Dictamen : 348 - del 07/11/2003

C-348-2003
7 noviembre del 2003


Señor
Ovidio Pacheco Salazar
Ministro de Trabajo y Seguridad Social
S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio DMT-822-2003, del 24 de julio del año en curso, mediante el cual, atendiendo el Acuerdo del Comité Especial del Fideicomiso 02-99 MTSS Pronamype/Banco Popular, adoptado en la sesión n.º 8-2003, celebrada el 15 de julio del presente año, requiere el criterio de este Despacho en torno a la naturaleza jurídica y destino del Fondo de Incobrables del citado Fideicomiso.

Según nos indica, en el Ministerio de Trabajo son conscientes de que el definir la naturaleza jurídica de programas creados con fondos públicos corresponde a la Contraloría General de la República; no obstante, acuden a este Despacho por cuanto el Órgano Contralor ha declinado rendir criterio sobre el aspecto que interesa.

Señala, además, que en su consideración, dado que el Fideicomiso 02-99 MTSS Pronamype/Banco Popular fue constituido con fondos públicos y con el aporte de los Países Bajos, la naturaleza de tales fondos es pública y, en consecuencia, cuando se cumple el objeto del fideicomiso, no procede la devolución de fondos a particulares. Y a fin de justificar la competencia de la Procuraduría para pronunciarse sobre el aspecto consultado, agrega:

"Creemos que este punto es de naturaleza estrictamente jurídica, porque no involucra ningún aspecto técnico-financiero; sino tan solo la naturaleza jurídica del Fondo de Incobrables y su destino; entonces no hay aspectos contables que resolver, ni destacar otros tópicos a cerca (sic) de su funcionamiento; de allí que es posible darle entrada a la misma conforme al numeral 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República."

Al efecto, se nos adjuntan varios criterios jurídicos, entre ellos el de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, oficio n.º DAJ-D-051-03; el de la Asesoría Jurídica del Banco Popular, oficio n.º PCJ-819-2003; y los suscritos por el Asesor Legal del Fideicomiso en cuestión, Lic. William Sing Zeledón, oficios del 3 de octubre del 2002 y el 4 de junio del 2003. Todos los criterios legales aportados coinciden en que los recursos del Fondo de Incobrables del Fideicomiso en referencia, constituyen parte del patrimonio del Fideicomiso, y en consecuencia, tratándose de fondos públicos, sólo pueden destinarse a los fines propuestos por el Fideicomiso, sin que resulte procedente su devolución a las organizaciones intermediarias o a los particulares que pagaron la comisión al momento de recibir los créditos.

I.- ANTECEDENTES

Para una mejor compresión de la consulta formulada, este Despacho considera oportuno realizar un breve recuento de sus antecedentes más relevantes, según lo que se desprende de la documentación remitida.

1) El 7 de setiembre de 1995, con el fin de desarrollar el Programa Nacional de Apoyo a la Micro y Pequeña Empresa (PRONAMIPE), el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Banco Cooperativo Costarricense R.L. suscribieron el contrato de Fideicomiso n.º 77-95, denominado MTSS-PRONAMYPE/BANCOOP.

2) El Fideicomiso en cuestión fue constituido con fondos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) y de la cooperación internacional, en virtud del convenio celebrado entre el Gobierno de Costa Rica y los Países Bajos.

3) Posteriormente, el 7 de setiembre de 1999, se hizo una sustitución del Fiduciario, por parte del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. A partir de ese momento, rige el contrato de fideicomiso n.º 02-99 MTSS-PRONAMYPE/BANCO POPULAR.

4) La cláusula segunda del Contrato de Fideicomiso en referencia, permite el incremento del patrimonio: con nuevos aportes que haga el fideicomitente (Ministerio de Trabajo); con los rendimientos de las inversiones que genere el Fiduciario; con los recursos ociosos del Fideicomiso; con los rendimientos de los créditos; y por las comisiones que cobrará el Fiduciario por la emisión de garantías de hasta un tres por ciento.

5) En las cláusulas cuarta del primer contrato (suscrito con BANCOOP R.L.) y sexta del segundo contrato de Fideicomiso (suscrito con el Banco Popular), se constituye el Comité Especial –encargado de emitir las políticas generales del Fideicomiso- y la Unidad Técnica de Apoyo en Servicios Financieros.

6) La cláusula decimosexta del primer Fideicomiso estableció la obligación, a cargo del Comité Especial, de dictar un Reglamento de Crédito, el cual fue aprobado el 19 de diciembre de 1995.

