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Opinión Jurídica : 031 - del 09/03/2004
OJ-031-2004
09 de marzo de 2004
Licenciado
José
Gabriel Villachica Zamora
Alcalde
Municipalidad
de Osa
S.
D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su nota de fecha 28 de julio de 2003, recibida por este despacho el 6 de agosto del mismo año, en la cual se formulan varias inquietudes relacionadas con la “validez o carencia de validez que pueda tener un mero recibo de paga (sic) de la tasa o impuesto correspondiente a un permiso de construcción sin que se haya realizado el procedimiento respectivo para la obtención del permiso de construcción”. Concretamente, Usted solicita que se aclararen las siguientes interrogantes:
1)
“El
mero pago de una tasa o impuesto por concepto de ´permiso de construcción´,
sin haber seguido los trámites o procedimientos respectivos, ese convalida como
dando por existente el respectivo permiso de construcción o por el contrario
ese mero pago equivale al otorgamiento del permiso de construcción?
2) En el caso de que dicho pago o recibo no equivalga al otorgamiento del respectivo permiso de construcción, y si al ´amparo´ del mismo se realizó una construcción, podría considerarse que se trata de un caso en el cual empieza a operar el periodo de lesividad de cuatro años para proceder a la anulación del acto y a la correspondiente demolición de la edificación construida, o se considera que nunca hubo otorgamiento de permiso de construcción y en consecuencia se puede proceder con la demolición de lo construido?
3)
Que debe hacerse en el caso de que al ´amparo´ de
dicho recibo o pago realizado hace más de 4 años, se haya procedido a
realizar una construcción dentro de la zona marítimo terrestre, en un momento
en que no existía plan regulador aprobado
para el área respectiva?, debe seguirse el proceso de lesividad o no? ,
debe o no realizarse alguna indemnización
q quien realizó la construcción de algún edificio "amparado" a tal
recibo o pago?"
I.-
NATURALEZA DEL PRONUNCIAMIENTO
Nuestra ley orgánica señala en su
artículo 1°, que la Procuraduría General de la República es el órgano superior
consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública. Más adelante,
agrega que “los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas
de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión
de la asesoría legal respectiva” (artículo 4 ibídem).
En el caso de su consulta, no se
adjunta el dictamen legal antes referido, situación que imposibilita emitir un
criterio con carácter vinculante. No obstante, se rinde nuestra opinión
jurídica -no vinculante- respecto al tema consultado.
II.- SOBRE LO CONSULTADO
La ley de construcciones establece que
todas las obras relacionadas con una construcción –sea permanente o
provisional- requieren de la licencia de la municipalidad respectiva, cuyo
procedimiento se encuentra regulado a partir de los artículos 74 ibídem, y II.1
y siguientes de su reglamento. Precisamente, uno de los requisitos para obtener
el permiso de construcción es cancelar el monto correspondiente al derecho de
licencia. Al efecto, disponen lo artículos 78 y 79 de la misma ley:
“Artículo 78.- Derechos de Licencia.
Todas las licencias causarán derechos, que serán fijados de acuerdo con las
tarifas en vigor, las que tomarán en cuenta la cantidad de obras por ejecutar o
de ocupación de vía pública, así como su duración.
Artículo 79.- Pago. Para que una
licencia surta sus efectos, es indispensable que haya sido pagado el importe de
los derechos correspondientes”.
De conformidad con lo señalado, el pago
de esos derechos presupone el cumplimiento previo de los demás requisitos
exigidos y de ningún modo sustituye la obligación de realizar el trámite
fijado. En ese sentido, cada municipalidad está obligada a velar por la
observancia de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes[1], en su respectivo cantón.
Al respecto, dispone el artículo 57 de la ley de planificación urbana:
“Artículo 57.- Está prohibido realizar
obras de construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el
respectivo permiso municipal.”
Y los artículos 1° y 87 de la ley de construcciones:
“Artículo 1º.- Las Municipalidades de
la República son las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan
las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en
sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las
mismas se levanten sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en
estas materias a otros órganos administrativos.”
“Artículo 87.- La Municipalidad
ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como
sobre el uso que se les esté dando. Los Inspectores Municipales son sus
Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este
Reglamento."
La licencia o permiso de construcción
es un acto administrativo declarativo de derechos. En relación con la
naturaleza jurídica de los permisos de construcción, esta procuraduría ha dicho
en dictamen número C-357-2003 de
13 de
noviembre de 2003, lo siguiente:
“El permiso de construcción es un tipo específico de
acto administrativo de control del ejercicio de una actividad privada y de un
derecho subjetivo. Forma parte del género denominado como autorización, que es
la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la
Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos
subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un
acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las
condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o
derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya
preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna (vid.
