Dictamen : 364 - del 19/11/2003

C-364-2003

19 de noviembre del 2003

Licenciada

Hilda Calvo

Directora Ejecutiva

Fondo Nacional de Estabilización Cafetalera

Estimada señora:

Me refiero a su oficio de 10 de noviembre del año en curso, mediante el cual usted presenta recurso de reposición, en el que solicita la anulación de la opinión jurídica OJ-204-2003 de 22 de octubre del año en curso.

Expone usted en su petitoria lo siguiente:

"Con fundamento en todo lo anterior, y mediante el presente recurso de reposición, solicito la anulación en todos sus aspectos de la opinión jurídica impugnada, y que en su lugar se declare que: por no ser materia de competencia de la Procuraduría, y caer bajo la competencia de la Contraloría General de la República y del señor Presidente de la República, cada uno en lo que le corresponde, la Procuraduría General se abstiene de opinar.

De previo a analizar el asunto planeado por usted, se requiere precisar algunos aspectos propios de la naturaleza, funciones y competencia de esta Institución, enfocados, básicamente, a la función consultiva.

I. Naturaleza jurídica

Orgánicamente, la Procuraduría General de la República se encuentra ubicada en el Poder Ejecutivo, específicamente como un órgano adscrito al Ministerio de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º inciso a) de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, Nº 6739 de 28 de abril de 1982[1].

Ese mismo numeral le concede independencia administrativa respecto de ese Ministerio. Además, su Ley Orgánica vino, poco tiempo después, a garantizarle también la independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones[2].

El artículo 1º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República define sus funciones principales, al señalar que es el órgano superior consultivo técnico–jurídico de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Las dos grandes áreas en las que pone énfasis la Ley Orgánica son la actividad consultiva y la litigiosa. Pero hay que señalar que no sólo se diferencia entre ambas funciones, sino que varían también los sujetos que quedan cubiertos por su competencia.

Cuando ejerce las funciones de órgano superior consultivo técnico jurídico, es para toda la Administración Pública; concepto que engloba no sólo al Estado (entendido como los tres Poderes y el Tribunal Supremo de Elecciones), sino también a la administración descentralizada[3]. Pero además, y en punto a esta función, el artículo 3 inciso b) de su Ley Orgánica, además de hacer referencia al Estado y a la administración descentraliza, introduce el concepto de "los demás organismos públicos y las empresas estatales".

En cambio, la representación legal, en términos generales, no la ejerce respecto de la Administración, sino referida exclusivamente al Estado, integrado por los poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, y además, por el Tribunal Supremo de Elecciones[4].

Como órgano superior técnico jurídico de la Administración Pública, se le faculta para "dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales".

En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." [5]

Normalmente, la actividad de los órganos consultivos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos[6], y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente.

La propia Procuraduría se ha calificado como "un típico órgano consultivo –dentro la clasificación doctrinal que los distingue de los órganos activos y de los contralores–, en este caso de carácter permanente y técnico."[7], siendo éstos los que "desarrollan una función de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar[8]".

Por ejercer funciones distintas se distingue entre los órganos de administración activa, los consultivos y los contralores. Al respecto se ha señalado:

"Ahora bien, en lo que aquí interesa, la función administrativa, constituye

´... la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la integración de la actividad individual allí donde ésta se revele como insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo; y a la prestación de bienes o de servicios necesarios para asegurar la conservación, el bienestar y el progreso de la colectividad...’ (ALESSI, Renato), Instituciones de Derecho Administrativo, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1970, Tomo Primero, pág. 7).

Sin embargo, no toda la actividad de la Administración Pública es de igual naturaleza ni se expresa o traduce en igual forma. Ello ha dado lugar a clasificarla atendiendo diversos criterios. De acuerdo con la naturaleza de sus funciones, los órganos administrativos se clasifican en activos, consultivos y de control, según tengan como función primordial el desarrollo de una administración activa, de una actividad consultiva o de una actividad de control sobre otros órganos o sujetos públicos.

Desde esa perspectiva, se entiende por administración activa el conjunto de órganos de la función administrativa que deciden y ejecutan. En este sentido se pronuncia Marienhoff:

"Administración «activa» es la que decide y ejecuta; aquélla cuya actividad es acción y obra.

(...)

Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente. Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos" (MARIENHOFF (Miguel), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición, 1977, Tomo primero, págs. 85-86).