7) El artículo 15 del Reglamento de Crédito en cuestión dispone que el Fideicomiso cobrará a las organizaciones intermediarias o al deudor directo una comisión del 3% sobre el monto de cada crédito desembolsado. La norma en cuestión dispone, además, que con el producto de esas comisiones el Fideicomiso constituirá los fondos que, a discreción del Comité Especial del Fideicomiso, se requieran para dar apoyo a los microempresarios.

8) Argumentando razones operativas y de sanidad financiera, el Comité Especial autorizó la creación del "Fondo de Incobrables", constituido con el 50% del dinero cobrado por concepto de comisión en cada crédito conferido, con la finalidad de cancelar aquellas operaciones que, a criterio de la Unidad Técnica, fuesen irrecuperables.

9) Durante la operación del primer Fideicomiso (BANCOOP), se formó un Fondo de Incobrables llamado viejo, y durante la operación del segundo Fideicomiso (BANCO POPULAR), un Fondo llamado nuevo. En ambos casos, para efectos de control, el Fondo de Incobrables lleva una cuenta individual por cada organización intermediaria de crédito.

10) El 2 de setiembre de 1996, el Comité Especial del Fideicomiso, en sesión n.º 22-96, aprobó el procedimiento mediante el cual las organizaciones intermediarias podían acceder a los recursos del Fondo de Incobrables, disponiéndose, entre otras cosas, que los fondos de incobrables podían ser utilizados por las organizaciones para cancelar aquellas operaciones de crédito que, a criterio de la Unidad Técnica y de la organización intermediaria, fuesen consideradas como irrecuperables; o bien ser devueltos a la organización correspondiente una vez cancelado el último pago del convenio de crédito.

11) En virtud del anterior acuerdo, a finales de 1996, se devolvió a las organizaciones intermediarias los remanentes del Fondo de Incobrables que no hubieran sido invertidos en cancelar las operaciones calificadas como irrecuperables.

12) Tanto el asesor legal del Fideicomiso, como las Direcciones Jurídicas del Ministerio de Trabajo y del Banco Popular son contestes, en diversos pronunciamientos, en que se incurrió en un error el autorizar la devolución de remanentes del Fondo de Incobrables a las organizaciones intermediarias.

13) La Contraloría General de la República, mediante oficio emitido por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Sociales, n.º FOE-SO-439, del 16 de diciembre del 2002, al evacuar una consulta formulada por el Director Ejecutivo de PRONAMYPE, en el sentido de si procedía la devolución de los recursos del denominado fondo de incobrables del Fideicomiso PRONAMYPE/BANCO POPULAR a las organizaciones intermediarias, resolvió que "(…) de conformidad con la disposición 2 de la «Circular sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República», No. CO-529, publicada en La Gaceta No. 107 del 5 de junio del 2000, este órgano contralor no evacuará las consultas que traten sobre situaciones concretas que debe resolver la institución solicitante, por lo que, luego de analizado el asunto y tras comprobar que lo consultado es propio de las competencias del PRONAMYPE, se le informa que no puede esta Contraloría General tomar decisiones referentes a la administración de los recursos del Fideicomiso, lo cual compete enteramente a los órganos establecidos en el contrato vigente, suscrito entre el Ministerio de Trabajo y el Banco Popular."

II.- SOBRE LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EVACUAR LA CONSULTA FORMULADA

Como bien apunta el señor Ministro en la consulta formulada, el órgano competente para determinar la naturaleza jurídica de los programas creados con fondos públicos, lo es la Contraloría General de la República; competencia que alcanza para pronunciarse sobre todos aquellos asuntos donde esté de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como los que tengan que ver con la materia presupuestaria y de contratación administrativa.

Tal y como hemos tenido oportunidad de indicar en gran cantidad de ocasiones, la Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica (n.° 7428, del 7 de setiembre de 1994) le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (artículo 1º); con lo cual se persigue "garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción (...)" (artículo 11). A lo anterior se agrega que al Órgano Contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (artículo 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (artículo 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (artículo 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.

En el caso de la consulta que nos ocupa, observamos que el definir la naturaleza jurídica de los recursos que conforman el "Fondo de Incobrables", perteneciente al Fideicomiso celebrado entre el Ministerio de Trabajo y el Banco Popular, así como el destino que se le debe dar a tales recursos, claramente recae dentro de la órbita competencial de la Contraloría General de la República y no dentro de la de esta Procuraduría. En efecto, se trata de definir la naturaleza jurídica de determinados fondos, tema sobre el cual, repito, el Órgano Contralor ejerce una competencia prevalente y exclusiva.