PAREJO, L., op.cit. pags.489-490). (…)Es, además, de carácter real u objetiva,
porque lo que interesa son las características y circunstancias del objeto y la
actividad que se desarrolla, no del sujeto titular (vid. PARADA, Ramón, Derecho
Administrativo, T.III, 1993, p.468).”
Como acto administrativo, la licencia o
permiso de construcción debe mostrarse como una manifestación de voluntad libre
y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico necesario para dar
cumplimiento al fin querido por el ordenamiento jurídico. Es lo que exige el
artículo 130.1 de la ley general de la administración pública cuando establece:
“ Artículo 130.-
1. El acto
deberá aparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a
producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento. “
El pago de la tasa correspondiente no
es la forma en que el acto administrativo en que consiste el permiso o licencia
de construcción, se manifiesta objetivamente como voluntad libre y consciente.
En este sentido, hay que tomar en cuenta que, tal y como lo indica el artículo
I.3 del reglamento de construcciones, el permiso de
construcción que otorgan las municipalidades (y otros organismos competentes
como el ministerio de Salud y el Instituto de Vivienda y Urbanismo) se hace
constar sobre un plano, que se denomina "plano aprobado". Dicha
constancia es la manifestación documental del permiso o licencia de
construcción y constituye la prueba material de su otorgamiento. Para efectos
de control por parte de las entidades públicas, el plano aprobado, es decir, el
plano con la constancia del permiso de construcción, debe mantenerse en el
sitio de la obra junto con la demás documentación que señala el artículo II.11
ibídem: original del formulario de
permiso de construcción (con los sellos y firmas aprobatorias y en los que
constará el nombre y el número de inscripción del profesional responsable y el
número del permiso municipal); la fórmula de control de visitas de inspección suministrada
por el Municipio y el libro de bitácora oficial del colegio federado.
Lo
anteriormente dicho significa, en consecuencia, que no se puede tener como
otorgado un permiso de construcción por el hecho de que la respectiva tasa haya
sido cancelada. El permiso debe constar en el plano constructivo respectivo
para tener por otorgado el mismo.
En caso de iniciarse una obra sin haber
cancelado antes los derechos de construcción, además de cobrársele ese monto al
infractor, se le impondrá como sanción el pago de una multa (artículos 88 y
siguientes de la ley de construcciones; acerca de este tema véase además la
sentencia de la sala constitucional número 5963-94, de las quince horas
cuarenta y cinco minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y
cuatro).
Por otra parte, si la municipalidad
constata que en terreno de propiedad privada se ha realizado una construcción
sin contar con el debido permiso (artículos 88 y 89 inciso a) de la ley de
construcciones), está facultada para iniciar el procedimiento que establece
dicha ley en el capítulo referente a las sanciones:
“Artículo 93.- Cuando un edificio o
construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado
por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de
la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo
improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en
esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.
Artículo 94.- Si pasado el plazo
fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le
levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo
sobre Renuencia[2]
y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.
Artículo 95.- Si el propietario
presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad
comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen
los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas
necesarias.
Artículo 96.- Si no se presenta el
proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará
la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuento del propietario.
En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá
multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.
Artículo 97.- La persona a la que se
haya aplicado una sanción puede manifestar su inconformidad. Se tomará en
cuenta su gestión si la hace en un plazo de cinco días hábiles a partir de la
fecha en que se levantó la información. Si se toma en cuenta la inconformidad,
la Municipalidad nombrará uno de sus técnicos, o a un técnico ad-hoc, diferente
del que impuso la sanción, para que estudie el caso y, en vista de su dictamen
técnico sólo puede resolver el Colegio de Ingenieros”.
Finalmente, y atendiendo a la hipótesis
que Usted plantea en el punto tres de su consulta, debe aclararse que el
artículo 15 del decreto ejecutivo número 7841-P DE, de 16 de diciembre de 1977,
establece expresamente que las municipalidades no podrán aprobar obras de
construcción, reconstrucción o remodelación hasta tanto no se haya aprobado y
publicado el plan regulador costero. Ello, aunado a lo que al efecto señala la
ley sobre la zona marítimo terrestre:
“Artículo 13.- Las autoridades de la
jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto
tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos
anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare
necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de
las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin
responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de
demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación.
Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.[3]
Artículo 62.- Quien en la zona marítimo
terrestre construyere o realizare cualquier tipo de desarrollo contra lo dispuesto
en esta ley o en leyes conexas, o impidiere la ejecución de una orden de
suspensión o demolición de obras o instalaciones, o la aplicación de una
sanción a un infractor a las disposiciones de aquellas leyes, sin perjuicio de
las sanciones de otra clase, será reprimido con prisión de un mes a tres años,
excepto que el hecho constituya delito de mayor gravedad”.
III.-
Conclusiones:
1)
El
pago de un recibo de derechos de licencia, por si mismo, no autoriza a
construir sino que, como se indicó supra,
constituye uno de los requisitos para la obtención del permiso de construcción,
cuya naturaleza es la de un acto administrativo declarativo de derechos.
2)
Cuando
las municipalidades en cumplimiento de sus funciones determinen irregularidades
en las construcciones que se realicen dentro de su jurisdicción, deberán actuar
con apego en la normativa que rige la materia.
3)
Tratándose
de construcciones ubicadas dentro de la zona marítimo terrestre, deberán
acatarse las disposiciones especiales contenidas en la ley número 6043 y su
reglamento.
De Usted, atentamente,
Procurador Adjunto Abogada de
Procuraduría
JJF/GSM/pcm.
__________________
1-
En
el caso del cantón de Osa, existen varios reglamentos. Como ejemplo, el plan
regulador costero del sector sureste de Rocas de Amancio, ubicado en el distrito
Bahía Ballena de Osa, provincia de Puntarenas, aprobado por la municipalidad
del cantón de Osa en sesión extraordinaria número 14 de fecha 23 de junio de
2003 en su capítulo VI, punto 2.
Asimismo, el plan regulador de Caletas y Cocalito ubicado en el cantón de Osa de la provincia de Puntarenas entre los mojones números M-48 y M-69, incluyendo el espacio entre los mojones números M-97 y M-99, entre los mojones números M-1 y M-7 y número M-1 inclusive aprobado en la sesión extraordinaria número 6-2002, artículo II, inciso c), acuerdo número 3, del día 5 de abril de 2002.
OJ-031-2004
LEY
DE CONSTRUCCIONES Y SU REGLAMENTO. PERMISO DE CONSTRUCCIÓN. REQUISITOS. ACTO
ADMINISTRATIVO. DERECHO DE LICENCIA. PLANO
APROBADO. CONSTRUCCIONES SIN PERMISO. SANCIONES. PROCEDIMIENTO. PLAN REGULADOR.
ZONA MARÍTIMO TERRESTRE.
El
licenciado José Gabriel Villachica Zamora, alcalde de la municipalidad de Osa,
mediante nota de fecha 28 de julio de
2003, recibida por este despacho el 6 de agosto del mismo año, formula varias
inquietudes relacionadas con la “validez
o carencia de validez que pueda tener un mero recibo de paga (sic)
de la tasa o impuesto correspondiente a un permiso de construcción sin que se
haya realizado el procedimiento respectivo para la obtención del permiso de
construcción”. Concretamente, solicita que se aclararen las siguientes
interrogantes:
1)
“El
mero pago de una tasa o impuesto por concepto de ´permiso de construcción´,
sin haber seguido los trámites o procedimientos respectivos, ese convalida como
dando por existente el respectivo permiso de construcción o por el contrario
ese mero pago equivale al otorgamiento del permiso de construcción?
2)
En
el caso de que dicho pago o recibo no equivalga al otorgamiento del respectivo
permiso de construcción, y si al ´amparo´ del mismo se realizó una
construcción, podría considerarse que se trata de un caso en el cual empieza a
operar el periodo de lesividad de cuatro años para proceder a la anulación del
acto y a la correspondiente demolición de la edificación construida, o se
considera que nunca hubo otorgamiento de permiso de construcción y en
consecuencia se puede proceder con la demolición de lo construido?
3)
Que
debe hacerse en el caso de que al ´amparo´ de dicho recibo o pago realizado
hace más de 4 años, se haya procedido a realizar una construcción dentro de
la zona marítimo terrestre, en un momento en que no existía plan regulador
aprobado para el área respectiva?, debe seguirse el proceso de lesividad o no?
, debe o no realizarse alguna indemnización a quien realizó la construcción
de algún edificio ´amparado´ a tal recibo o pago?”
Esta
Procuraduría, en opinión jurídica número OJ-031-2004 de 9 de marzo de 2004,
suscrita por el Dr. Julio Jurado Fernández, Procurador Adjunto, y la Licda.
Gloria Solano Martínez, Abogada de Procuraduría, concluye:
1)
El
pago de un recibo de derechos de licencia, por si mismo, no autoriza a construir
sino que, como se indicó supra,
constituye uno de los requisitos para la obtención del permiso de construcción,
cuya naturaleza es la de un acto administrativo declarativo de derechos.
2)
Cuando
las municipalidades en cumplimiento de sus funciones determinen irregularidades
en las construcciones que se realicen dentro de su jurisdicción, deberán
actuar con apego en la normativa que rige la materia.
3) Tratándose de construcciones ubicadas dentro de la zona marítimo terrestre, deberán acatarse las disposiciones especiales contenidas en la ley número 6043 y su reglamento.