Dictamen : 366 - del 20/11/2003

C-366-2003

20 de noviembre de 2003

 

 

Licenciado

Javier Cascante Elizondo

Superintendente de Pensiones

S. O.

Estimado señor:

              Me refiero, con la aprobación del Procurador General Adjunto,  a su atento oficio N° SP-2074 de 23 de setiembre último, por medio del cual solicita una adición al dictamen N° C-180-2003. La solicitud tiene como objeto que la Procuraduría se refiera a las inversiones del capital de funcionamiento por parte de las entidades autorizadas.  Ello en el tanto en que las entidades autorizadas tienen como requisito de apertura y funcionamiento el contar con un capital mínimo de constitución y un capital mínimo de funcionamiento, equivalente a un porcentaje de los fondos administrados. Inversiones que realizan con recursos propios, no los de los trabajadores.  Estima la Superintendencia que dicho capital puede ser invertido según los lineamientos dados en el Reglamento de Inversiones para las Entidades Autorizadas y sus reformas (La Gaceta N° 36 de 20 de febrero de 2003), emitido por el CONASSIF.  De allí que consulte:

 "¿Deben las Operadoras de Pensiones, conformadas con capital público, someterse y acatar los lineamientos genéricos que dicte la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones, o deben éstas aplicar los lineamientos específicos sobre inversiones para entidades autorizadas que emitan el CONASSIF y la SUPEN, a la luz de las disposiciones contempladas en la Ley de Protección al Trabajador, para el caso específico y particular de las inversiones de los recursos que constituyen su capital mínimo de funcionamiento?".

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio de 15 de mayo del presente año. La Asesoría señala que la operadora de pensiones es una sociedad anónima sujeta a la Ley N° 7983, que está sometida a una serie de requisitos por la naturaleza de su objeto social y al acto de autorización de funcionamiento. En resguardo de los intereses de los trabajadores, la operadora debe sujetarse a los requisitos que imponga la SUPEN. La entidad reguladora de las pensiones debe incluir dentro de sus objetivos el de la estabilidad del sistema en el largo plazo y la seguridad para los afiliados.  Por lo que debe contar con herramientas que le permita cumplir con sus obligaciones. Corresponde a la SUPEN verificar que las condiciones de legalidad y solvencia de la entidad se mantengan durante el desarrollo de su gestión, para lo cual debe definir los métodos y mecanismos que utilizará. Agrega que en las inversiones de los fondos de pensiones y del capital mínimo de funcionamiento y sus administradores cobran importancia los aspectos económicos, sociales y financieros, por lo cual se requiere de normas legales y reglamentarias que promuevan un apropiado sistema de control. La regulación de estas inversiones busca el cumplimiento simultáneo de la rentabilidad y la seguridad de los recursos invertidos. Constituyen parte de la normativa prudencial, por lo que deben enfocarse a reducir el riesgo y sus efectos negativos. Es decir, la cobertura de riesgos inherentes tanto a las inversiones en sí como a las obligaciones que dichas inversiones están destinadas a cubrir.  Por lo que la normativa incorpora consideraciones institucionales, funcionales y límites de inversión, órganos de control y prohibiciones.  La actuación de una Superintendencia supone, agrega, un control riguroso sobre la conducta del ente u órgano fiscalizado, llegando incluso a su intervención. Añade que las operadoras de pensiones complementarias creadas por los entes públicos constituyen empresas de carácter público, como se ha indicado en el dictamen N° C-212-2000. En ese sentido cobra importancia lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera. El artículo 21 de esa Ley otorga a la Autoridad Presupuestaria la facultad de formular directrices sobre inversiones con fondos públicos, dirigidas a entes y órganos sujetos a la potestad de esa Comisión. Empero, están excluidos del ejercicio de esa competencia los bancos del Estado y la Caja Costarricense de Seguro Social. Por lo que considera la Asesoría que las empresas que éstos posean quedan igualmente excluidas, puesto que su capital social está compuesto por fondos de un ente público excluido del ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria. De allí que su criterio sea que las operadoras de pensiones complementarias constituidas por autorización legal expresa con fondos públicos propios de instituciones autónomas quedan sujetas en materia de constitución, autorización y funcionamiento a las disposiciones dadas por el legislador mediante ley especial, sea la Ley de Protección al Trabajador.  En razón de la especialidad de esta Ley, sus disposiciones prevalecen sobre lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera. Lo que, en su criterio, significa que en materia de inversiones las operadoras públicas quedan sujetas a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador y lo que disponga por reglamento el CONASSIF. Es por ello que se considera que las operadoras creadas por los entes públicos deben sujetarse al Reglamento de Inversiones para las Operadoras de Pensiones emitido por el CONASSIF, ya que está dirigido a una gestión transparente, eficaz y eficiente con miras a salvaguardar los derechos de los afiliados.  Señala la importancia de un eficiente manejo de los riesgos que enfrentan los fondos y sus administradores, tanto de los instrumentos en los cuales se invierte como los relacionados con el entorno financiero y económico en el cual participa. Se pueden unir los elementos para obtener un portafolio de inversión con niveles aceptables de riesgo y un buen rendimiento, todo con el fin de dar seguridad y confiabilidad al sistema y procurar un manejo eficiente de los recursos. Concluye que las inversiones del capital mínimo de funcionamiento de las operadoras de pensiones deben regirse por lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador y el Reglamento de Inversiones emitido por el CONASSIF y no por las directrices de la Autoridad Presupuestaria.

