar la situación de los jerarcas (directivos) de las empresas públicas, los ubica dentro del inciso 1) del artículo 111 (como servidores públicos); pero lo que interesa para efectos nuestros, es que en dicho estudio se define también cuál es el régimen de empleo del resto del personal (los subordinados) de esas empresas. En lo conducente, se expresa allí que tales jerarcas, ‘No pueden ser trabajadores en el auténtico sentido de la palabra. Consiguientemente, no les son aplicables los incisos 3 del art. 111 y 2 del art. 112 L.G.A.P., QUE SE REFIEREN A LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS PUBLICAS, disponiendo que éstos no se reputarán ‘servidores públicos’ y que se regirán por el Derecho Laboral o -si fueran contratados por otro concepto- por el Derecho Mercantil’.

 

Lo anterior se reitera más adelante, donde al definir los alcances de los incisos 1 y 2 del artículo 112 y el inciso 3 del 111, expresa que: ‘Estos disponen, en síntesis, que se regirán por el derecho administrativo las relaciones de servicio DE LOS ENTES PUBLICOS ADMINISTRATIVOS y por el laboral o mercantil LAS DE LOS SERVIDORES DE EMPRESAS PUBLICAS.’(el destacado y las mayúsculas no son del original. Ortiz Ortiz, Eduardo, ‘Convenciones Colectivas y Módulos Convencionales en la Administración Pública’, Ivstitia 1992, pag. 20). (Las negritas no corresponden al original).  

 

También en el dictamen C-279-98 de 21 de diciembre de 1998, refiriéndose al caso de Correos de Costa Rica S.A., indicamos lo siguiente:

 

‘Los que ocupen puestos gerenciales y de fiscalización superior, por el contrario, sí tendrán derecho a percibir aumentos anuales, en los términos de los artículos 5º y 12º de la Ley de Salarios de la Administración Pública, por ser éste un beneficio previsto para todos los servidores públicos del sector público (así lo hacía ver la Procuraduría General de la República, en relación con las universidades estatales, en su dictamen nº C-085-97 del 30 de mayo de 1997). Dicha regla excepcional no se aplica, empero, a los miembros de la Junta Directiva de Correos de Costa Rica S. A., porque, a pesar de considerarse servidores públicos, no se encuentran involucrados en relaciones de servicio profesional y su asistencia a sesiones no es remunerado con salario sino con dietas; en estas condiciones es obvio que un plus o componente típicamente salarial, como lo es el de las anualidades, no les resulta aplicable.’ (Las negritas no corresponden al original.

Nuestra postura encuentra un sólido respaldo en las sentencias de la Sala Constitucional. En efecto, y con el ánimo de no hacer muy extenso este estudio, pueden consultarse el voto n.° 244-2001, considerando V, y el voto n.° 12.953-2001, en el cual el Alto Tribunal, refiriéndose al régimen jurídico de la clase gerencial de RECOPE, señaló que ‘(…) existen empleados de las empresas públicas que asumen la calidad de verdaderos servidores públicos.’ Al respecto, VARGAS VÁSQUEZ, Ricardo. ‘Situación de los Altos Empleados en la Negociación Colectiva en el Sector Público’. En Estudios de Derecho Colectivo Laboral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2001, página 125, señala lo siguiente:

‘Por ello, como objetivo de este estudio he considerado de interés agregar otros argumentos -ya válidos para la generalidad de los casos- que considero complementan y, por ende, dan una mayor consistencia a la posición de la Sala Constitucional (la que a mi juicio, es la resulta más ajustada a derecho).  Para tal efecto, estimo que bien la generalidad del personal de las llamadas empresas o servicios económicos del Estado está dentro de un régimen de empleo de naturaleza laboral, ello no ocurre con los funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos, auditores, subauditores, así como otros que les resulten homólogos).’ (Las negritas no corresponden al original).