En la misma línea de pensamiento se expresa Manuel María Diez:

"Los órganos que ejercen la administración activa son los que actúan, los que forman la voluntad que luego se imputará a la administración central o cualquier ente público del que forman parte" (DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, tercera edición, 1983, Tomo primero, pag. 36).

De lo expuesto se deriva que la administración activa realiza dos funciones primordiales, distintas pero conexas entre sí: decide y ejecuta. La actividad de la administración activa es decisoria o deliberante cuando determina la voluntad de la administración a través de actos administrativos. Y es ejecutiva cuando realiza o lleva a la práctica esa voluntad.

Pero además de los órganos activos, atendiendo la naturaleza de sus funciones, en la Administración Pública se distinguen los órganos consultivos los cuales desarrollan una función de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar. Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:

"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación «activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..." (MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94).

Finalmente, tenemos a los órganos contralores, los que verifican la legitimidad e incluso oportunidad y conveniencia de los actos administrativos.

En ese sentido se pronuncia Alessi,

"La función fiscalizadora tiende a asegurar que los órganos activos obren con sujeción a las leyes y según la efectiva conveniencia en relación con el concreto interés público" (ALESSI, Renato), Op.Cit., P. 131)." (Dictamen C-028 de 19 de febrero de 1998)

Es claro entonces, que de conformidad con nuestra Ley Orgánica, y en el tema de interés, la Procuraduría actúa como un órgano consultivo, que coadyuva en la preparación de una decisión de la administración activa; pero no expresa la voluntad de la Administración activa, por lo que sus dictámenes y pronunciamientos no son actos administrativos.

Precisamente, sobre la naturaleza jurídica de nuestros dictámenes hemos indicado:

"Para la doctrina italiana los actos administrativos que no constituyen negocio jurídico, son denominados como meros actos administrativos, en el tanto se emiten como declaraciones de juicio o declaraciones de conocimiento, cuyos efectos, generalmente se dan al interno de la administración. Dentro de los actos – como declaraciones de juicio – pueden ubicarse, las opiniones, los dictámenes y los pareceres.

Para el tratadista Gustavo Penagos ( El Acto Administrativo. Tomo I, 5 Edición, Ediciones Librería del Profesional; pág. 142 ), tanto los dictámenes como las opiniones se configuran como el acto típico de la administración consultiva, con el carácter de actos preparatorios de la decisión del órgano activo y que se manifiesta en la expresión de una opinión calificada por parte de un órgano de asesoramiento de la administración activa. Dice al respecto el autor:

"Es el parecer, acto típico, de la administración consultiva. Son órganos de asesoramiento de los órganos activos. La necesidad de la asistencia técnica profesional de la actividad estatal de dirección es una resultante de la complejidad creciente del ejercicio de la función administrativa. Consiste pues en una mera actividad preparatoria de la decisión del órgano activo o decisorio. Se manifiesta en la formulación de una opinión calificada por su tecnicismo sobre la futura voluntad de la administración, tanto en su aspecto intrínseco como extrínseco. En principio esta opinión calificada integra un procedimiento preparando el acto principal. En principio estos meros actos son juicios que no obligan al órgano decisorio, sobre cuestiones determinadas. Este puede apartarse de ellas, aunque cuando se aparten del dictamen es generalmente exigido que se fundamente la decisión; si el órgano es colegiado, que se obtenga la resolución por una mayoría especial.(…)" (Dictamen C-136-2001 de 8 de mayo de 2001)

En razón de lo anterior, la labor consultiva se desarrolla a través de la emisión actos preparatorios.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido la naturaleza preparatoria de los dictámenes y pronunciamientos de este Órgano Asesor. Así ha señalado:

"El recurrente impugna una dictamen jurídico de la Procuraduría General de la República, en asunto de su interés. Pero lo cierto es, como dice el Procurador General Adjunto en el informe rendido a la Sala, que se trata de un dictamen vertido en ejercicio de la función consultiva de aquel órgano, materia que por carecer por sí sola de efectos inmediatos de cara a los administrados, no es idónea para ser combatida por la vía del recurso de amparo." (Resolución 2000-00860 de 26 de enero de 2000)

Esa línea jurisprudencial se ha retomado en nuestros dictámenes y pronunciamientos. Al respecto se ha indicado:

"Conviene reiterar aquí, para los efectos de nuestro análisis, que nuestro dictamen es un acto preparatorio, sin efectos propios, y que sirve para la adopción del acto final, según se señaló. De ahí que no cabe la impugnación independiente de un dictamen (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública), y que la Sala Constitucional haya resuelto: (…)" (Voto 2000-0860 de 15:18 hrs. del 26 de enero de 2000. En el mismo sentido, véase Voto 2001-10627 de las 9:46 hrs. del 19 de octubre de 2001). (Pronunciamiento OJ-093-2003 de 18 de junio de 2003)

En ese mismo pronunciamiento se concluye, en lo que interesa:

"La impugnación del citado Dictamen, lo que hace a su revisión, sólo es posible en el momento en que se impugne (n) el (los) acto (s) administrativo (s) que le dé (n) cumplimiento."

Ello nos permite señalar que a nuestros dictámenes y pronunciamientos les es aplicable lo dispuesto en el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública, en el que se establece que "Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sea, a su vez, actos con efecto propio."

Por lo tanto, en línea de principio, un dictamen constituye un acto preparatorio con relación al acto administrativo final. De este modo, de conformidad con el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública, y atendiendo a su propia naturaleza, los posibles vicios que contenga el dictamen, se impugnarán conjuntamente con el acto final.

II. De los dictámenes y pronunciamientos

Ahora bien, a través del ejercicio de esta atribución, la Procuraduría ejerce una función de asesoramiento técnico – jurídico de los órganos de la administración activa, a fin de aportar mayor claridad en la cada vez más compleja función administrativa. Dicha función consultiva se materializa formalmente a través de la emisión de dictámenes y pronunciamientos, que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Tal clasificación es relevante en razón de que los dictámenes y pronunciamientos tienen efectos distintos.

Esa función la puede realizar a través de diversos mecanismos. El inciso b) del artículo 3º de su Ley Orgánica, estipula como atribución de la Procuraduría "Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales."

Se distinguen cuatro instrumentos técnicos que expresan la función consultiva de la Procuraduría: los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento.

En lo que se refiere a los dictámenes[9] y pronunciamientos[10], son la forma de manifestación formal de la opinión técnico–jurídica.

Los informes están referidos a aquellos supuestos en que el contenido del documento no contenga una manifestación formal de opinión de parte de este Órgano Asesor, sino que sea una simple constatación de información que consta en el Despacho, o bien, para orientar gestiones que de otro modo resulten improcedentes.

El asesoramiento se brinda en aquellos supuestos en que se evacuan dudas verbalmente planteadas por la Administración. En estos casos se estaría ante una asesoría informal[11].

La anterior distinción es necesario realizarla, puesto que la Ley Orgánica de comentario hace referencia expresa a los pronunciamientos y dictámenes (artículos 2º; 3º inciso b), aparte final; y 6º) para otorgarle determinados efectos, según se analizará posteriormente, excluyéndose de éstos a los informes y a las asesorías.

Ahora bien, los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

Facultativos y preceptivos

Esta categoría responde a la obligatoriedad o no de contar con el criterio del órgano consultivo de previo a la emisión de un acto administrativo determinado. Son facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar al órgano técnico su criterio.

La solicitud de criterio a la Procuraduría, como regla general, es facultativa para la Administración activa, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría y 303 de la Ley General de la Administración Pública. Obviamente, en estos casos, la omisión de requerir dicho criterio no constituye ningún vicio de procedimiento, y menos puede dar lugar a nulidad alguna del acto. Doctrinariamente se ha señalado: "Claro está que la solicitud de un informe que no es preceptivo no constituye vicio de anulabilidad"[12].

Pero hay supuestos en los cuales la realización de la consulta es preceptiva. La Ley General de la Administración Pública contiene dos disposiciones que obligan a recabar el criterio de la Procuraduría. De conformidad con el artículo 173, durante el trámite seguido por la Administración tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto declaratorio de derechos. Y el otro es cuando la Administración pretenda declarar, de oficio, la nulidad de un acto –absoluta o relativa– siempre que tal revisión beneficie los derechos del administrado (artículo 183).

Otro supuesto en el que la solicitud de criterio deviene en preceptiva, es cuando se pretende declarar la lesividad de un acto dictado por un Ministerio, por otro Ministerio de distinto ramo, supuesto en el cual el órgano competente es el Consejo de Gobierno, pero requiere del dictamen previo de la Procuraduría[13].

De la vinculación o no a la Administración de los criterios que emita la Procuraduría

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y no será vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

El artículo 2 de Ley Orgánica de la Procuraduría, estatuye, en lo que interesa, que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública"[14].

De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes; pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.

El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:

"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."

A partir de esta sentencia, se comienza a interpretar que la vinculatoriedad de los dictámenes es sólo para el órgano o entidad consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa[15], con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan[16].

Asimismo, se ha distinguido entre los dictámenes y los pronunciamientos. A partir de que el artículo 6º de su Ley Orgánica prevé la posibilidad de separarse de los dictámenes y no así de los pronunciamientos, se ha interpretado que únicamente los primeros son vinculantes[17]. Ello permite brindar asesoría, pero sin el efecto vinculante, en situaciones en las cuales no es posible emitir un criterio otorgándole ese carácter, los que serán considerados como pronunciamientos –aunque se les ha denominado opiniones jurídicas–. Tendrán tal naturaleza –en términos generales – los criterios que se encuentren en los siguientes supuestos:

· Casos concretos. También en la jurisprudencia de la Procuraduría se ha considerado que está imposibilitada de emitir su opinión en casos concretos, pues su función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración[18]. De lo contrario, se estaría suplantando a la Administración activa en la toma de la decisión que corresponda. Al respecto, se ha señalado:

"...es lo cierto que tal situación se enmarca dentro de un caso concreto y puntual, por lo cual, es preciso indicar, que ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, el establecer que las consultas deben versar sobre asuntos de carácter general, sin que se entre a resolver casos concretos. Lo anterior en virtud de que, si no se observa dicha restricción, el eventual dictamen que se emitiere tendría carácter vinculante por expresa definición legal – articulo 2° de nuestra Ley Orgánica –, razón por la cual asumiríamos, indirectamente, el ejercicio de competencias activas que riñen con nuestra naturaleza jurídica de órgano consultivo." [19]

Debe precisarse que cuando el Órgano Asesor, excepcionalmente, resuelve un asunto concreto, éste no puede tener la característica de la vinculatoriedad, porque, según ya se indicó, estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa.

Ahora bien, cuando el consultante lo plantea como un asunto concreto, pero se resuelve de manera genérica, sin entrar a analizar las particularidades del asunto pendiente, sí podría tratarse de un dictamen y no de un pronunciamiento, porque no se sustituye a la Administración, sino que se realiza la labor propia que le corresponde[20].

· Asesoría a la Asamblea Legislativa. Se ha considerado que cuando la labor de los señores Diputados –individualmente, en Comisiones, o en el Plenario– es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, la Procuraduría no podría vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que plantean, pero no en forma vinculante. En ese sentido, reiteradamente, se ha señalado:

"En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuraduría General, en su condición de legislador para efectos de ejercer el denominado control político sobre autoridades gubernamentales. Por tal razón, no siendo el consultante un órgano de la administración, en los supuestos del artículo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuraduría General no califica como dictamen en los términos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815.

Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierte, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes."[21] [22]

Obviamente, en aquellos supuestos en que la consulta provenga de la Asamblea Legislativa, en actuaciones propias de la función administrativa que excepcionalmente realiza, sí puede la Procuraduría emitir un dictamen vinculante. Esa distinción resulta válida también para el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que debe aplicarse el mismo criterio, ya que de lo contrario se daría una intromisión en el ejercicio de funciones que les son propias, lo que constituiría una violación al principio contenido en el artículo 9 de nuestra Carta Magna, máxime si se recuerda que la Procuraduría es un órgano del Poder Ejecutivo.

· Respecto a asuntos de competencia de la Contraloría General de la República. Cuando el aspecto consultado se refiera a materias de competencia del Órgano Contralor, se dan dos tipos de situaciones. Se rechaza la consulta, fundamentando las razones por las que se considera que la materia es de competencia de la Contraloría, o bien, se emite opinión sobre el asunto, como pronunciamiento, y por lo tanto sin efectos vinculantes, pero señalando que prevalecerá el criterio de la Contraloría[23]. Los criterios que se utilizan se resumen en el siguiente dictamen:

"En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:..." [24]

De conformidad con la jurisprudencia de este Órgano Asesor, aceptada por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General no se pronuncia o se pronuncia sin efecto vinculante para el consultante – único a quién vincularía de acuerdo con lo expuesto supra –, de forma tal que en modo alguno esta práctica invade competencias propias del Órgano Contralor[25].