              Mediante oficio N° ADPb-1769-2003 de 21 de octubre siguiente, la Procuraduría otorgó audiencia a la Autoridad Presupuestaria para que se refiriera al punto objeto de consulta.

            La Autoridad Presupuestaria, en oficio N° STAP-1667-2003 de 28 de octubre siguiente, evacua la audiencia de la Procuraduría. Expresa el citado Órgano que el tema de las inversiones es parte de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. La Autoridad comparte el dictamen N° 180-2003 de 16 de junio de 2003, por medio del cual la Procuraduría concluye que las operadoras de pensiones son empresas públicas que administran fondos provenientes de los aportes de los trabajadores. Comparte, asimismo, el criterio de que la Ley N° 8131 establece el régimen de la actividad financiera que se realiza con recursos públicos, en tanto la Ley de Protección regula la inversión de los fondos privados que administran las operadoras de pensiones, públicas y privadas. Los fondos privados aportados por los trabajadores no están sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria.  Por el contrario, estima que la regulación de las inversiones del capital mínimo de funcionamiento de las operadoras de pensiones creadas por entes públicos están sujetas a las directrices de la Autoridad Presupuestaria. Competencia que afirma por cuanto el artículo 52 de la Ley de Protección al Trabajador diferencia entre la propiedad de los fondos administrados por la operadora de pensiones y el patrimonio de la entidad autorizada. La inversión regulada por la Ley de Protección al Trabajador se refiere a los recursos administrados por las entidades supervisadas. Del artículo 59 de la Ley se deduce que las disposiciones están enfocadas a los recursos administrados por las operadoras. El capital mínimo de constitución y funcionamiento en el caso de las operadoras empresas públicas proviene del aporte de las instituciones, cuyos recursos son fondos públicos. Estima la Autoridad  Presupuestaria que si bien las directrices de la Autoridad Presupuestaria no le son aplicables a los bancos estatales, el Presidente de la República puede emitir directrices sobre inversión a las operadoras de pensiones propiedad de los bancos estatales en cuanto al capital mínimo de constitución y funcionamiento. En el caso de la operadora del INS está sujeta a las directrices de la Autoridad Presupuestaria.

          Se pretende esclarecer si la inversión del capital mínimo de funcionamiento de las operadoras de pensiones se rige por la Ley de Protección al Trabajador y el Reglamento de Inversiones, emitido por el CONASSIF o bien, por las directrices de la Autoridad Presupuestaria. Para este efecto, es necesario tomar en cuenta que la Ley de Protección al Trabajador se dirige fundamentalmente a regular los recursos administrados por las operadoras, sin que se norme en detalle los recursos propiedad de las operadoras y, en concreto de las operadoras públicas. No obstante esa circunstancia, al referirse a las inversiones de las operadoras de pensión creadas por entes públicos debe partirse del carácter instrumental de estos entes, lo cual tiene consecuencias en orden a la aplicación de las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria.