En ese sentido, consideramos que la denegatoria de la Contraloría para pronunciarse en torno a la consulta formulada por los personeros de PRONAMYPE –respecto de si los recursos del Fondo de Incobrables debían ser devueltos a las organizaciones intermediarias--, obedece a que tal consulta les fue formulada sobre un aspecto concreto, sobre el cual, quien tiene que pronunciarse o resolver en definitiva es la Administración interesada. Estamos seguros que diferente hubiese sido el pronunciamiento del Órgano Contralor si la consulta le hubiese sido formulada en los mismos términos en los que nos ha formulado la que nos ocupa, es decir, sobre la naturaleza jurídica de los recursos que integran el citado Fondo.

Sin perjuicio de lo anterior, en un afán de colaboración con la Administración consultante y a efectos de evitar una mayor dilación en la solución del asunto, la Procuraduría accede a pronunciarse sobre el tema consultado desde el punto de vista estrictamente jurídico.

III.- SOBRE EL FONDO

Según se expuso en el apartado referente a los antecedentes, con el objeto de desarrollar el Programa Nacional de Apoyo a la Micro y Pequeña Empresa (PRONAMIPE), el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social suscribió, inicialmente con BANCOOP R.L. y posteriormente con el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, un contrato de Fideicomiso con fondos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) y de la cooperación internacional, en virtud del convenio entre el Gobierno de Costa Rica y los Países Bajos.

De lo anterior se desprende, claramente, que el patrimonio del Fideicomiso en referencia fue constituido con fondos públicos. En el contrato respectivo se estableció, además, la posibilidad de incrementar dicho patrimonio, entre otras fuentes, con las comisiones que cobrará el fiduciario sobre los créditos desembolsados, comisión que vía reglamentaria fue establecida en un 3%.

Alegando razones operativas y de sanidad financiera, el Comité Especial del Fideicomiso –órgano encargado de emitir las políticas generales- resolvió crear un Fondo de Incobrables, con el 50% de los dineros recaudados por concepto de comisión, destinado a cancelar aquellas operaciones que, a criterio de la Unidad Técnica de Apoyo Financiero, fuesen consideradas como irrecuperables.

Ahora bien, han surgido ciertas dudas respecto a la naturaleza jurídica y destino de los recursos que conforman el citado Fondo de Incobrables. Sobre el particular, la Procuraduría considera que si un determinado fideicomiso ha sido constituido con fondos públicos –tal y como el formalizado entre el Ministerio de Trabajo y el Banco Popular para desarrollar el Programa Nacional de Apoyo a la Micro y Pequeña Empresa (PRONAMIPE)-, las utilidades o rendimientos que dicho fideicomiso genere tendrán la misma naturaleza jurídica, es decir, se tratará de fondos públicos.

En el mismo sentido, si con el rendimiento generado por el fideicomiso, específicamente con un porcentaje de las comisiones cobradas por cada crédito conferido, se decide crear un determinado fondo, llámese fondo de incobrables o cualquier otro, la naturaleza jurídica de dichos fondos será igualmente pública.

Por otra parte, las ganancias generadas por un fideicomiso, únicamente se pueden disponer para el cumplimiento de los fines definidos por las partes involucradas (fideicomitente y fiduciario) y establecidos en el contrato respectivo, pues hasta que no se den las causas previstas para su liquidación o finiquito, forman parte de la universalidad de bienes del fideicomiso.

En síntesis, la Procuraduría General de la República comparte el criterio externado en la consulta, así como por el asesor legal del Fideicomiso PRONAMYPE/BANCO POPULAR y las Asesorías Jurídicas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Banco Popular, en el sentido de que la naturaleza jurídica de los recursos que integran el Fondo de Incobrables del Fideicomiso en referencia, es la de fondos públicos y su destino debe ser el mismo para los cuales se constituyó el Fideicomiso en cuestión.

IV.- CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la naturaleza jurídica del Fondo de Incobrables del Fideicomiso FONAMYPE/BANCO POPULAR, es la misma que la de los recursos con los que se constituyó dicho fideicomiso, es decir, se trata de fondos públicos y, en consecuencia, deben destinarse a satisfacer los fines que motivaron la constitución del referido fideicomiso.

Sin otro particular, del señor Ministro, se suscribe,

Cordialmente,

MSc. Omar Rivera Mesén
PROCURADOR ADJUNTO

ORM/mvc