III. Sobre la audiencia a otras instituciones

Con anterioridad al año 1999, existía una práctica en la Procuraduría mediante la cual al otorgar audiencia a un órgano u ente, se interpretaba que éste también quedaba vinculado por lo manifestado en el dictamen.

Tal criterio fue modificado en forma expresa mediante Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999 (el que ha sido reiterado en múltiples ocasiones), en el que, sobre este punto, textualmente se indicó: "Es claro entonces, que la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio."

Amén de lo anterior, es lo cierto que nuestra Ley Orgánica no se prevé tal procedimiento. En razón de lo anterior, no existe obligación alguna de conceder esa audiencia.

VI. Reconsideración de los dictámenes

El artículo 6º de nuestra Ley Orgánica contiene un régimen especial que regula el procedimiento mediante la cual la Administración consultante, si no comparte el criterio emanado de esta Institución, puede solicitar su revisión, e inclusive, si se mantiene la tesis jurídica impugnada, solicitar la autorización del Consejo de Gobierno para separarse de éste. Al respecto se dispone:

"En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.

En el citado Dictamen C-231-99, ya anteriormente citado, se hace un análisis general, entre otros aspectos, del tema de la vinculatoriedad de los dictámenes, y la posibilidad de pedir reconsideración sobre éstos. De ahí que se transcribe en lo pertinente.

"Pese a la obligatoriedad antes analizada, la Ley Orgánica de la Procuraduría contempla la posibilidad de excusar a la administración de acogerse al criterio manifestado en el dictamen, mediante el trámite previsto por el artículo 6º. Así, en asuntos excepcionales en los que medie el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad del dictamen, siempre y cuando el órgano consultante haya solicitado la reconsideración a la Procuraduría, dentro del plazo del ley[26]. Asimismo, debe indicarse que conforme el artículo 136 inciso c), el acto mediante el cual se acuerde separarse del dictamen de la Procuraduría debe encontrarse motivado.

Sobre este último tema se ha señalado:

"Tratándose, según se ha visto, de una actividad de colaboración[27] que se produce a instancia de parte, tampoco resulta admisible que el órgano consultante pueda formular recurso o reclamación alguna contra el pronunciamiento del órgano consultivo, salvo que la ley prevea lo contrario.

En cuanto a esta última posibilidad y en lo que respecta a la Procuraduría General de la República, su Ley Orgánica reconoce al órgano consultante legitimación para solicitar la "reconsideración", que deberá gestionar dentro de los ocho días siguientes a la emisión del pronunciamiento y que será resuelta por la Asamblea de Procuradores; gestión que opera como requisito de admisibilidad para poder solicitar ulteriormente al Consejo de Gobierno que autorice una excepcional dispensa de acatamiento del dictamen –con lo que resultaría matizado el carácter vinculante que es propio de todos los de su género– (art. 6º).

Como se ve, únicamente resultan admisibles las solicitudes de reconsideración respecto de los dictámenes, que son los actos expresivos de la función consultiva a los que se reconoce fuerza vinculante. Tales peticiones de reconsideración deben ser rechazadas si se enderezan contra otros actos emanados de este órgano consultivo, respecto de los cuales se impone la regla general de la inimpugnabilidad para la autoridad requirente. Así v.gr., es una oportunidad anterior la Procuraduría hacía ver lo siguiente:

‘El oficio de fecha 2 de mayo de 1991, elaborado por el Procurador Civil a.í., Dr. Rodolfo Saborío Valverde no es propiamente un dictamen que venga a expresar el ejercicio de la función consultiva técnico–jurídica que desarrolla esta Procuraduría General de la República, en los términos del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, ni constituye jurisprudencia administrativa de carácter vinculante que pueda quedar cubierta por el párrafo segundo del artículo 6 iusibídem, a los efectos de proceder a iniciar el trámite correspondiente de una reconsideración… Así las cosas, su gestión tendente a plantear reconsideración sobre lo manifestado por el Procurador Civil a.í, no es de recibo pues únicamente dicho instituto recursivo es aplicable a los actos emanados de esta Procuraduría que constituyen propiamente dictámenes y en el presente asunto no estamos en presencia de esa figura expresiva de nuestra función consultiva… (Pronunciamiento C-008-92 del 15 de enero de 1992)’ ".

Es claro entonces, que la posibilidad de utilizar el trámite previsto en el artículo 6º[28] está referido, única y exclusivamente, a los dictámenes, para la Administración que resulta vinculada por éstos.

En el caso de los pronunciamientos y los dictámenes –en este último supuesto para los sujetos a quienes no es encuentra dirigido– que no son vinculantes, no puede seguirse el trámite de comentario[29].

Eso sí, ello no enerva la posibilidad de que se solicite a este Organo Asesor el replanteamiento del tema que interese, para que, en uso de la atribución que le confiere el inciso b) de nuestra Ley Orgánica, pueda reconsiderar, de oficio, los dictámenes y pronunciamientos relacionados con éste, a fin de modificar expresamente la jurisprudencia administrativa que sobre el tema se hubiera desarrollado."

En razón de lo expuesto, únicamente la Administración vinculada por un dictamen de la Procuraduría, está legitimada formalmente para solicitar su reconsideración.

Finalmente, debe recordarse que la Procuraduría puede, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos (artículo 3º inciso b) de su Ley Orgánica).

V. Sobre los motivos de nulidad alegados

A través de lo expuesto anteriormente se desprende la inexistencia de los motivos de nulidad que se plantean en relación con el oficio OJ-204-2003. En todo caso, se pueden resumir de la siguiente manera:

En el citado pronunciamiento expresamente se indicó que éste no resultaba vinculante (ni aún para la Administración activa que consultó) en razón de que la materia era propia de la Contraloría General de la República. A partir de tal afirmación, no existe invasión de competencias, en el tanto la Contraloría puede pronunciarse sobre el tema, manteniéndose su competencia de manera prevalente. En ese mismo sentido, de considerarse que existe un conflicto de competencias o de cualquier otra índole, y se decide plantearlo ante el Presidente de la República, el pronunciamiento no invade dicha competencia, en el tanto éste tampoco le resulta vinculante.

En cuanto a la afirmación que se realiza en el sentido de que se resuelve un caso concreto, nótese que ese es uno de los supuestos, en los que precisamente, no se emite por tal consideración un dictamen con efectos vinculantes.

Se argumenta que existe violación al debido proceso por no haberle dado audiencia al Fondo Nacional de Estabilización Cafetalera. Según ya se analizó, no existe ninguna norma que obligue a conceder la audiencia que se reclama, por lo que ello no puede constituir vicio alguno.

En razón de todo lo expuesto, se considera que no existen los vicios de nulidad que se plantean.

También se señala que existe un error notorio en cuanto al fondo del asunto. Sobre ese extremo, nos permitimos indicarle que si lo que se requiere es una revisión del contenido del pronunciamiento, el mecanismo sería que se solicite así expresamente, para ponderar su tramitación como una reconsideración de oficio (artículo 3.b. de nuestra Ley Orgánica).

Atentamente,

Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

[1] Dispone el citado numeral, en lo que interesa: "Serán organismos adscritos al Ministerio de Justicia, los siguientes:

a) La Procuraduría General de la República, la cual contará con independencia administrativa y se regirá por las normas de su ley orgánica, Nº 3848 del 10 de enero de 1967."

[2] Artículo 1º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1984.

[3] El artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública indica que "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

[4] En la jurisdicción contencioso–administrativa, esa representación se encuentra regulada en los artículos 11 a) y 15.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo el concepto de Administración del Estado.

[5] Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147.

[6] Doctrinariamente se señala: "...la administración consultiva no emite su parecer en forma espontánea, vale decir, no actúa de oficio, sino siempre a pedido del órgano de la administración activa." (Diez, Manuel María; Derecho Administrativo, pág. 167).

[7] Pronunciamiento C-088-97 de 5 de junio de 1997.

[8] Pronunciamiento C-028-98 de 19 de febrero de 1998.

[9] Se identifican con la sigla C , seguida del número y año correspondiente.

[10] Se identifican con las siglas OJ, seguida del número y año correspondiente. Valga aclarar, desde ya, que cuando se hace referencia a los pronunciamientos es lo que administrativamente se ha denominado opiniones jurídicas.

[11] Los anteriores criterios se encuentran definidos en el dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

[12] González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, pág. 501.

[13] Artículo 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

[14] Este numeral contiene un regla especial, y por lo tanto de aplicación prevalente, en relación con el artículo 303 de la Ley General de Administración, de conformidad con el cual los dictámenes no son vinculantes.

[15] Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999.

[16] Lo anterior en relación con los artículos 6, 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública.

[17] Análisis realizado a partir del dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

[18] En este sentido pueden consultarse, entre otros los dictámenes C-104-90 de 9 de julio de 1990, C-094-94 de 8 de junio de 1994, C-064-97 de 29 de abril de 1997, C-103-99 de 26 de mayo de 1999, C-040-2002 de 13 de febrero del 2002, C-116-2002 de 7 de mayo del 2002, C-123-2002 de 17 de mayo del 2002.

[19] OJ–042-2002 de 5 de abril del 2002.

[20] Como ejemplo, véanse los pronunciamientos OJ-001-2002 de 7 de enero del 2002, OJ-020-2002 de 4 de marzo del 2002, OJ-040-2002 de 1 de abril del 2002, OJ-042-2002 de 5 de abril del 2002, OJ-046-2002 de 15 de abril del 2002.

[21] OJ–027–95 de 25 de agosto de 1995.

[22] Sobre el tema de la Asamblea Legislativa y la competencia consultiva de la Procuraduría, pueden verse los siguientes criterios: C-092-92 de 12 de febrero de 1992, OJ-003-95 de 30 de marzo de 1995, OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995, OJ-063-97 de 9 de abril de 1997, OJ-002-98 de 16 de enero de 1998, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-011-99 de 18 de enero de 1999, OJ-026-99 de 26 de febrero de 1999, OJ-031-99 de 17 de marzo de 1999, OJ-034-99 de 22 de marzo de 1999, OJ-040-99 de 26 de marzo de 1999, OJ-051-99 de 30 de abril de 1999, OJ-070-99 de 9 de junio de 1999, OJ-006-2002 de 1 de febrero del 2000, OJ-015-2002 de 26 de febrero del 2002, OJ-014-2002 de 25 de febrero del 2002, OJ-027 de 18 de marzo del 2002, OJ-034 de 19 de marzo del 2002, OJ-043-2002 de 8 de abril del 2002, OJ-044-2002 de 8 de abril del 2002, OJ-048-202 de 15 de abril del 2002.

[23] Sobre el tema pueden consultarse los siguientes dictámenes y pronunciamientos: C-093-96 de 12 de junio de 1993, C-011-96 de 25 de enero de 1996, OJ-10-97 de 10 de marzo de 1997, C-089-97 de 5 de junio de 1997, OJ-1049-8 de 15 de diciembre de 1998, C-166-98 de 13 de agosto de 1998, OJ-020-99 de 16 de febrero de 1999, OJ-029-99 de 25 de marzo de 1999, OJ-048-99 de 29 de abril de 1999, OJ-054-99 de 5 de mayo de 1999, OJ-059-99 de 14 de mayo de 1999, C-103-99 de 26 de mayo de 1999, OJ-072-99 de 14 de junio de 1999, C-040-2002 de 13 de febrero del 2002, C-051-2002 de 20 de febrero del 2002, C-064-2002 de 4 de marzo del 2002, C-081-2002 de 1 de abril del 2002, C-088-2002 de 4 de abril del 2002, C-095-2002 de 10 de abril del 2002, C-116-2002 de 29 de abril del 2002, C-116-2002 de 7 de mayo del 2002, C-123-2002 de 17 de mayo del 2002, OJ-001-2002 de 7 de enero del 2002, OJ-037-2002 de 22 de marzo del 2002, y OJ-038-2002 de 22 de marzo del 2002.

[24] Dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000.

[25] Algunos de los puntos anteriormente analizados corresponden a un artículo, pendiente de publicación, de la Procuradora Ana Lorena Brenes Esquivel.

[26] Como complemento de lo anterior, puede verse el artículo 29 inciso f) de la Ley General de la Administración Pública.

[27] Se está refiriendo a las opiniones jurídicas.

[28] Dispone el citado numeral:

"En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para la ejecución de la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar la reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradures. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior."

[29] También se ha señalado que "no es procedente que mediante opiniones jurídicas se aclaren dictámenes, atendiendo a la diversidad del valor formal propio de uno y otro tipo de pronunciamiento" (PF-035-98 de 11 de agosto de 1998