Por último, no es de recibo el argumento de que las normas de la Ley n.° 8343 no son aplicables a la empresas públicas, debido a que su lectura no puede afincarse exclusivamente en unos artículos (2 y 4), sino que debe ser integral. Es así como nos damos cuenta de que su aplicación involucra a todo el sector público. No otra cosa puede desprenderse de numeral 5°, que habla de las instituciones descentralizadas y las empresas públicas. O el artículo 6°, que menciona a los jerarcas de cada institución del Estado. Desde esta perspectiva, se puede afirmar que, si bien la ley tiene objetivos generales, los cuales están íntimamente ligados al problema del déficit fiscal que afronta el Gobierno Central, ello no significa, de ninguna manera, que la ley no esté afectando a las instituciones descentralizadas y a las empresas públicas del Estado. En esta dirección, de los objetivos generales de la ley no se puede extraer una regla de interpretación que impida la aplicación de las disposiciones de esta ley a las instituciones descentralizadas o las empresas públicas, cuando así se desprende de los mismos preceptos de ella, tal y como ocurre con su capítulo II, ‘Racionalización del Gasto’.’

La línea de pensamiento anterior fue seguida por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 5374-2003, tanto en el voto de mayoría como en el de minoría cuando se afirma lo siguiente:

‘Nótese que, por la naturaleza de las relaciones de empleo público que median en este caso, rige el Principio de Legalidad, de modo que el patrono, siendo sujeto de derecho público, no está en capacidad jurídica de dejar de congelar lo salarios, conforme lo exige una norma legal.’ (Voto de mayoría).

‘En el caso que nos ocupa, la norma es clara en el sentido de que sólo puede afectar a aquellas personas que ostentan la condición de funcionarios públicos; es decir, aquellas personas que están en una relación de servicio o de empleo público con la Administración Pública.’ (Voto de minoría).

En el caso en estudio, los empleados del Banco Nacional de Costa Rica que se encuentran en el supuesto de hecho que prevé el inciso 3) del artículo 111 y el que está en el inciso 2 del numeral 112, ambos de la Ley General de la Administración Pública, no se les aplica el numeral 4 de la Ley n.° 8343. Por consiguiente, al estar en presencia de un caso análogo al estudiado por el Órgano Asesor, los fundamentos de Derecho ahí esgrimidos, resultan de aplicación en el presente asunto, es decir, a igual razón igual derecho.

En apoyo de nuestra tesis, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5374-2003, sostuvo que la norma en estudio sólo se aplica a las personas que tienen la condición de funcionarios públicos.

‘En el caso que nos ocupa, la norma es clara en el sentido de que sólo puede afectar a aquellas personas que ostentan la condición de funcionarios o empleados públicos; es decir, aquellas personas que están en una relación de servicio o empleo público con la Administración Pública.’

‘Nótese que, por la naturaleza de las relaciones de empleo público que median en este caso, rige el principio de legalidad, de modo que el patrono, siendo sujeto de derecho público, no está en capacidad jurídica de dejar de congelar los salarios, conforme lo exige una norma legal’. (Las negritas no corresponden al original).

          Por su parte, en el voto de minoría, suscrito por tres Magistrados se indica además lo siguiente:

          ‘En toda relación de servicio, el salario es un derecho de los funcionarios públicos y su determinación está sujeta al principio de legalidad.’         

Antes de finalizar este estudio, debemos hacer dos aclaraciones previas. En primer lugar, expresar lo que es público y notorio, que la norma en análisis dejó de tener vigencia a partir del 18 de diciembre del 2003 (artículo 89 de la Ley n.° 8343).

En segundo término, llama poderosamente la atención de que, excluyendo a los miembros de la clase gerencial, que sí ostentan la condición de funcionarios públicos, existan obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, que devengaran salarios superiores a un millón de colones en el año del 2003 y, a quienes, por esa condición, no se les aplicaba el numeral 4 de la Ley n.° 8343. En esta dirección, y al estar de por medio el uso correcto de los fondos públicos, la Administración debe ser lo suficientemente rigurosa y cuidadosa de no incluir en esta categoría a personas que directa o indirectamente participan de la gestión pública, todo ello bajo la estricta fiscalización de la Contraloría General de la República.”

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

El artículo 4 de la Ley n.° 8353 no se aplica a los empleados del Banco de Costa Rica y de sus subsidiarias que no ostenten la condición de funcionarios públicos, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí tienen esa condición.

 

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/kgr

CC/Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.