 A.-        LA LEY 7983: UNA REGULACION DE LOS RECURSOS ADMINISTRADOS POR LA OPERADORA, NO DE LOS DE SU PROPIEDAD

            Al contestar la audiencia otorgada, la Autoridad Presupuestaria señala que el capital de constitución y de funcionamiento de las operadoras de pensiones complementarias, de origen público, se constituye con fondos públicos. Y es con base en esa naturaleza que la Autoridad afirma su competencia para emitir directrices sobre la inversión que se realice con ese capital. Asimismo, remarca la diferencia entre los recursos administrados por las operadoras, sujetos a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador y los recursos propiedad de las operadoras. Estos últimos estarían sujetos a las directrices formuladas por la Autoridad.  

            Lleva razón la Autoridad Presupuestaria al señalar que los recursos que los organismos públicos autorizados para constituir operadoras de pensiones utilizan para formar el capital mínimo de constitución y de funcionamiento de estos entes, son fondos públicos. En efecto, se trata de recursos financieros propiedad de un Ente público (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), que como tales forman parte de la Hacienda Pública. El proceso de constitución del capital de las operadoras de pensiones no modifica la naturaleza jurídica de los fondos respectivos. Estos recursos continúan siendo fondos públicos, máxime que las operadoras de pensiones así constituidas son también empresas públicas. El criterio para definir el carácter público de un fondo es orgánico: se trata de recursos, valores, bienes o derechos del Estado, entes públicos o empresas públicos.

          La Procuraduría se refirió a la autorización legal de mérito en el dictamen N° 183-99 de 16 de septiembre de 1999, remarcando que el capital social de la nueva sociedad está conformado sustancialmente por fondos públicos. Una creación que procura una gestión transparente de los recursos; un imperativo cuando se está en presencia de una actividad que debe ser desplegada en un régimen de concurrencia.

              El capital de las operadoras de pensiones-empresas públicas es propiedad de cada una de éstas. En ese sentido, no se subsume ni se identifica con el capital de los fondos que la operadora simplemente administra por ser propiedad de los trabajadores.

            Por otra parte, la Ley de Protección al Trabajador no tiene entre sus objetivos regular el capital propiedad de las operadoras. Sus objetivos están referidos fundamentalmente a los fondos que administran las operadoras, quizás por el hecho mismo de que se trata de recursos que no pertenecen a las operadoras y que deben ser administrados en forma que beneficie a los propietarios, sea los trabajadores. Observamos, al efecto, que el artículo 1 de la Ley establece como objetivo primordial, la creación de un marco para regular los fondos de capitalización laboral "propiedad" de los trabajadores, el establecimiento de un sistema de regulación de los intervinientes en la recaudación y administración de los programas de pensiones. Lo que busca mantener la estabilidad, solvencia y rentabilidad de éstos, de manera tal que puedan hacer frente a los derechos de los propietarios de los fondos, los trabajadores. La normativa que se establece está dirigida, entonces, a regular –para tutelar- la propiedad de los trabajadores. Por ello se dispone un "sistema de control de la correcta administración de los recursos de los trabajadores, con el fin de que estos (sic) reciban la pensión conforme a los derechos adquiridos por ellos" (artículo 1, in fine de la Ley).

          En este orden de ideas, el artículo 52 de la Ley diferencia claramente entre el patrimonio de la operadora y el patrimonio de los trabajadores que ésta administra. Dispone tal norma:

 "Naturaleza jurídica y propiedad. Los fondos administrados por las operadoras u organizaciones sociales constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados y son distintos del patrimonio de la entidad autorizada. Cada afiliado al plan respectivo es copropietario del fondo según su parte alícuota. La entidad autorizada, según los criterios de valuación que determine la Superintendencia, establecerá periódicamente el valor de la participación de cada afiliado.

Los fondos estarán integrados por cuentas debidamente individualizadas, en las que deberán acreditarse todos los aportes así como los rendimientos que generen las respectivas inversiones, una vez deducida la comisión establecida en el artículo 48 de la presente ley. Los fondos tendrán como destino exclusivo y único el indicado en esta ley o los contratos respectivos".

