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Opinión Jurídica : 206 - del 23/10/2003
(Reconsiderado parcialmente)
Estimado señor:
Reciba un atento saludo.
Con la aprobación del señor Procurador Adjunto de la República, damos respuesta a su Oficio C-027-2002 de fecha 19 de octubre del año 2002, mediante el cual solicita nuestro pronunciamiento sobre varios aspectos referentes a la compensación de horas extraordinarias, disfrute de vacaciones, pago de incapacidades, así como determinación y cálculo del Salario Escolar, aspectos todos referidos a los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.
Concretamente, las interrogantes que se le formulan a este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, son:
1.- ¿El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, puede estar incurriendo en algún tipo de ilegalidad?, en virtud de que en ocasiones, ha dispuesto:
A) Compensar parte de las horas extraordinarias con tiempo ordinario (descanso compensatorio proporcional a hora laborada por hora y treinta minutos) a los Choferes, Misceláneos, funcionarios de Mantenimiento y Técnicos en Audiovisuales, y
B) Adecuar la jornada de trabajo o reponer horas de trabajo extraordinarias con tiempo ordinario, a los Profesionales 2 y 3.
2.- ¿El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, puede estar incurriendo en algún tipo de ilegalidad?, en virtud de que aquellos funcionarios que tienen derecho, según el Reglamento Interno de Trabajo, al disfrute de veintidós o treinta días hábiles de vacaciones:
A) Se les ha otorgado parte de sus vacaciones cerrando las instalaciones del Consejo durante la Semana Santa, fin y principio de año, y
B) Se les ha aprobado el disfrute del "saldo de días de vacaciones" en otros días o períodos, siempre y cuando no se ha alterado la buena marcha del servicio público que se brinda ni la efectividad del descanso.
3.- En relación a los períodos de incapacidad por enfermedad, que exceden de tres días, ¿El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, puede estar incurriendo en algún tipo de ilegalidad?, en virtud de que:
A) A partir del cuarto día, el Consejo paga a los funcionarios un 40% como salario hasta que el médico encargado disponga su reincorporación al trabajo, en tanto que el restante 60% lo recibe de la Caja Costarricense del Seguro Social como Subsidio.
B) En períodos de incapacidad que exceden de un año, el Consejo ha pagado a los funcionarios un 40% como salario.
C) ¿Están en su derecho los funcionarios para reclamar ante el Consejo el pago del 50% del salario estipulado en el artículo 43 del Reglamento Interno de Trabajo?
4.- ¿El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial esta actuando en forma correcta en el cálculo del Salario Escolar de las funcionarias que se incapacitan por maternidad, al considerar el 100% de los salarios devengados en el período de incapacidad?
I.- SOBRE LA PROCEDENCIA DE LO CONSULTADO.-
En virtud de que las interrogantes que se nos formulan son interpuestas por el Auditor Interno del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dichas interrogantes pueden ser planteadas en forma directa, por lo que se dispensa al órgano consultante de adjuntar la opinión de la asesoría legal del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.
Por otra parte, por las manifestaciones que contiene su misiva, se llega a la conclusión de que algunas de las interrogantes, por tratarse de materia presupuestaria, corresponde su conocimiento al fuero competencial de la Contraloría General de la República (artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduria General de la República, y 1° y 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).
En virtud de lo supra indicado, consideramos necesario el externar nuestro criterio, sobre los aspectos consultados, mediante la formulación de una Opinión Jurídica, la cual no resulta vinculante para la Administración Pública consultante.
También, deseamos expresar nuestras disculpas por el retraso sufrido en responder su Oficio, en virtud del elevado volumen de juicios que atendemos y de pronunciamientos, previamente solicitados, por otros entes estatales.
II.- SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA.-
1) En cuanto a la retribución de tiempo extraordinario con tiempo ordinario:
La Constitución Política actualmente vigente contiene elementos esenciales, que nos permiten determinar la existencia de jornadas ordinarias de trabajo diurno y nocturno, así como horas de trabajo extraordinarias:
"Artículo 58: La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicaran en los casos de excepción muy calificados que determine la ley" (El destacado no corresponde al texto original)
En este orden de ideas, consideramos que por referirse sus interrogantes, específicamente a la compensación o adecuación de horas extraordinarias con tiempo ordinario, las respuestas a las dudas planteadas, únicamente harán referencia a los aspectos supra dichos.
Conforme a lo anterior, debemos indicar que el legislador costarricense dispuso una regulación más precisa, que la contenida en el numeral 58 de la Carta Magna, sobre la Jornada Extraordinaria, en el Código de Trabajo.
Así las cosas, en el párrafo primero del artículo 14 del Código de Trabajo, se dispuso lo siguiente:
"Artículo 14: Esta ley es de orden público y a sus disposiciones se sujetaran todas las empresas, explotaciones o establecimientos, de cualquier naturaleza que sean, públicos o privados, existentes o que en el futuro se establezcan en costa rica, lo mismo que todos los habitantes de la República, sin distinción de sexos ni de nacionalidades" (El destacado no corresponde al texto original)
Bajo esta tesitura, siendo el tema de la Jornada Extraordinaria materia de orden público, se estableció en el Título III, Capítulo II del Código de Trabajo, en los artículos 139, 140 y 141, lo referente a dichas jornadas. Rezan los numerales:
"Artículo 139: El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los limites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a estos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulados.
No se consideraran horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.
El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria." (El destacado no corresponde al texto original)
"Artículo 140: La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las maquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio no puedan sustituirse trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando." (El destacado no corresponde al texto original)
"Artículo 141: En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos o insalubres, no se permitirá la jornada extraordinaria."
Precisamente, respecto a la justificación material de la jornada extraordinaria, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:
"(...) la mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación especifica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden publico, interés social y en defensa de la salud del trabajador". (El destacado no corresponde al texto original). (Sala Segunda de la corte Suprema de Justicia, Sentencia número 244-92 de las 11 horas con 20 minutos del día 2 de octubre de 1992).
Es decir, la jornada extraordinaria fue establecida por el legislador costarricense, como una medida de índole excepcional y transitoria, a fin de auxiliar al patrono en situaciones de siniestro o riesgo inminente, en las cuales peligren la integridad de bienes o personas, en perjuicio de los intereses del patrono.
No es una medida que pueda ser utilizada de manera permanente, pues ello significaría la comisión de prácticas laborales abusivas, tanto del patrono que no desee pagar dichas horas extraordinarias conforme a la legislación, así como por parte del trabajador, pues ello generaría un desequilibrio presupuestario.
Asimismo, de conformidad con el principio de legalidad (artículos 11 de la Carta Magna y 11 de la Ley General de la Administración Pública), en virtud de los cuales se establece que los funcionarios públicos se encuentran investidos únicamente de aquellas facultades que la Constitución Política y la ley ordinaria les confieren, siendo que analizada en forma integral la normativa laboral, considera este Órgano Asesor que no existe norma alguna que autorice la compensación, la adecuación o reposición de horas extraordinarias con jornada ordinaria de trabajo.
Dicho criterio técnico-jurídico es consecuente con lo señalado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la cual, sobre el particular, manifestó lo siguiente:
"La compensación de horas extras, con días de descanso, NO es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede, en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de la legislación que regula el tema". (El destacado no corresponde al texto original). (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Número 193-01 de las 10 horas con 10 minutos del día 28 de marzo del año 2001).
Finalmente, consideramos, que en virtud del tema sometido a consulta, resulta pertinente el transcribir lo establecido en el artículo 6 de la Ley Número 8343 que es Ley de Contingencia Fiscal, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Número 250 del día 27 de diciembre del año 2002, y que reza lo siguiente:
"Artículo 6.- Pago de la jornada extraordinaria: No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto publico". (El destacado no corresponde al texto original).
2) En cuanto al fraccionamiento en el disfrute de las vacaciones:
Sobre este tema nos encontramos con lo establecido por dos instrumentos jurídicos, los cuales resultan de aplicación: el artículo 19 del Reglamento Interno de Trabajo del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, y los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo. Respectivamente, establecen lo siguiente:
"Artículo 19: Los trabajadores gozaran sin interrupción del período de vacaciones. Estas excepcionalmente podrán dividirse en dos periodos como máximo, cuando exista convenio de las partes al respecto y se trate de labores de índole tan especial que no permitan una ausencia muy prolongada al servidor, no podrán tampoco acumularse salvo por una sola vez, cuando el trabajador desempeñe labores técnicas, de Dirección, de confianza, u otras análogas que hagan difícil su reemplazo.
No se compensaran en dinero las vacaciones, únicamente se pagaran en los casos en que ocurra un cese de la relación laboral y éstas no hayan sido disfrutadas". (El destacado no corresponde al texto original).
"Artículo 158: Los trabajadores deben gozar sin interrupción de su período de vacaciones. Estas se podrán dividir en dos fracciones, como máximo, cuando así lo convengan las partes, y siempre que se trate de labores de índole especial, que no permitan ausencia muy prolongada". (El destacado no corresponde al texto original).
"Artículo 159: Queda prohibido acumular las vacaciones pero podrán serlo por una sola vez cuando el trabajador desempeñe labores técnicas, de dirección, de confianza u otras análogas, que dificulten especialmente su reemplazo, o cuando la residencia de su familia quedare situada en provincia distinta del lugar donde presta sus servicios. En este último caso, si el patrono fuere el interesado en la acumulación, deberá sufragar al trabajador que desee pasar al lado de su familia las vacaciones, los gastos de traslado, en la ida y regreso respectivos". (El destacado no corresponde al texto original).
Asimismo, y por ser pertinente para el tema en estudio, hacemos mención de lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-065-1999 del 28 de mayo del año 1999, en la cual se da respuesta al Oficio Número P.E.-412-99 del día 19 de abril del año 1999, que era consulta formulada por la Presidencia Ejecutiva de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En dicha ocasión, esté órgano consultivo se pronuncio de la siguiente manera:
"En virtud del principio de legalidad que rige al estado, según artículos 11 de la constitución política y 11 de la ley general de la administración pública, no procedería adelantar tiempo de vacaciones para el goce de días festivos a que hace alusión su oficio, si no ha cumplido el empleado, con los requisitos legales en forma efectiva (haciendo alusión de lo establecido en los artículos 59 constitucional y 153 del código de trabajo). en cambio, si el personal ya ha alcanzado ese derecho fundamental, nada obsta para que el patrono-estado, dentro de los cánones constitucionales de la razonabilidad, proporcionalidad y objetividad que demanda, tanto la tutela del disfrute oportuno de las vacaciones como la del mismo servicio público, pueda tomar algunos días de su período vacacional y completar semanas de festividad tan especificas y significativas en nuestra sociedad, como las de la "semana santa" o "las de fin de año", que al fin y al cabo, vienen a beneficiar al trabajador, no solo para el descanso, sino para participar en las actividades sociales y religiosas de esas épocas, e incluso, a la par de su familia…..la decisión patronal de tomar algunos días, de los que tiene derecho el personal para el respectivo goce vacacional, no lesiona, en modo alguno, el contenido constitucional de las vacaciones, toda vez que no se trata de una renuncia al mismo, sino, de una especie de modalidad o medida "razonable" para el disfrute de descanso en esos días especiales, aparejándose de esa manera, con el resto de la colectividad, en la celebración de las citadas fechas festivas y religiosas". (El destacado no es del texto original).
En el mismo sentido antes apuntado, se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, estableciendo que:
"Al menos en lo que se refiere a la acumulación o fraccionamiento de vacaciones, no hay tal inconstitucionalidad, toda vez que allí lo que se esta permitiendo no es una renuncia, sino más bien modalidades o formas de disfrute de aquellas" (El destacado no es del texto original). (Sala Constitucional Número 3835-96 de las 11 horas con 36 minutos del día 26 de julio del año 1996).
Empero, lo manifestado en dicha Opinión Jurídica, y lo señalado por la Sala Constitucional, debe ser entendido dentro de los parámetros establecidos en los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo, siendo que por ser normas de orden público (conforme lo dispuesto por el artículo 14 párrafo primero del Código de Trabajo), no es posible darle mayores alcances a dichos pronunciamientos, en virtud de que en tesis de principio, la legislación laboral prohibe expresamente el fraccionamiento en el disfrute de las vacaciones, así como la acumulación de las mismas, salvo las excepciones muy calificadas que se enumeran en los artículos 158 y 159 ibídem.
Asimismo, para aquellos funcionarios que soliciten el fraccionamiento en dos partes de su período de vacaciones, sea durante la época de Semana Santa, fin y principio de año, (siempre y cuando dichos funcionarios se encuentren dentro de los supuestos de los artículos 158 y 159 ibídem), resulta necesario el indicar que en tales casos de fraccionamiento no se pueden computar a título de vacaciones los feriados de ley correspondientes. Por lo tanto, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial debe tomar las previsiones necesarias, a fin de no otorgar como días de vacaciones feriados de ley, siendo que con referencia a "los saldos de días de vacaciones" se deben asumir las previsiones necesarias, a fin de que no se violenten los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo.
Por lo tanto, atendiendo a las razones antes indicadas, concluye este Órgano Asesor, que el exceder los limites impuestos por los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo carece de asidero jurídico, por lo que no es procedente realizar fraccionamientos o acumulaciones de los períodos de vacaciones en condiciones distintas a las establecidas en la legislación ordinaria.
3) En cuanto al pago del porcentaje del salario durante el período de incapacidad por enfermedad:
Sobre este tema, consideramos necesario referirnos en forma separada, en primer término a las incapacidades por enfermedad dictadas por la Caja Costarricense del Seguro Social, y posteriormente, a las incapacidades por enfermedad por el Instituto Nacional de Seguros.
En este orden de ideas, por existir norma especial que priva sobre la normativa general, debemos indicar que la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en utilización de sus potestades de imperio, mediante Artículo 19 de la Sesión número 7082, Sesión celebrada en fecha 3 de diciembre del año 1996, dictó el Reglamento de Seguro de Salud, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 25 del día Miércoles 5 de febrero del año 1997.
Posteriormente, la Junta Directiva mediante Artículo 36 de la Sesión número 7143, Sesión celebrada en fecha 22 de julio del año 1997, emitió el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud, reglamentación que desarrolla y complementa lo establecido en el primer Reglamento antes dicho.
En este sentido, a fin de dar respuesta a los Puntos A), B) y C) de su pregunta, procedemos a transcribir lo dispuesto en los artículos 31, 34, 35 y 36 del Reglamento del Seguro de Salud:
"Artículo 31: el derecho al pago de subsidios aquí previsto es incompatible con otras prestaciones económicas contempladas en leyes especiales, con motivo de la misma enfermedad común. en el momento en que se dé la doble cobertura, el monto del subsidio se reducirá, de modo que el beneficio total que perciba el trabajador asalariado no sobrepase el 100% de su salario". (El destacado no es del texto original).
"Artículo 34: Tendrá derecho al pago de subsidios por incapacidad el asegurado que haya cotizado con 6 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, siempre que los últimos 3 meses sean continuos e inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. los subsidios por incapacidad se pagarán hasta por un máximo de 52 semanas.
No obstante, si el asegurado ha cotizado con 9 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la incapacidad, se podrá prorrogar el pago de los subsidios de acuerdo con el procedimiento que establecerá la gerencia de la división médica para cubrir hasta 26 semanas adicionales". (El destacado no es del texto original).
"Artículo 35: El pago del subsidio en dinero procede a partir del cuarto día de incapacidad. Si una incapacidad fuere extendida dentro de los treinta días posteriores a la precedente, el subsidio correspondiente a la nueva incapacidad se pagará desde el primer día. El cargo presupuestario por los pagos efectuados, corresponde al centro asistencial que extendió la incapacidad". (El destacado no es del texto original).
"Artículo 36: El subsidio por incapacidad, es de hasta el 60% del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad, o de los salarios que sirvieron de base a la cotización. El promedio de referencia para el cálculo, excluye cualquier pago que corresponda a períodos anteriores al indicado.
Todo subsidio se paga por períodos vencidos dependiendo de la periodicidad del salario recibido por el asegurado directo activo asalariado, sin perjuicio de que pueda hacerse efectivo el pago completo al concluir el período total de la incapacidad o al concluir períodos mayores a los comprendidos en el pago salarial, a juicio de la persona interesada". (El destacado no es del texto original).
Asimismo, en los artículos 9, 10, 21 y 22 del Reglamento para Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud, se dispuso lo siguiente:
"Artículo 9: Los trabajadores activos cotizantes que cumplan con un período de calificación de seis meses de cotización dentro de los últimos doce meses anteriores a la enfermedad, siempre que los últimos 3 sean continuos e inmediatamente anteriores a la enfermedad, tendrán derecho a la extensión de incapacidades hasta por un plazo de 52 semanas (art. 34 del Reglamento de Salud), con derecho al subsidio en dinero. De igual manera, los trabajadores que hayan aportado tres o menos cuotas mensuales, o más de 3 pero menos de seis, tendrán derecho a la extensión de incapacidades hasta por doce semanas, o hasta por veintiséis semanas, respectivamente, con derecho al pago de la respectiva ayuda económica, conforme a lo previsto en el artículo 38 del Reglamento de Salud. Todo lo anterior sin perjuicio de lo que se expresa en el párrafo siguiente.
El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el médico tratante y el trabajador, cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador y su reincorporación al trabajo, pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a plazos de calificación establecidos en el reglamento del seguro de salud". (El destacado no es del texto original).
"Artículo 10: Las incapacidades de quienes hayan cotizado con 9 cuotas mensuales dentro de los últimos 12 meses anteriores a la fecha de la incapacidad, según la índole de la enfermedad y las circunstancias del caso, podrán extenderse hasta por seis meses más, a juicio de las comisiones evaluadoras de incapacidades a que se refiere el artículo 15 de este Reglamento. Los principales aspectos que se evaluarán para otorgar la prórroga son:
a. Si el paciente tiene posibilidades reales de recuperación.
b. Si existen o no se han agotado las posibilidades terapéuticas.
c. Si se dan circunstancias excepcionales, que van más allá del concepto de biologista de la medicina, pero que inciden notoriamente en el estado plenario de la salud.
Cuando los elementos objetivos confirmen un estado de salud muy quebrantado y sin perjuicio de la prórroga que se considere procedente dentro de los límites reglamentarios, el caso será referido a la oficina respectiva para el trámite de la pensión que pudiere corresponder. En tal caso, la prórroga no superara el plazo promedio estimado para dicho tramite". (El destacado no es del texto original).
"Artículo 21: Las incapacidades por enfermedad deberán extenderse tomando en cuenta los criterios promedio de la siguiente lista:
(...)
Toda ampliación de los plazos aquí establecidos, requerirá el visto bueno del médico director o subdirector de la unidad respectiva". (El destacado no es del texto original).
"Artículo 22: Los aspectos no contemplados expresamente en este Reglamento, se regirán por lo dispuesto en los principios generales del derecho, en la normativa internacional aplicable, en el Código de Trabajo y en el Reglamento del Seguro de Salud.
En consecuencia, queda derogado el Reglamento para la extensión de incapacidades a los trabajadores beneficiarios del Régimen de Enfermedad y Maternidad y sus reformas, aprobado en el articulo 7º, Acuerdo primero de la sesión número 6279, celebrada el 22 de diciembre de 1988". (El destacado no es del texto original).
De conformidad con lo antes indicado, sí es procedente que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, otorgue a sus funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, a partir del cuarto día y hasta por cincuenta y dos semanas, el pago de un subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del funcionario, siendo que la Caja Costarricense del Seguro Social otorgará el pago del 60% restante como subsidio, siempre que el funcionario que se incapacite cumpla con todos los requisitos supra transcritos, especialmente los aspectos referentes al momento de cotización y número de cuotas cotizadas antes de la enfermedad.
En cuanto a la pregunta B), referente a si resulta legal o no, que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial pague a sus funcionarios un subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador, cuando la incapacidad excede el plazo de un año, consideramos que el Consejo podría o no pagar ese porcentaje, siempre que acuerde el pago del subsidio, sin exceder el limite del 100% establecido en el artículo 31 supra transcrito y se trate de una enfermedad por la Caja Costarricense del Seguro Social haya otorgado la prórroga de la incapacidad. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Trabajo.
Asimismo, debe recordarse que a fin de no ocasionar un abuso del derecho, y en virtud del principio de integridad del ordenamiento jurídico, no resulta procedente el aplicar una norma que indique que los pagos del salario y el subsidio excedan el 100% del salario; ello deviene en inaplicable por existir norma que expresamente lo prohibe (recuérdese que los actos adoptados en contra de leyes prohibitivas, son nulos de pleno derecho –artículo 19 del Código Civil-), amén de que atentan contra el Principio de Legalidad (artículos 11 de la Carta Magna y de la Ley General de la Administración Pública, artículos 31 y 36 del Reglamento del Seguro de Salud, y artículo 22 del Reglamento para otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los beneficiarios del Seguro de Salud).
Finalmente, en cuanto al Punto C) consultado, consideramos que no existe norma jurídica ni costumbre, que ampare que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial realice pagos de subsidios por incapacidades que excedan el equivalente de un 40% del salario diario promedio del funcionario, pues como antes se indicó, existe normativa que prohibe expresamente el realizar pagos de incapacidades excediendo el 100% del salario del funcionario.
En lo que respecta al tema de las incapacidades dictadas por el Instituto Nacional de Seguros, consideramos necesario el referirnos a las modificaciones introducidas por la Junta Directiva del ente asegurador, acordados en la Sesión número 8540 del 6 de mayo del año 2002, debidamente publicados en el Diario Oficial "La Gaceta" número 110 del lunes 10 de junio del año 2002, modificaciones introducidas a algunos de los beneficios económicos no contemplados dentro de la Ley de Riesgos del Trabajo, y que en su oportunidad fueron otorgados mediante Acuerdos de Junta Directiva.
Dichos beneficios económicos, otorgados por la Junta Directiva del ente asegurador, surgieron ante la insuficiencia en la protección que brinda el Código de Trabajo, siendo que las modificaciones introducidas pretenden adecuar la materia de Riesgos del Trabajo a las necesidades actuales.
En este orden de ideas, debemos indicar que las modificaciones introducidas están en directa relación con los conceptos de Incapacidad Temporal, Incapacidad Parcial Permanente, Incapacidad Total Permanente y Gran Invalidez, cuyas definiciones podemos ubicar en el contenido del artículo 223 del Código de Trabajo.
Conforme a lo supra indicado, por Acuerdo número primero de la Sesión número 8540 del seis de mayo del año 2002, punto seis, la Junta Directiva del ente asegurador determinó modificar el punto 19, Incisos a), d) y e) en su párrafo primero, de la Norma Técnica del Seguro de Riesgos del Trabajo, publicada en el Alcance número 30 de La Gaceta del día 17 de abril del año 2002:
"a) INCAPACIDAD TEMPORAL: Durante la incapacidad temporal el trabajador tiene derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario promedio, durante los primeros 45 días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconoce al trabajador será equivalente al 100% sobre el Salario Mínimo Legal vigente, y el 67% sobre el exceso de la diferencia que resulte del salario diario promedio y el salario mínimo legal. En ningún caso el subsidio salarial que se reconoce será inferior al salario mínimo legal vigente ni podrá superar al 100% de su salario diario.
(...)
d) INCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE: La declaratoria de incapacidad total permanente determina para el trabajador el derecho a percibir una renta anual vitalicia, pagadera en dozavos, igual al 100% del salario mínimo legal anual vigente más el 67% sobre el exceso del salario promedio anual determinado respecto al salario mínimo legal anual.
e) GRAN INVALIDEZ: La declaración de gran invalidez determina para el trabajador el derecho a percibir una renta vitalicia, pagadera en dozavos, igual al 100% del salario mínimo legal anual vigente más el 67% sobre el exceso del salario promedio anual determinado respecto al salario mínimo legal anual". (El destacado no es del texto original).
Asimismo, por Acuerdo número primero de la Sesión número 8540 del seis de mayo del año 2002, punto uno, se modificó el punto 19, Inciso c), de la Norma Técnica del Seguro de Riesgos del Trabajo, publicada en el Alcance número 30 de La Gaceta del día 17 de abril del año 2002, a fin de indicar lo siguiente:
" INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE: La declaratoria de incapacidad parcial permanente determina para el trabajador el derecho de percibir una renta anual, pagadera en dozavos, durante un lapso de diez años, equivalente al 67% del salario promedio anual que se determine.
Dicho plazo podrá ampliarse por lapsos sucesivos de cinco años, si mediante estudios socioeconómicos se demuestra que el beneficiario: es mayor de 40 años, depende exclusivamente de la renta para su subsistencia y que no haya percibido otros ingresos durante el último año". (El destacado no es del texto original).
Las normas antes transcritas deben ser complementadas por lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código de Trabajo:
"Artículo 237: Si transcurrido un plazo de dos años a partir de la ocurrencia del riesgo, no hubiere cesado la incapacidad temporal del trabajador, se procederá a establecer el porcentaje de incapacidad permanente, y se suspenderá el pago del subsidio, sin perjuicio de que puedan continuar suministrando las prestaciones médico-sanitarias y de rehabilitación al trabajador." (El destacado no es del texto original).
"Artículo 238: La declaración de INCAPACIDAD MENOR PERMANENTE establecerá para el trabajador el derecho a percibir una renta anual, pagadera en dozavos, durante un plazo de cinco años, la cual se calculará aplicando el porcentaje de incapacidad que se le ha fijado, conforme a los términos de los artículos 224 y 225, al salario anual que se determine." (El destacado no es del texto original).
Analizando en forma integral las normas supra transcritas, debemos indicar que para aquellas incapacidades por enfermedad del trabajo dictadas por el Instituto Nacional del Seguros, el Código de Trabajo establece, en primer término, que debe decretarse una Incapacidad Temporal, incapacidad que puede decretarse por un período de 45 días, e inclusive extenderse hasta un plazo de dos años, plazos contabilizados a partir de la ocurrencia del riesgo (artículos 223 inciso a) y 237 del Código de Trabajo).
A partir del primer día en que se decreta la Incapacidad Temporal y hasta un máximo de 45 días, el Instituto Asegurador paga al trabajador un subsidio equivalente al 60% de su salario diario promedio, siendo que el 40% restante del subsidio debe pagarlo el Estado; en ningún caso puede el pago del subsidio exceder el equivalente del 100% del salario diario promedio, pues ello implicaría un abuso del derecho, constituyéndose en un incentivo para que el trabajador enfermo pretenda continuar incapacitado.
Transcurridos los primeros cuarenta y cinco días de Incapacidad Temporal, el Instituto Nacional de Seguros reconoce al trabajador el pago de un subsidio equivalente al 100% sobre el Salario Mínimo Legal vigente, y el 67% sobre el exceso de la diferencia que resulte del salario diario promedio y el salario mínimo legal, siendo que en ningún caso el subsidio salarial que se reconoce puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, ni podrá superar al 100% del salario diario.
En caso de que la Incapacidad Temporal hubiese sido decretada por un período de hasta dos años, transcurrido ese plazo, el ente asegurador somete a evaluación médica al trabajador, a fin de determinar si ha cesado o no la incapacidad. En caso de que no haya cesado, el médico procede a establecer el porcentaje de incapacidad permanente (menor, parcial, total o gran invalidez) conforme a los parámetros establecidos por el artículo 223 del Código de Trabajo. A partir de este momento, el pago del subsidio desaparece (la incapacidad permanente inicia donde termina la incapacidad temporal), siendo que se da paso al pago de una renta, cuyo pago puede o no ser anual, por períodos de cinco o diez años o vitalicia, renta que puede o no ser prorrogable, siendo que en ningún caso procedería que el Estado pague un porcentaje adicional o subsidio al trabajador.
Si el trabajador o funcionario incapacitado está en desacuerdo con el porcentaje que se le fije como Incapacidad Permanente, puede apelar ante la Junta Médica Calificadora, o proceder a interponer su reclamo en sede judicial.
Conforme a lo antes indicado, consideramos que en aquellos casos en los cuales funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial se les decrete Incapacidad Temporal, por un período de hasta cuarenta y cinco días, es procedente que el Consejo pague un subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador.
Asimismo, en los casos de Incapacidades Temporales, cuyo período exceda de cuarenta y cinco días y hasta por seis meses, el Consejo Nacional de Rehabilitación debe pagar un subsidio equivalente al monto necesario para completar el 100% del salario diario promedio del trabajador, sin que en ningún caso pueda dicho pago exceder el 100% del salario diario promedio.
En los casos en que el período de Incapacidad Temporal comprenda más de seis meses y hasta un año, el Consejo Nacional de Rehabilitación debe pagar un subsidio equivalente al monto necesario para completar el 100% del salario diario promedio del trabajador, sin que en ningún caso pueda dicho pago exceder el 100% del salario diario promedio, pudiendo o no despedir al trabajador (artículo 80 del Código de Trabajo), previo pago de sus prestaciones legales.
Finalmente, cuando la Incapacidad Temporal decretada por el ente asegurador exceda de un año y hasta por dos años, el Consejo Nacional puede o no acordar el ampliar el período del pago del subsidio, el cual puede o no ser equivalente al monto necesario para completar el 100% del salario diario promedio del trabajador, sin que en ningún caso pueda dicho pago exceder el 100% del salario diario promedio.
En ningún caso es procedente que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial otorgue el pago de un subsidio o incapacidad, cuando ya han transcurrido dos años de la ocurrencia del riesgo que originó la enfermedad del trabajo (artículo 237 del Código de Trabajo).
4) En cuánto al calculo del Salario Escolar para las funcionarias que se incapacitan por maternidad:
Formula la Administración consultante la pregunta de ¿Si para el cálculo del Salario Escolar, para aquellas funcionarias que se incapacitan por maternidad, resulta necesario considerar el 100% de los salarios devengados en el periodo de incapacidad?.
Sobre el tema del Salario Escolar, resulta menester el indicar que este Órgano Asesor en ocasiones anteriores se ha referido al tema.
En este sentido, resulta pertinente el mencionar lo indicado en el Dictamen C-002-2001 del 4 de enero del año 2001, mediante el cual se indicó:
"Este rubro económico fue autorizado, fundamentalmente, mediante el Decreto número 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 y modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H del 21 de diciembre del mismo año, definiéndose como"…un ajuste adicional, para los servidores activos, el aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1 de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año".
Asimismo, la Sala Constitucional ha analizado la naturaleza jurídica del Salario Escolar en los siguientes términos:
"(…) es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando "salario escolar", salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a La Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en La Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho Decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de vida para el año que corresponda. Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá-al trabajador activo-un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento. De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado "salario escolar" es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio. Si lo anterior se ajusta a lo dispuesto en el señalado Decreto, el recurrente parte de una premisa falsa, toda vez que lo que el trabajador activo percibe en el mes de enero siguiente al aumento decretado el año anterior, es un dinero que el Estado no paga en forma extraordinaria o como un decimocuarto mes, sino que corresponde a una suma que ya se encuentra dentro del patrimonio del trabajador por cuanto ya había sido reconocida por éste e incluida dentro del salario a percibir, solo que se le paga en forma diferida…" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Número 0722-98 de las 12 horas con 09 minutos del día 6 de febrero de 1998). (El destacado no es del texto original).
Conforme a lo antes indicado, en virtud de que durante el período de incapacidad por maternidad las funcionarias continúan percibiendo su salario, y siendo que el Salario Escolar corresponde a una suma que ya ha sido devengada por el trabajador, que se encuentra dentro de su patrimonio, es posible arribar a la conclusión de que para el cálculo del Salario Escolar, se deben considerar el 100% de los salarios devengados durante el período de incapacidad.
III.- CONCLUSIÓN.-
A manera de recapitulación podemos señalar lo siguiente:
1.- No existe norma jurídica que autorice a los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que hayan laborado horas extraordinarias, a compensar, a adecuar la jornada de trabajo, ni a reponer horas extraordinarias con tiempo ordinario.
2.- El Código de Trabajo prohibe expresamente el fraccionamiento del período de disfrute de vacaciones, así como la acumulación de vacaciones, excepto en los casos y condiciones establecidas en los artículos 158 y 159 ibídem.
No obstante, para aquellos funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que soliciten el fraccionamiento en dos partes de su período de vacaciones, sea durante la época de Semana Santa, fin y principio de año, (siempre y cuando dichos funcionarios se encuentren dentro de los supuestos de los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo), resulta necesario el indicar que en tales casos de fraccionamiento no se pueden computar a título de vacaciones los feriados de ley correspondientes.
Por lo tanto, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial debe tomar las previsiones necesarias, a fin de NO otorgar como días de vacaciones feriados de ley, siendo que con referencia a "los saldos de días de vacaciones" se deben asumir las previsiones necesarias, a fin de que no se violenten los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo.
3.- Para aquellas incapacidades por enfermedad del trabajo decretadas por la Caja Costarricense del Seguro Social, la legislación de seguridad social establece que a partir del cuarto día de incapacidad y hasta cincuenta y dos semanas de incapacidad, la Caja Costarricense del Seguro Social pagará un subsidio, cuyo monto es equivalente a un 60% del salario diario promedio del funcionario incapacitado, siendo que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial debe pagar un subsidio, cuyo monto es equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador.
4.- En este orden de ideas, en aquellas incapacidades prorrogadas por plazos superiores a un año, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial podría o no pagar como subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador, o menos de ese porcentaje, siempre que: A) El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial acuerde el pago del subsidio, sin exceder el limite del 100% establecido en el artículo 31 del Reglamento del Seguro de Salud, y B) Se trate de una enfermedad por la cual la Caja Costarricense del Seguro Social haya otorgado la prórroga de la incapacidad. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Trabajo.
5.- En las incapacidades decretadas por el Instituto Nacional de Seguros, aquellos funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que se les decrete Incapacidad Temporal, a partir del cuarto día y hasta un año, es procedente que el Consejo pague como subsidio hasta un 40% del salario diario promedio del trabajador.
6.- En los casos de Incapacidades Temporales, prorrogadas por plazos superiores a un año y hasta dos años, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial podría o no pagar como un subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador, o menos de ese porcentaje, siempre y cuando que el Consejo acuerde el pago del subsidio, sin exceder el limite del 100% del salario diario promedio del funcionario. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Trabajo.
7.- En ningún caso es procedente que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial otorgue el pago de un subsidio o incapacidad, cuando ya han transcurrido dos años de la ocurrencia del riesgo que originó la enfermedad del trabajo (artículo 237 del Código de Trabajo).
8.- Para el cálculo del Salario Escolar para aquellas funcionarias del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que se incapacitan por maternidad, deben ser considerados el 100% de los salarios devengados por las funcionarias durante su período de incapacidad.
Sin otro particular, suscribimos atentamente,
- Lic. Pablo Arguedas Valerín Msc. José Armando López Baltodano
- Profesional Jurídico Procurador Adjunto
KVH
OJ-206-2003
INCAPACIDADES. VACACIONES. SALARIO ESCOLAR. COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS. AUDITOR INERNO.
Mediante Oficio C-027-2002 de fecha 19 de octubre del año 2002, el señor Freddy Chan Chavarría, Auditor Interno del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, solicita pronunciamiento sobre varios aspectos referentes a la compensación de horas extraordinarias, disfrute de vacaciones, pago de incapacidades, así como determinación y cálculo del Salario Escolar, aspectos todos referidos a los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial. Concretamente, las interrogantes que se le formulan son:
El Procurador Adjunto, Msc. José Armando López Baltodano y el Asistente Jurídico, Lic. Pablo Francisco Arguedas Valerín, mediante Opinión Jurídica OJ-206-2003 de 23 de octubre de 2003, señalaron lo siguiente:
1.- No existe norma jurídica que autorice a los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que hayan laborado horas extraordinarias, a compensar, a adecuar la jornada de trabajo, ni a reponer horas extraordinarias con tiempo ordinario.
2.- El Código de Trabajo prohibe expresamente el fraccionamiento del período de disfrute de vacaciones, así como la acumulación de vacaciones, excepto en los casos y condiciones establecidas en los artículos 158 y 159 ibídem. No obstante, para aquellos funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que soliciten el fraccionamiento en dos partes de su período de vacaciones, sea durante la época de Semana Santa, fin y principio de año, (siempre y cuando dichos funcionarios se encuentren dentro de los supuestos de los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo), resulta necesario el indicar que en tales casos de fraccionamiento no se pueden computar a título de vacaciones los feriados de ley correspondientes.
Por lo tanto, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial debe tomar las previsiones necesarias, a fin de NO otorgar como días de vacaciones feriados de ley, siendo que con referencia a "los saldos de días de vacaciones" se deben asumir las previsiones necesarias, a fin de que no se violenten los artículos 158 y 159 del Código de Trabajo.
3.- Para aquellas incapacidades por enfermedad del trabajo decretadas por la Caja Costarricense del Seguro Social, la legislación de seguridad social establece que a partir del cuarto día de incapacidad y hasta cincuenta y dos semanas de incapacidad, la Caja Costarricense del Seguro Social pagará un subsidio, cuyo monto es equivalente a un 60% del salario diario promedio del funcionario incapacitado, siendo que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial debe pagar un subsidio, cuyo monto es equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador.
4.- En este orden de ideas, en aquellas incapacidades prorrogadas por plazos superiores a un año, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial podría o no pagar como subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador, o menos de ese porcentaje, siempre que: A) El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial acuerde el pago del subsidio, sin exceder el limite del 100% establecido en el artículo 31 del Reglamento del Seguro de Salud, y B) Se trate de una enfermedad por la cual la Caja Costarricense del Seguro Social haya otorgado la prórroga de la incapacidad. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Trabajo.
5.- En las incapacidades decretadas por el Instituto Nacional de Seguros, aquellos funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que se les decrete Incapacidad Temporal, a partir del cuarto día y hasta un año, es procedente que el Consejo pague como subsidio hasta un 40% del salario diario promedio del trabajador.
6.- En los casos de Incapacidades Temporales, prorrogadas por plazos superiores a un año y hasta dos años, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial podría o no pagar como un subsidio equivalente a un 40% del salario diario promedio del trabajador, o menos de ese porcentaje, siempre y cuando que el Consejo acuerde el pago del subsidio, sin exceder el limite del 100% del salario diario promedio del funcionario. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código de Trabajo.
7.- En ningún caso es procedente que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial otorgue el pago de un subsidio o incapacidad, cuando ya han transcurrido dos años de la ocurrencia del riesgo que originó la enfermedad del trabajo (artículo 237 del Código de Trabajo).
8.- Para el cálculo del Salario Escolar para aquellas funcionarias del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial que se incapacitan por maternidad, deben ser considerados el 100% de los salarios devengados por las funcionarias durante su período de incapacidad.