Dictamen : 048 - del 02/02/2004

C-048-2004
2 de febrero de 2004


Señor
Allan Sevilla Mora
Secretario Municipal
Municipalidad de Curridabat
S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° SCM-037-01-04 de 27 de enero último, en el cual transcribe el acuerdo N° 9 del Concejo Municipal, a cuyo tenor se solicita a la Asesoría Legal externa "dictaminar si de conformidad con lo establecido en el inciso a), artículo 2 de la Ley General de Control Interno, el Concejo Municipal debe considerarse administración activa y si se aplica a éste el artículo 137 de la misma Ley. Lo anterior para elevar consulta de oficio a la Procuraduría General de la República".

Adjunta Ud. el oficio AL-083-01-2004 de la Asesoría Legal. En dicho criterio se sostiene que el Concejo Municipal debe ser considerado como administración activa porque es el órgano que ejerce función decisoria, en tanto que el Alcalde es titular subordinado, ya que es el funcionario de la administración activa responsable de un proceso, con autoridad para ordenar y tomar decisiones. El Concejo Municipal toma los acuerdos que son ejecutados por el Alcalde. Considera que al ser el Concejo parte de la Administración activa se le aplica el artículo 37 de la Ley de Control Interno, por lo que respecto de los informes de auditoría el Consejo debe ordenar al Alcalde proceder a ejecutar las recomendaciones. El Concejo puede ordenar soluciones alternas a las indicadas en el informe de auditoría, en cuyo caso deberá comunicar dichas medidas a la Auditoría Interna y al titular subordinado.

La duda en orden al carácter de "administración activa" del Concejo Municipal puede derivar, de un parte, de la distinción entre "Gobierno" y "Administración" y, de otra parte, de la relación entre Concejo Municipal y Alcalde Municipal.

A.- LA DISTINCION GOBIERNO-ADMINISTRACION

Establece el artículo 169 de la Carta Política:

"La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley".

El Código Municipal, en su artículo 12, se hace eco de dicho precepto constitucional, afirmando que el Gobierno Municipal es ejercido por el Concejo Municipal y por el Alcalde Municipal. Dispone dicho numeral:

"El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular".

Si la Constitución y la norma legal afirman que el Concejo Municipal es parte del Gobierno municipal, pareciera fundado el discutir si el Concejo puede ser Administración activa. Ello en el tanto en que normalmente se diferencia entre "gobierno" y "administración" y, por ende, entre función de gobierno y función administrativa. Empero, dicha distinción desconoce la imposibilidad de diferenciar en forma absoluta entre la esfera administrativa y la esfera política y de gobierno. Eventualmente, se hace un uso indebido del término Gobierno.

El término gobierno se emplea en orden al ejercicio de funciones políticas y a efecto de señalar el carácter orientador, directivo de una determinada función y órgano. Se imputa al Gobierno un poder de impulso, de dirección y de control que se desarrollan por iniciativa propia. El Gobierno incide en la organización y funcionamiento de la comunidad política. Determina el ejercicio de un ámbito decisional propio, dotado de un poder de iniciativa que se refleja sobre otros órganos y sólo sujeto al ordenamiento jurídico, sin subordinación o injerencia de otros órganos. La Administración tanto en sentido formal como material estaría referida a funciones y órganos de simple ejecución, que no transmutan el ejercicio del poder. En ese sentido, se considera que la Administración está estrictamente marcada por la legalidad y carecería de un ámbito de discrecionalidad propio y, en todo caso, le estaría vedada una valoración política. La Administración aparece como un instrumento del Gobierno, sin que presente sus notas características. Sobre la referida diferencia, permítasenos la siguiente cita:

"…la palabra gobierno hace referencia directa a la acción política, a la dirección y guía de los asuntos públicos. En este sentido el concepto de gobierno ocupa un lugar central en el análisis no normativo de la organización y funcionamiento del Estado, especialmente en el seno de la ciencia política anglosajona. En segundo lugar, y en sentido opuesto, la ciencia del Derecho público reposa sobre la juridificación del poder político, es decir, sobre la supremacía de la Constitución y de la ley como fuentes legitimadoras de toda acción del Estado en sus diversos grados. Dentro de ella el concepto de gobierno se ve tendencialmente sustituido por el de ejecución o poder ejecutivo, expresión en la que se pone de manifiesto esa supremacía de la ley y la sumisión de todo poder a ella". I.de OTTO Y PARDO: "La posición constitucional del Gobierno", La Documentación Administrativa, N° 188, octubre-diciembre 1980, p.171

Es de advertir, sin embargo, la imposibilidad de diferenciar tajantemente entre gobierno y administración. Una decisión puede involucrar tanto valoraciones políticas como ser ejercicio de actividades administrativas, máxime si se está en la esfera del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública. Las decisiones administrativas no puede verse únicamente como ejecución de decisiones políticas, puestos que también pueden tener una particular incidencia política, afectar también los destinos de la comunidad organizada y no sólo de un sujeto en particular. Luego, quienes ocupan el "gobierno" también ejercen función administrativa. De ese hecho se deriva la imposibilidad de considerar determinados órganos como exclusivamente políticos o como administrativos. No podría decirse que un órgano, por ser de carácter político, ejerce sólo funciones políticas que impiden encuadrarlo como Administración Pública en el sentido de ejecución. Por el contrario, hay interpenetración de funciones:

"El Gobierno posee, pues, competencias administrativas y, en esa medida, es un auténtico órgano administrativo". L. M. Díez Picazo: "La estructura del Gobierno en el Derecho español". Documentación Administrativa, 215, julio-septiembre 1988, p. 43-44. La cursiva es del original.

En el dictamen N° C-023-93 de 10 de febrero de 1993, señalamos en orden a la dificultad de diferenciar entre Gobierno y Administración:

"Con dicha distribución se pretende diferenciar entre lo político y lo administrativo, lo que es producto de la posición ideológica que separa en la esfera pública, lo político y lo administrativo (en este caso, al interno de la administración), otorgándole a ésta una posición de instrumentalidad. La tarea administrativa es así un instrumento de acción al servicio del poder político, un poder diferente y superior. Se pretende con ello evitar que la administración participe en la toma de decisiones políticas, posibilidad que conduciría a una corrupción de los principios democráticos (decisiones tomadas por quienes carecen de legitimidad derivada del sufragio) y al deseo de preservar la administración de una politización nefasta o conducente a conflictos políticos. Es decir, se postula el principio de neutralidad de la administración como punto de base de su profesionalización. Situación que puede, empero, no expresar la realidad jurídico-social, tal como se verá más adelante.

Referencia especial debe hacerse a la potestad de nombrar y disciplinar el personal subalterno de la Institución.

(…).

Por otra parte y lo que es más importante debe recordarse la dificultad de establecer una diferenciación tajante entre política o gobierno y administración, la que condujo a OFIPLAN al evaluar la figura del Presidente Ejecutivo a señalar que:

"Se indicó en la Ley de Presidentes Ejecutivos (N° 5507-74) que el Presidente Ejecutivo sería la máxima autoridad de la institución en materia de gobierno, definiéndose al Gerente de cada institución como la máxima autoridad en materia de Administración. Con esto se intentaba deslindar ambos campos, el político y el administrativo aparentemente, obedeciendo a una vieja distinción de teoría administrativa, según la cual la relación entre política y administración es la misma que entre fines y medios.

Sin embargo, la Ley 5507 y su reglamento (Decreto Ejecutivo N° 4199-P, promulgado el mismo año), confirieron atribuciones a la Presidencia Ejecutiva que rebasan la mera formulación de "fines", "objetivos" o "políticas" institucionales. Si por un lado se examinan inclusive las atribuciones que corresponden a las Gerencias en algunas de las leyes orgánicas de las instituciones autónomas, y por otro las atribuciones de la Presidencia Ejecutiva señaladas en el Reglamento a la Ley 5507, encontraremos que muchas son similares". OFIPLAN, División de Planes y Política Administrativa: Investigación sobre Presidencias Ejecutivas, (Diagnóstico Preliminar), San José, 1976, p. 7. El subrayado es del original).

En ese sentido, señala el profesor Chevallier:

" ... la introducción de una perspectiva sociológica en los estudios políticos ha conducido al abandono progresivo de la visión jurídico formal de la Administración que la circunscribe a tareas de simple ejecución: por el contrario, uno se apercibe que ella está directamente implicada en el ejercicio del poder y que no se puede trazar una frontera tajante entre la esfera administrativa y la esfera política". J. CHEVALLIER: Science Administrative, PUF, París, 1986. pp. 59-50.

Agrega el autor:

" La distinción político - administrativa choca con obstáculos muy importantes. Ningún criterio satisfaciente de demarcación de las tareas políticas y administrativas ha sido suministrado. Los campos de acción no son ciertamente intrínsecamente diferentes: no existe decisión "política" pura de la misma forma que no existe decisión "administrativa" pura; así como toda medida administrativa a una incidencia política, la intervención administrativa es necesaria para la puesta en aplicación de las decisiones políticas. En cuanto a la idea más sutil de distinguir en el proceso decisional una fase política noble (la decisión) y fases administrativas (preparación/ejecución) técnicas, ella conduce a privilegiar el momento de la decisión - percibida como una decisión voluntaria y racional -, en tanto que las otras fases son al menos, tal vez más, importantes así que descomponer un proceso, cuyas etapas no se suceden de manera lineal sino que interactúan las unas sobre las otras". (...)

Existe entonces en la práctica una imbricación total de lo político y de lo administrativo a todos los niveles: la distinción política/administrativa es perfectamente abstracta y artificial; y el término de "sistema político-administrativo" tiene como mérito de subrayar, especialmente al nivel local, la complementaridad de los papeles, la interacción de estrategias, la interpenetración de funciones de unos y otros.(…)".IBID, pp.101-104.

De lo anterior podemos extraer una primera conclusión a efecto de su consulta: la circunstancia de que un órgano determinado ejerza el "gobierno" de un ente no impide que sea considerado como Administración Pública. Es este el caso del Concejo Municipal, como veremos de seguido.

B.- EL GOBIERNO MUNICIPAL ES TAMBIEN ADMINISTRACION

Como se deriva del texto constitucional y del Código Municipal, el Gobierno Municipal está integrado por dos órganos: un órgano deliberante, el Concejo, y un órgano ejecutivo, el alcalde y sus suplentes. Puesto que la Constitución consideró que el funcionario ejecutivo es parte del Gobierno Municipal, no puede afirmarse que la Carta Política haya hecho un deslinde entre Gobierno y Administración y que, por ende, el ejercicio de la función administrativa resulte incompatible con el concepto de "Gobierno".

El término Gobierno Municipal está referido fundamentalmente a señalar la autonomía organizativa y política de la corporación municipal en orden a los intereses y servicios locales. Se sigue de ello que los órganos encargados del "gobierno municipal" pueden ejercer función administrativa y que en tanto ello es así, son Administración Pública.

Lo anterior es válido tanto para el órgano colegiado llamado a adoptar las decisiones más importantes en orden a los intereses locales, el Concejo, como para el alcalde que no puede ser considerado como un simple funcionario ejecutor de lo dispuesto por el Concejo.

En la resolución N° 5445-99 de 14 de julio de 1999, la Sala Constitucional se refirió al régimen municipal en los siguientes términos:

"En Costa Rica el régimen municipal es una modalidad de la descentralización territorial, según se desprende del párrafo primero del artículo 168 constitucional. Se define, principalmente, en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política que señalan, en lo que interesa, que la "administración de los intereses y servicios locales estará a cargo del Gobierno Municipal formado por un cuerpo deliberante de elección popular y de un funcionario ejecutivo que designa la ley" (hoy día Alcalde Municipal); es un "sistema corporativo que goza de autonomía y de recursos económicos propios (competencia presupuestaria)". De esta enunciación de los principales rasgos jurídicos de la institución municipal, resulta absolutamente claro que se derivan ciertos elementos, a saber: la existencia de una jurisdicción territorial para atender los intereses y servicios del nivel local; la constitución de una población fincada en lazos de vecindad, de manera que todo habitante del Cantón es munícipe; el gobierno formado por dos órganos diferenciados (Concejo y Alcalde) con funciones y relaciones entre ellos definidas; la naturaleza corporativa de la institución; garantía constitucional de independencia (autonomía); y la materia objeto de su administración, que está formada por todo aquello que sea o constituya "interés y servicio local". Desde el punto de vista político, las municipalidades son gobiernos representativos con competencia sobre un determinado territorio (cantón), con personalidad jurídica propia y potestades públicas frente a sus munícipes (habitantes del cantón); operan de manera descentralizada frente al Gobierno de la República, y gozan de autonomía constitucionalmente garantizada y reforzada que se manifiesta en materia política, al determinar sus propias metas y los medios normativos y administrativos en cumplimiento de todo tipo de servicio público para la satisfacción del bien común en su comunidad. Puede decirse, en síntesis, que las municipalidades o gobiernos locales son entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento…". La cursiva es del original.

El "gobierno" municipal conlleva para el Concejo el poder de definir políticas, programas de acción, metas y medios normativos y administrativos necesarios para su cumplimiento y ante todo para la satisfacción del interés público local; así como un poder normativo referido a la organización y prestación de los servicios locales, lo que le permite emitir reglamentos autónomos de organización y servicio (Sala Constitucional, resoluciones N° 620-2001 de 15:21 hrs. de 24 de enero de 2001 y 5277-99 de 16:03 de 7 de julio de 1999. Pero también implica el ejercicio concreto de la función administrativa por los órganos competentes.

La competencia del Concejo Municipal deriva de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Municipal. Dicha disposición lo configura como el jerarca superior de la Municipalidad y ello tanto en el ejercicio de las atribuciones que podríamos calificar de gobierno como en las propiamente administrativas. Dispone dicho numeral:

"Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa.

Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.

(…).

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno.

Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente".

Junto a la actividad política de fijación de las políticas y programas, planes de desarrollo, planes urbanísticos, aprobación del presupuesto, la actividad normativa, el Concejo debe realizar funciones netamente administrativas, como la celebración de distintos contratos, resolver recursos y el nombramiento de diversos órganos, entre otros. Ergo, desde la perspectiva del Código Municipal no cabe duda de que el Concejo Municipal es órgano de Administración Activa. Es con base en ese carácter que el Código le atribuye el conocimiento de los informes de auditoría.

En ese sentido, el artículo 2 de la Ley de Control Interno no modifica la naturaleza del Concejo Municipal, máxime que la definición que dicho artículo contempla es sumamente amplia. Preceptúa tal artículo en lo que aquí interesa:

"Definiciones.

a) Administración activa: desde el punto de vista funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración. Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia".

En sentido funcional, la Administración activa no se define como ejecución, antes bien, la definición abarca las distintas actividades que puede desarrollar una Administración activa. Término que aquí es utilizado en contraposición de la administración contralora y consultiva. Dado el ámbito general del concepto, el artículo legal comprende tanto la definición de políticas, funciones decisorias, como las meramente operatorias.

Por demás, desde el punto de vista orgánico no podría sino considerarse al Concejo Municipal como Administración Activa. Ello en el tanto en que es un órgano al que le corresponde el ejercicio de funciones administrativas.

Anteriormente indicamos que el Código Municipal obliga al Concejo Municipal a conocer de los informes de auditoría y a adoptar las decisiones correspondientes. Puede, entonces, afirmarse que la Ley de Control Interno no viene a imponer una nueva obligación al Concejo Municipal. El numeral 37 se refiere en primer término al jerarca y el jerarca máximo de la Municipalidad es el Concejo Municipal. En este sentido, la Sala Constitucional, en resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, señaló:

"…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva –si ésta existe o su equivalente-". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 3683-94 de 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994.

Por consiguiente, al establecer el artículo que:

"Informes dirigidos al jerarca. Cuando el informe de auditoría esté dirigido al jerarca, este deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de tales recomendaciones, dentro del plazo indicado deberá ordenar las soluciones alternas que motivadamente disponga; todo ello tendrá que comunicarlo debidamente a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente".

Se sigue como lógica consecuencia que el Concejo Municipal debe adoptar las decisiones correspondientes, a efecto de que el "titular subordinado" acate lo recomendado en el Informe. En caso de que discrepe del Informe, corresponderá al Concejo adoptar las soluciones que considere adecuadas y pertinentes.

C.- EL "TITULAR SUBORDINADO"

En el criterio legal que se adjunta se indica que el Titular Subordinado es el Alcalde, por lo que éste es el funcionario de la administración activa responsable de ejecutar lo resuelto por el Concejo Municipal. Por lo que se estima que en aplicación del artículo 37 de la Ley de Control Interno, si el Concejo Municipal recibe un informe de auditoría tendría que ordenar al Alcalde proceder a ejecutar las recomendaciones emitidas en los informes de auditoría.

El funcionario ejecutivo integrante del Gobierno Municipal es hoy día un funcionario de elección popular, lo que implica que goza de una legitimación democrática para el desempeño del cargo. El aspecto democrático se refuerza con la inclusión del plebiscito revocatorio dispuesto en el numeral 19 del Código Municipal. En razón de lo cual no puede ser considerado como un funcionario puramente ejecutivo. Antes bien, la circunstancia misma de que para su elección debe proponer a los electores un programa de gobierno determina un ámbito de acción propio.

La jurisprudencia constitucional y administrativa se ha referido al significado del funcionario ejecutivo en la organización municipal y a la relación que corre entre este órgano y el Concejo Municipal. Dicha jurisprudencia impide considerarlo como un simple subordinado del Concejo Municipal. Y si ello era así en tratándose del anterior Código Municipal con mucha mayor razón bajo el actual, dada la elección popular del citado funcionario y, por ende, su carácter democrático. En resolución N° 2859-92 de 14:45 hrs. del 8 de septiembre de 1992, el Tribunal Constitucional expresó:

"II- El artículo 169 de la Constitución Política señala que la administración de los intereses y servicios municipales, están a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante de elección popular y un funcionario ejecutivo que designa la ley, que en este caso particular, es el Código Municipal. De lo anterior se infiere que el Ejecutivo no es sólo un funcionario municipal más, sino, además, un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva de esa unidad de gobierno autónoma que se denomina Municipalidad. Amplias son sus atribuciones y grandes, por ello, sus responsabilidades, tanto desde el punto de vista legal, como por ser el principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales, confianza que le es transmitida por la delegación que recibe de la propia Constitución en la norma aquí comentada y de la misma corporación, en virtud del mandato que recibe en el acto de su nombramiento que hace el Concejo. Como administrador general y jefe de las dependencias municipales, encargado de la organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo (Art. 57 Código Municipal), tiene funciones políticas, ejecutivas y administrativas y no está subordinado más que a la ley en el ejercicio de sus funciones y al mismo Concejo, en lo que atañe al cumplimiento de los planes, metas y objetivos, la aplicación de los reglamentos y normas internas y la ejecución del presupuesto, facultades que emanan todas del Concejo como manifestación de su propia autonomía. Por ello, bajo ningún concepto se puede entender, que es un simple subordinado de los regidores municipales, quienes sólo pueden indicarle los límites de sus actuaciones, por medio de acuerdos adoptados en deliberación previa, pero nunca en forma individual o fuera de la solemnidad de la sesión. Es decir, los regidores muncipales ejercen las funciones de Gobierno Local que se les encomienda por el voto directo de los ciudadanos, únicamente, cuando concurren con sus votos en la adopción de decisiones que atañen a todo el municipio, en el decurso de una sesión legalmente convocada para esos efectos. Consecuentemente, la relación del Ejecutivo Municipal con el Concejo, no es jerárquica propiamente dicha, porque lo esencial de las funciones administrativas que le competen, las ejerce en forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; en síntesis, conforma la parte "ejecutiva" del Gobierno Municipal y por ello no se le aplican, en sus vinculaciones con la Municipalidad, las regulaciones ordinarias de los demás empleados y funcionarios a que aluden los artículos 149 y 154 del Código de esa materia".

Ahora bien, en relación con lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley de Control Interno, dadas las funciones del Alcalde, debe considerarse que este funcionario es Administración activa. Ello en el tanto en que decide, resuelve y ejecuta. Al efecto, cabe recordar que el artículo 17 del Código Municipal le atribuye la condición de "administrador general y jefe de las dependencias municipales" y administrar no es sino ejercer actividades de Administración activa. También le atribuye funciones de decisión como son el sancionar o vetar los acuerdos municipales, el autorizar los gastos de la municipalidad. Por demás, el Código Municipal asigna al Alcalde funciones en materia de personal, incluyendo el poder de nombrar, otorgar permisos y sancionar. Así como funcionales claramente ejecutivas: la ejecución de los acuerdos municipales y la vigilancia del desarrollo de la política municipal y la correcta ejecución de los presupuestos municipales, entre otras. No cabe duda, entonces, de que el Alcalde es Administración activa y de que es el jerarca unipersonal de la Municipalidad, sin que pueda hablarse de una relación de subordinación jerárquica respecto de los miembros del Concejo Municipal.

No obstante, a la luz del artículo 2 de la Ley de Control Interno, dado que el Concejo Municipal es el jerarca máximo de la Municipalidad y en virtud de la definición de "titular subordinado", se sigue que el Alcalde como Administración Activa puede ocupar la posición de "titular subordinado" (posición que por el contrario no puede ser propia del Concejo Municipal puesto que éste es el jerarca máximo). El titular subordinado es un órgano de administración activa responsable de un proceso y puesto que es un funcionario con autoridad para ordenar y tomar decisiones se sigue que no se trata de cualquier funcionario jerárquicamente subordinado. Por el contrario, se trata de un funcionario con potestad de decisión (el término "autoridad" señala que detenta un poder dentro de la estructura orgánica, poder que deriva de la ley), por lo que tiene un grado de responsabilidad alto.

Se sigue de lo expuesto que a efecto de los informes de auditoría, el Alcalde puede ocupar la posición de titular subordinado, aun cuando sea el jerarca unipersonal del Ente. Ello en el tanto le corresponde ordenar la ejecución de los acuerdos municipales y vigilar esa ejecución, así como supervisar el desarrollo de la política municipal, lo que implica que en última instancia es responsable por el logro de los fines municipales. Es por ello que el artículo 36 de la Ley de Control Interno señala que el informe de auditoría puede contener recomendaciones dirigidas a titulares subordinados y que estos deben "ordenar" la ejecución de las recomendaciones. Se está ante el reconocimiento expreso de un poder de jerarquía, aún cuando no sea el jerarca máximo. En igual forma, el artículo 12 reconoce el poder de decisión propio del titular subordinado.

No escapa a la Procuraduría que los informes de auditoría podrían contener recomendaciones respecto de otros "titulares subordinados" de la Municipalidad. No pareciera, empero, que el Concejo Municipal pueda dirigirse directamente al funcionario involucrado a efecto de que proceda a ejecutar las recomendaciones del informe de auditoría. Por el contrario, cabe considerar que lo procedente es que se dirija al Alcalde para que éste, en tanto administrador general de la Municipalidad proceda a hacer cumplir las referidas recomendaciones.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. Dadas las funciones que el ordenamiento asigna al Concejo Municipal y su condición misma de jerarca máximo de la Municipalidad, debe tenérsele como Administración activa para los efectos del artículo 2 de la Ley de Control Interno.

2-. El Alcalde Municipal es el administrador general de la Municipalidad y le corresponde ejecutar los acuerdos municipales, vigilando el debido cumplimiento de las funciones municipales. En virtud de lo cual forma parte de la Administración activa y para los efectos del artículo 37 de la Ley de Control Interno en relación con el numeral 2 de ese mismo cuerpo normativo, actúa como titular subordinado en lo que se refiere al cumplimiento de los acuerdos municipales.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora

MIRCH/mvc