              Dada esa distinción y como consecuencia misma de que el patrimonio de la entidad autorizada es distinto del patrimonio de los trabajadores, se sigue que la disposiciones referidas al patrimonio de los trabajadores no pueden ser interpretadas en relación con el patrimonio de la entidad autorizada, por una parte y que la regulación dirigida a uno de esos patrimonios no se extiende al otro, salvo expresa disposición en contrario, por otra parte. En ejecución del principio de separación de patrimonios, se obliga a la entidad autorizada a llevar contabilidades separadas, de manera tal que los recursos de los trabajadores no se confundan con los propios de la entidad (artículo 53 de la Ley). Lo anterior no significa, empero, que la entidad sea libre de llevar la contabilidad de sus recursos como a bien lo disponga. Por el contrario, debe sujetarse a las disposiciones que establezca la Superintendencia de Pensiones, a quien debe informar sobre sus propios estados financieros. Lo que significa que la Superintendencia no puede desatenderse de la situación financiera de la propia operadora. Lo cual se comprende dentro del objetivo de solvencia y estabilidad de los regímenes y por el hecho mismo de la responsabilidad que la Operadora asume con su patrimonio.

              Como consecuencia de la diferencia entre patrimonios, la Ley de Protección al Trabajador regula esencialmente la inversión de los recursos que son propiedad de los trabajadores y de los cuales las operadoras de pensiones se limitan a su administración (artículo 59 y siguientes). Interesa recalcar que en el Título referido a la inversión no se incluyen disposiciones específicas referidas a la inversión de los recursos propios de las operadoras, por lo que no puede concluirse que desde el punto de vista legal el legislador haya tomado una decisión respecto de dichas inversiones.  El punto es si en ausencia de disposiciones expresas en la Ley de Protección al Trabajador, debe concluirse que las inversiones del capital de constitución y funcionamiento de las operadoras públicas quedan sujetas a lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Aspecto en que cobra importancia la naturaleza de las operadoras públicas.

B.-        LAS OPERADORAS SON INSTRUMENTOS DEL ENTE QUE LAS CREA

            En el dictamen N° C-180-2003 de cita la Procuraduría señaló que las operadoras de pensiones constituidas por entes públicos son empresas públicas:

 "Puesto que los criterios fundamentales para determinar si una determinada empresa es pública son la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa, habría que concluir que las operadoras de pensiones creadas por los entes públicos son empresas públicas…

El objeto social de las operadoras es la administración de los planes y fondos de beneficios y de los beneficios derivados de los sistemas que establece la Ley de Protección al Trabajador, la administración de las cuentas individuales. Se trata de una actividad económica sujeta a las reglas establecidas en dicha Ley. Puede considerarse que las entidades que desarrollan esa actividad constituyen empresas".

              Ese criterio fue emitido en relación con las operadoras constituidas con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Empero, es evidente que es igualmente predicable de las operadoras que encuentran su origen en el numeral 74 de la Ley de Protección al Trabajador, que en lo conducente dispone:

"ARTÍCULO 74.- Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorízase la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

(…).

La Universidad de Costa Rica, por medio de la Junta Administradora del Fondo de Ahorro y Préstamo, podrá constituir una sociedad anónima para establecer una operadora de pensiones, de conformidad con esta ley. Esta operadora podrá suscribir convenios con otras instituciones estatales de educación superior, para administrar los recursos destinados a las pensiones de sus trabajadores. Asimismo, la Junta podrá dar en administración su propio fondo a una operadora autorizada, previa aprobación de la Superintendencia".

          En la medida en que las operadoras de pensiones complementarias constituidas por los entes públicos son "empresas públicas" podría considerarse de principio la sujeción a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Dispone dicha Ley en su numeral 21:

 "ARTÍCULO 21.- Autoridad Presupuestaria

Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:

Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan".

          La Autoridad Presupuestaria está autorizada para preparar directrices en materia de "salarios, empleo, inversión y endeudamiento". El inciso c) del artículo 1 comprende efectivamente a las empresas públicas. Puesto que las operadoras son empresas públicas, podría pretenderse que estos entes públicos están sujetos a las directrices emitidas en materia de salario, empleo, inversión y endeudamiento. Por otra parte, existe una pretensión de uniformidad que solo puede ceder ante disposiciones de ley que permitan concluir lo contrario. En este sentido, interesa lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley en cuanto define el ámbito de aplicación de la misma:

 "ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas".

            El ámbito de aplicación de la Ley no es uniforme: no se aplica a todos los entes públicos (caso de los entes públicos no estatales) pero, además, los entes pueden quedar vinculados a la Ley solo parcialmente. En consecuencia, hay exclusiones totales y parciales.

            Situación de exclusión parcial que se produce en tratándose de la Caja Costarricense de Seguro Social, las universidades estatales y los bancos públicos (lo que comprende a los bancos estatales y a los calificados por la ley como no estatales). Para la CCSS y las universidades, la Ley sólo se aplica en materia de responsabilidad y respecto del deber de informar, así como en el respeto de los principios establecidos en el título II de la Ley. En tratándose de los bancos públicos, el principio es la no aplicación de la Ley, ya que sólo están sujetos a las disposiciones referidas al trámite de aprobación de sus presupuestos, al régimen de responsabilidad,  así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94, ambos artículos referidos a la obligación de suministrar información necesaria para el Ministerio de Hacienda.

              Puesto que la Ley ha definido expresamente qué disposiciones de su texto resultan aplicables a los bancos públicos, la CCSS y las universidades, se sigue como lógica consecuencia que solo las disposiciones expresamente señaladas pueden serles aplicadas, estando excluida la aplicación de las no enumeradas. Entre las disposiciones de posible aplicación no se encuentra lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley, antes transcrito. De modo que para los entes antes indicados la Autoridad Presupuestaria no es competente para formular directrices. En ese sentido, el propio artículo 21 señala que no están "sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1". Es de advertir, en primer término, que el inciso d) se refiere a entes y no a órganos y en, segundo término, que a pesar de que no se diga, la exclusión se extiende a los bancos públicos.

              Ahora bien, la ley autoriza a determinados entes públicos a constituir operadoras de pensiones, organizadas como sociedades anónimas, para permitir a la Administración Pública participar en un determinado tipo de actividad empresarial (en este caso, la venta de servicios respecto de los sistemas de pensión complementaria) sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. Según los ordenamientos, esa flexibilidad podrá ser mucho mayor, incluso respecto de los recursos con que cuente y los procedimientos para gestionarlos. En ese sentido, los recursos podrían no ser considerados como públicos y la entidad podría gestionarlos sin respeto de las diversas normas que regulan el manejo y disposición de los fondos públicos. Situación que no se presenta en nuestro país.

          El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias. Permítasenos, al efecto, la siguiente transcripción:

 "Los entes instrumentales en forma jurídico-privada cuya titularidad se encuentra únicamente en manos de la Administración se caracterizan, como veremos, porque  su creación, organización y dirección se encuentran exclusivamente determinadas por la misma Administración….

(…)

Por último, la dirección del ente constituye el elemento de mayor relieve para determinar las posibilidades de influencia de la Administración sobre la gestión y administración del Ente. La asunción de las funciones del órgano supremo de dirección de la sociedad por un órgano administrativo ofrece un primer elemento de juicio en la valoración de a quién corresponde realmente la gestión de la empresa. Igualmente, la potestad que corresponde a la Administración de nombramiento y de destitución de todos los miembros del Consejo de Administración  pone en sus manos el timón que orientará la política empresarial a seguir…". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 105-106.

          Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos.

            Dado el carácter instrumental de estas sociedades, se sigue que existe una identidad de intereses entre el ente público que es autorizado a constituir la operadora de pensiones y ésta misma. Es con base en esa identidad de intereses, que la Procuraduría ha considerado que los puestos de directivo de un Banco estatal y de directivo de la sociedad anónima de su propiedad no son incompatibles entre sí (dictamen N° C-070-2001 de 13 de marzo de 2001).

          Los anteriores criterios resultan plenamente aplicables al resto de entes instrumentales que pueden ser creados con base en la Ley de Protección al Trabajador. En concreto, la operadora de pensiones constituida por la CCSS y la que llegare a constituir la Universidad de Costa Rica, según lo dispuesto en el numeral 74 de esa Ley.

             Es de advertir que la Sala Constitucional se ha referido al tema de las sociedades anónimas creadas con base en el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores, aceptando la posición tradicional de este Órgano Consultivo respecto de su carácter instrumental. Ha manifestado el Tribunal Constitucional:

 "El legislador eligió apartar la actividad bancaria del esquema universal y lo ha acercado al sistema de personalidad jurídicas diversas, dentro del accionar del ente fundador, por ello, y sin prejuzgar sobre la constitucionalidad de este sistema, lo que no corresponde al objeto de la acción, la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado….". Sala Constitucional, resolución N° 6531-2002 de 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002. El énfasis es del original.

 C.-        LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA ESTA RESTRINGIDA POR EL CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA OPERADORA

          Dado que las operadoras de pensiones creadas por los bancos públicos, la CCSS y, en su caso, las universidades son instrumentos de estos entes y participan de su naturaleza, considera la Procuraduría que les resulta aplicable la exclusión respecto de las directrices de la Autoridad Presupuestaria. Esto significa que la inversión de su capital y patrimonio no queda sujeta a lo que disponga la Autoridad Presupuestaria y, por ende, que debe considerarse que para estos efectos está excluida la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

          Problema particular se presenta con la operadora del Instituto Nacional de Seguros. Se ha alegado que en razón de la autonomía del Instituto, su operadora de pensiones no debería quedar sujeta a las referidas directrices. Empero, el legislador no ha considerado que la autonomía constituya un límite para el ejercicio de la función de dirección y, en concreto, para la dirección que se realiza a partir de las directrices que formula la Autoridad Presupuestaria. Antes bien, el fundamento mismo de la función de dirección radica en el carácter limitado de la autonomía y en particular de que el propio Texto Constitucional ha sometido dichos entes a la ley en lo que se refiere a la autonomía política. 

          De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 8131 en relación con lo preceptuado en el numeral 1 de esa Ley, el Instituto está sujeto a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria. De ese hecho y utilizando el mismo criterio de instrumentalidad que se ha aplicado para el resto de operadoras de pensiones de naturaleza pública, habría que concluir que la operadora del Instituto se sujeta a lo que se disponga para éste. Puesto que la Ley de Administración Financiera, en sus artículos 1 y 21, no contiene una disposición que excluya al Instituto Nacional de Seguros del ámbito de la Autoridad Presupuestaria, se sigue que su operadora de pensiones queda sujeta a las directrices de este  Órgano en materia de inversión de su capital.

            Por otra parte, si bien la Ley de Protección al Trabajador puede considerarse una ley especial en materia de regulación de las operadoras de pensiones, lo cierto es que la normativa que establece está dirigida, fundamentalmente, a la protección del patrimonio que administran las operadoras, siendo pocas las disposiciones referidas al patrimonio propiedad de las operadoras. Entre esas disposiciones no se encuentra lo relativo a las inversiones con fondos propios y, por ende, con el capital. En ese sentido, el legislador no ha regulado el tema de las inversiones del capital de constitución y funcionamiento. Es por ello que la Procuraduría considera que en el presente caso no resulta de aplicación el criterio de especialidad de la ley. Este criterio hermenéutico permite solucionar las antinomias normativas, producidas por la incompatibilidad total o parcial de normas jurídicas. Para que haya incompatibilidad entre normas se requiere que éstas regulen un mismo supuesto de hecho y lo hagan en forma contradictoria, de manera que los efectos de una y otra resulten antagónicos entre sí. En el supuesto de las inversiones del capital de las operadoras de pensiones públicas tenemos que la Ley de Protección al Trabajador reguló en forma expresa las inversiones de los fondos, planes administrados por las operadoras y calificados de propiedad del trabajador. Sin embargo, una regulación de contenido similar no se encuentra en orden a las inversiones con el capital de constitución o de funcionamiento. Ante esa ausencia de formación, no puede afirmarse la existencia de una antinomia normativa que deba ser resuelta por el criterio de especialidad.

          No escapa a la Procuraduría la necesidad y conveniencia de que el punto de las inversiones con recursos del capital sea contemplado expresamente en la Ley de Protección al Trabajador y, por ende, que quede sumido a la regulación y fiscalización del CONASSIF y de la SUPEN. Si bien hay una separación de patrimonios, no puede dejarse de lado la responsabilidad solidaria de la Operadora respecto de los trabajadores y, en general, el sistema de responsabilidad que pesa sobre esas empresas, según lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley de Protección al Trabajador. Luego, la política de inversiones del capital puede afectar la estabilidad, la rentabilidad y, en general, la solvencia de la operadora de pensiones, lo cual es susceptible de repercutir en los fondos y planes que se administran. Por ello, se estima conveniente que quede claramente establecido en la ley que la supervisión de la actividad de las operadoras de pensiones comprende no sólo la actividad dirigida a la administración de los planes, fondos y en general, regímenes de pensión sino también la actividad financiera que realizan con sus propios recursos. No puede ignorarse, además, que las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria en materia de inversión son de alcance general, por lo que no toman en cuenta la particularidad de la actividad que deben desarrollar las operadoras de pensiones y, por ende, los imperativos a que esa actividad está sometida. 

CONCLUSION:

            Conforme lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 1-.        Las operadoras de pensiones creadas al amparo del artículo 55 de la Ley N° 7732 de 17 de diciembre de 1997 y del numeral 74 de la Ley de Protección al Trabajador constituyen empresas públicas. Dichas empresas presentan un carácter instrumental, ya que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral.

 2-.        Por tratarse de empresas públicas, las operadoras de pensiones conformadas con capital público quedan sometidas a las directrices que formule la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones.

3-.        Se exceptúan, empero, las operadoras de pensiones de capital público cuyo propietario esté excluido de la aplicación de las citadas directrices.

 4-.        Consecuentemente, las operadoras de pensiones propiedad de los bancos públicos, de la Caja Costarricense de Seguro Social y, en su caso de la Universidad de Costa Rica no podrían resultar sujetas a las referidas directrices en materia de inversión.

 5-.        La naturaleza de ente autónomo y la titularidad del patrimonio de un ente autónomo no son elementos que justifiquen la exclusión de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. De ese hecho, queda sujeta a la competencia de ese órgano la operadora de pensiones del Instituto Nacional de Seguros.

 6-.        Estima la Procuraduría que en la medida en que la política de inversiones del capital de las operadoras de pensiones puede afectar la confianza de los trabajadores, la estabilidad y rentabilidad de la operadora y de los fondos y planes que administra, así como incidir en el régimen de responsabilidad que a la operadora de pensiones incumbe, las inversiones que realicen las operadoras de pensiones excluidas de la competencia de la Autoridad Presupuestaria deberían regularse por lo dispuesto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones.

        De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc

C-366-2003

El Superintendente de Pensiones, en oficio N. SP 2074-2003 de 23 de setiembre de 2003 solicita una adición al dictamen N. C-180-2003, con el objeto de que la Procuraduría se refiera a las inversiones del capital de funcionamiento de las entidades autorizadas. Se consulta si:

"¿Deben las Operadoras de Pensiones, conformadas con capital público, someterse y acatar los lineamientos genéricos que dicte la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones, o deben éstas aplicar los lineamientos específicos sobre inversiones para entidades autorizadas que emitan el CONASSIF y la SUPEN, a la luz de las disposiciones contempladas en la Ley de Protección al Trabajador, para el caso específico y particular de las inversiones de los recursos que constituyen su capital mínimo de funcionamiento?".

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, en oficio N. C-366-2003 de 19 de noviembre siguiente, da respuesta a la solicitud, dictaminando que:

1-.Las operadoras de pensiones creadas al amparo del artículo 55 de la Ley N. 7732 de 17 de diciembre de 1997 y del numeral 74 de la Ley de Protección al Trabajador constituyen empresas públicas. Dichas empresas presentan un carácter instrumental, ya que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral.

2-.Por tratarse de empresas públicas, las operadoras de pensiones conformadas con capital público quedan sometidas a las directrices que formule la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones.

3-.Se exceptúan, empero, las operadoras de pensiones de capital público cuyo propietario esté excluido de la aplicación de las citadas directrices.

4-. Consecuentemente, las operadoras de pensiones propiedad de los bancos públicos, de la Caja Costarricense de Seguro Social y, en su caso de la Universidad de Costa Rica no podrían resultar sujetas a las referidas directrices en materia de inversión.

5-. La naturaleza de ente autónomo y la titularidad del patrimonio de un ente autónomo no son elementos que justifiquen la exclusión de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. De ese hecho, queda sujeta a la competencia de ese órgano la operadora de pensiones del Instituto Nacional de Seguros.

6-.Estima la Procuraduría que en la medida en que la política de inversiones del capital de las operadoras de pensiones puede afectar la confianza de los trabajadores, la estabilidad y rentabilidad de la operadora y de los fondos y planes que administra, así como incidir en el régimen de responsabilidad que a la operadora de pensiones incumbe, las inversiones que realicen las operadoras de pensiones excluidas de la competencia de la Autoridad Presupuestaria deberían regularse por lo dispuesto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones.