Opinión Jurídica : 209 - del 24/10/2003

OJ-209-2003
24 de octubre de 2003


Licenciada
Rocío Barrantes Solano
Jefe de Área
Comisión Permanente de Gobierno y Administración
S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 29 de setiembre último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el proyecto de ley intitulado "Reforma a varios artículos de la Ley Nacional de Emergencia, N° 7914 del 28 de setiembre de 1999", Expediente 14.452. El texto sustitutivo del proyecto fue remitido, luego de reiteradas solicitudes, el 21 de octubre último.

De previo a analizar el proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto de ley que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

Por otra parte, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.

Del contenido del proyecto se desprende que es objetivo de los legisladores promover una modificación substancial en la regulación actual de la emergencia, que permita reintroducir la "situación de desastre" como fundamento de la adopción de medidas excepcionales. El riesgo de esta reintroducción es el apartarse de los criterios que sobre el tema de la emergencia ha ido decantando la Sala Constitucional.

Por otra parte, se enfatiza en la necesidad de gestionar el riesgo, previéndolo, planificando las acciones para disminuir los factores de vulnerabilidad a que está sujeto el país.

El criterio de la Procuraduría toma en cuenta esos dos objetivos.

A.- EL CONCEPTO DE EMERGENCIA

El estado de necesidad, de emergencia plantea el problema de la existencia de una legalidad de excepción que permita hacer frente a la situación excepcional que se presenta. El principio "salus populi suprema lex est" es el fundamento de las medidas que se adoptan para salvaguardar la vida, salud y bienes de las personas. La conservación del orden jurídico y social puede autorizar una actuación fuera del marco legal ordinario. Como bien se dice en el artículo 2 de la propuesta, en situaciones excepcionales, que configuren un estado de necesidad y urgencia, el bien jurídico más débil debe ceder ante el bien jurídico más fuerte, con el menor daño posible para el primero.

Empero, no es cualquier situación excepcional la que puede constituirse en fundamento para la adopción de medidas excepcionales. En nuestro ordenamiento, se requiere que se esté ante un estado de necesidad o de emergencia, cuya declaratoria es regulada por la Ley Nacional de Emergencia.

La modificación de la Ley de Emergencia, así como cualquier interpretación a este texto, debe tomar en consideración lo resuelto por la Sala Constitucional en resolución N° 3410-92 del 10 de noviembre de 1992, cuyos principios han sido reiterados en posteriores resoluciones (así, por ejemplo, N° 5966-99 de 10:30 hrs. de 30 de julio de 1999 y 1369-2001 de 14:30 hrs. de 14 de febrero de 2001). Sentencia que cobra particular importancia en orden al concepto mismo de emergencia y de las potestades que los poderes públicos conservan en circunstancias excepcionales. Al respecto, la Sala consideró que la Constitución Política define la emergencia en su artículo 180, conforme a lo cual una situación de emergencia existe cuando se presenta una "conmoción interna", "calamidad pública" o guerra. Señaló la Sala:

"En consecuencia, es necesario advertir que en la enumeración ejemplarizante del párrafo tercero y del párrafo último del artículo 22 citado (a propósito resaltados), no queda otro margen de interpretación jurídica, como no sea el de calificar "conmoción interna", "disturbios", "agresión exterior", "epidemias", "hambre" y "otras calamidades públicas", como manifestaciones de lo que se conoce en la doctrina del Derecho Público como "estado de necesidad y urgencia", en virtud del principio "salus populi suprema lex est", entendiendo que el bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas) debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social, que, en ocasiones, no permite esperar a que se tramite y apruebe una ley); y en el Derecho Penal, como "estado de necesidad", o sea, "una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico". Y es este el mismo sentido del texto del artículo 180 constitucional".

El termino "emergencia" es un concepto jurídico indeterminado, que en nuestro caso es producto de situaciones que configuran una guerra, una "conmoción interna" o una "calamidad pública", nociones éstas ultimas también indeterminadas. Conmoción interna es así cualquier evento natural o acto humano susceptible de afectar la normalidad y cuya correcta solución requiera medidas jurídicas excepcionales. El término "calamidad pública" está referido igualmente a situaciones extraordinarias, particularmente consecuencia de fenómenos naturales (los terremotos, sequías, inundaciones), o de la acción del hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición humana, que provocan situaciones catastróficas. La jurisprudencia constitucional señala que esos eventos deben configurar una fuerza mayor o al menos un caso fortuito (así, resolución N° 1369-2001 antes citada).

Lo importante es que constitucionalmente, la emergencia que permite una legalidad de excepción es aquélla que configura una "guerra, conmoción interna o calamidad pública". Por lo que no puede ser cualquier situación extraordinaria ni cualquier alteración grave de la normalidad. Lo anterior cobra particular relevancia porque se pretende reintroducir el concepto de "desastre" en nuestro ordenamiento. Si nos atenemos al texto del artículo 1 propuesto tendríamos que la Ley se refiere a acciones extraordinarias motivas por un estado de desastre.

No se trata, empero, de sustituir simplemente la palabra "desastre" por "emergencia". La definición de estos institutos presente en el artículo 4 propuesto evidencia que "desastre" y "emergencia" no son sinónimos. El primero haría más énfasis en los aspectos humanos y sociales que provocan la situación de emergencia. Así se define como ": la interrupción del funcionamiento normal de la sociedad ante la manifestación progresiva, súbita o recurrente de un suceso. Es un producto histórico que hace manifiesto en tiempo y lugar las consecuencias dañinas de los factores de riesgo, constituyendo una situación de calamidad o de conmoción para el grupo que lo vive y que expone a cambios imprevistos en el entorno ambiental y la organización social". Es de advertir que no se define de qué clase de suceso se trata. En la medida en que cualquier situación puede ser un factor de riesgo, tenemos que se produce una imprecisión absoluta sobre qué factores pueden ser la causa, el tipo de riesgo que se produce. Por otra parte no se indica cuáles son los valores que se pretende proteger. Tenemos que un suceso, una consecuencia de devenir social o económico que puede manifestar consecuencias dañinas (no se señala de qué tipo) puede configurar una calamidad o conmoción para un grupo de personas.

Ante ello, procede recordar que la Sala estableció que el concepto "zona de desastre" no es constitucional:

"VIII- No comparte la Sala el significado que se quiere atribuir a "zona de desastre", "emergencia nacional" y "contingencia social" en el informe de la Procuraduría General de la República, como producción jurídica proveniente de la formación de la ley con sus posteriores reformas. Constitucionalmente, lo único aceptable es que se permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, con el fin de que el Poder Ejecutivo pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para acudir en socorro de las personas y bienes en inminente peligro, ya sea por guerra, conmoción interna o calamidad pública.

Precisamente, si la norma jurídica que pretende desarrollar este principio constitucional, permite que la Administración activa pueda incurrir, en aplicación de su contenido, en actos jurídicos espurios, viciados por exceso de poder, ello indica que la norma excede, en su razonabilidad, los límites máximos de tolerancia de la disposición fundamental, y por ello resulta contraria a la Constitución Política.

IX- En otro sentido, si el Constituyente, a partir de la experiencia de los antecedentes legislativos existentes en esa época, que los estimó convenientes, los actualizó, aprobó y transformó en norma fundamental, y estableció así las medidas precautorias necesarias para que el país pudiera hacerle frente a las situaciones imprevistas o urgentes, sin excesos indeseables, entonces, ¿cuál es el sentido de la llamada Ley Nacional de Emergencia? Del análisis constitucional del artículo 1 de la Ley N° 4374 de 14 de agosto de 1969, se llega, fácilmente, a la conclusión de que su texto se separa de los principios originales que inspiraron el criterio del Constituyente.

En efecto, su texto excluye los conceptos de "guerra" y "conmoción interna", y los sustituye por los de "fenómenos naturales", "epidemia" y "acto humano", y todos éstos, por el solo hecho de la declaratoria de zona de desastre y a juicio del Poder Ejecutivo, quedan asimilados, automáticamente y por virtud de los alcances que le da la ley, al genérico de calamidad pública, sin que se sepa a ciencia cierta, si realmente lo es. Esto resulta, a juicio de la Sala, en una modificación, por ley ordinaria, de los alcances de la norma constitucional, y por ello el artículo 1 de la Ley 4374 de 14 de agosto de 1969, resulta, por conexidad, también inconstitucional…" (resolución N° 3410-92 antes citada).

La circunstancia misma de que se hable de "desastre" como un "proceso histórico" da margen para pensar que el proyecto de ley tiene como objeto autorizar al Poder Ejecutivo y a la Comisión para adoptar medidas similares a las que en otras ocasiones han sido objeto de declaratoria de inconstitucionalidad. Procede recordar que en sentencia N° 3493-94 de 14:51 hrs. del 12 de julio de 1994 la Sala se refirió al riesgo como fundamento permanente de la emergencia en los siguientes términos:

"…en síntesis, puede afirmarse que la base de la declaratoria es el riesgo en que, a criterio del Poder Ejecutivo, se encuentran las personas y los bienes ubicados en las zonas adyacentes del río Turrialba, en el sector que establece el artículo 1° impugnado en virtud de sus desbordamientos periódicos, por lo que se estimó que la declaratoria de emergencia era la única posibilidad para evitar una catástrofe natural, hasta tanto no se logre la recuperación del medio ambiente, cuyo deterioro es, según se expresa, el origen principal de su producción. Estima la Sala que esa circunstancia de riesgo, en sí misma, escapa al concepto de "estado de necesidad y urgencia", pues por tratarse de una situación previsible, los pasos para prevenir una eventual catástrofe por una inundación de grandes proporciones en el río Turrialba deben canalizarse a través de los procedimientos ordinarios dispuestos por el ordenamiento y no como se hizo, sustituyéndolos por un medio como la declaratoria de emergencia….".

El riesgo se define en el proyecto, artículo 4, como una probabilidad permanente de que se "generen daños, pérdidas y sufrimiento". El riesgo autoriza la prevención, pero debe quedar claro que no puede ser el fundamento de una emergencia ni de un "desastre".

Por demás, la circunstancia de que se defina el suceso como una manifestación de una amenaza que "puede generar la situación de emergencia o desastre en un espacio y tiempo definido" contribuye a considerar que el proyecto busca el reconocimiento legal del concepto "desastre"-

Por otra parte, pareciera que la emergencia es la verificación de una situación producto de un desastre, que depende no del acaecimiento del hecho calamitoso, de la conmoción, en fin de la fuerza mayor sino de la magnitud de los daños y pérdidas. Lo cual implica que debe haber daños y pérdidas. La declaratoria de ese estado es lo que autoriza el manejo "por la vía de excepción (de) las acciones y la asignación de recursos necesarios para atender la emergencia".

A efecto de lograr la protección de los bienes superiores, sea la vida, integridad física, la salud y la seguridad de las personas y bienes, se deben tomar acciones antes de que el elemento ocasionador de la emergencia, por ejemplo, una inundación, se produzca. Si nos atenemos a la redacción que se propone, tendríamos que para poder hablar de emergencia y no solo de "desastre", tendría que haber daños y pérdidas, las cuales bien podrían ser humanas. Pero el otorgamiento de potestades excepcionales tiene como objeto proteger, garantizar, no se trata solo de "recuperar" o "recomponer", máxime si de seres humanos se trata. Lo importante es que, a partir de los elementos constitucionales referidos a la "emergencia", cuando el país sea amenazado por alguno de esos elementos que configuran una calamidad o conmoción interna se puedan adoptar medidas para salvaguardar la vida de las personas, su integridad física, salud y proteger en la medida de lo posible los bienes y en general amortiguar los efectos de ese elemento. Baste recordar que, a pesar de los límites que la jurisprudencia constitucional ha establecido en torno a las declaratorias de emergencia, de ella se desprende en forma clara que si existe "emergencia", ésta autoriza a adoptar acciones antes de que el evento desastroso se presente. La definición de las tres fases de que consta la emergencia nos revela que la primera fase antecede al evento calamitoso. En la referida sentencia N° 3410-92, la Sala estableció:

"... una declaratoria de "emergencia nacional" o de un "estado de necesidad y urgencia", necesariamente, se resuelve en al menos tres etapas: la fase crítica, que es la inmediata a la ocurrencia del evento de que se trata; la fase intermedia o de mediano plazo, que por lo general se refiere a la rehabilitación de la zona afectada, incluyendo la limpieza y reposición, aunque provisional de accesos a la zona de desastre, construcción de refugios, también provisionales, etcétera; y por último, la fase de conclusión que a largo plazo, es en la que se construyen, por ejemplo, las viviendas destruidas, los acueductos y alcantarillados, los tendidos eléctricos y en general, se reponen los servicios públicos afectados. Las tres fases pueden ser objeto de atención bajo el concepto de emergencia nacional y para ser reconocidas por el ordenamiento jurídico, deben estar incluidas en un plan general de solución de la emergencia, dejándose claramente establecido, ese nexo de causa y efecto entre el evento y los daños causados a que se ha hecho referencia.».

Criterio reiterado en posteriores resoluciones. Así, al referirse a un proyecto de ley para modificar la Ley de Emergencia manifestó:

"…no llevan razón los consultantes, en cuanto asumen apriorísticamente y en un tono que luce extremo, que una situación de calamidad o de emergencia surge y termina de manera simultánea o instantánea, sin tomar en cuenta que, una vez pasada la emergencia o la calamidad, en estricto sentido, debe procederse a que la recomposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de que aquélla se diera…." Sala Constitucional, resolución N° 5966-99 de 10:30 hrs. del 30 de julio de 1999.

La emergencia puede ser comprensiva del desastre, pero no puede definirse como una "identificación". La identificación es propiamente un elemento de la declaratoria de estado de emergencia.

B.- LA NECESIDAD DE PREVENCION

El proyecto de ley da un énfasis a la prevención como forma de atención del riesgo. La prevención es definida en el artículo 3 del proyecto de ley como"la acción anticipada de reducción de la vulnerabilidad y las medidas tomadas para evitar o mitigar los impactos de eventos peligrosos o desastres son de interés público y de obligatorio cumplimiento". En ese sentido, ocupa una posición fundamental en la política de gestión del riesgo, término que técnicamente abarca todo tipo de riesgo, aún aquellos que en nuestro sistema no configurarían una emergencia, vb. gr. Los efectos del fumado (sobre este punto, cf..J.M., PONTIER: "La puissance publique et la prévention des risques", AJDA, 6 octubre 2003, p. 1752-1754). La propuesta relaciona, en efecto, prevención y gestión de riesgo, "modelo sostenible y preventivo" que incorpora prevención y mitigación dentro de un proceso de planificación.

El Poder Ejecutivo, la Comisión y los órganos del sistema de gestión del riesgo están obligados a realizar las labores necesarias para evitar que las personas y bienes sufran daños por causa de una emergencia: se protege para evitar que sufran daños (labor preventiva). Ciertamente, la emergencia no puede evitarse pero sí pueden atenuarse sus efectos, para lo cual se requiere una labor de prevención. Los órganos del Sistema deben planear, prever y adoptar acciones con el fin de evitar que se presente un estado de emergencia, y en caso de que éste se produzca para evitar o atenuar daños en personas y bienes.

En la resolución N° 3410-92 de repetida cita, el Tribunal Constitucional se refirió en forma expresa a las labores de prevención que corresponden a la Comisión, estimando que -a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad- debía continuar realizándolas. Decidió la Sala:

"XXX.- Los proyectos emprendidos para promover sistemas físicos, técnicos y educativos para la prevención de desastres naturales, forman parte integral de la función del Estado y por ello, pueden continuar desarrollándose en el seno de la Comisión Nacional de Emergencia, pero bajo los trámites ordinarios del ordenamiento jurídico, salvo los que ya se hubieren realizado y que se enmarcan bajo el concepto de contrataciones o actividades de buena fe, en los términos de esta sentencia".

Observamos que la Sala califica la actividad de prevención como función esencial del Estado y reafirma que dentro de él, esa función es desarrollada por la Comisión. Esa actividad, empero, debe ser realizada conforme los "trámites ordinarios del ordenamiento jurídico". Lo que implica que, de resultar necesario contratar personal o suministros, estas contrataciones deben sujetarse a la Ley de la Contratación Administrativa. Se trata de una "acción ordinaria" en los términos del proyecto de ley.

Como dijimos en nuestro dictamen N° C-257-98 de 30 de noviembre de 1998:

"… la imprevisión, es decir el no prever que X situación puede producirse y actuar para evitarla, entraña un riesgo para la vida, salud y seguridad de las personas y los bienes de éstas y si se comprende que ninguna Administración Pública puede evitar que una calamidad pública se produzca, sí puede imputársele responsabilidad por no prever las consecuencias que esa calamidad genere.

Puesto que la prevención es una función esencial y tradicional del Estado, se sigue que la política de atención de riesgo debe ser un eje transversal de la política estatal. En esa medida, debe ser una actuación integral, tal como se desprende del artículo 6 del proyecto de ley. En ese sentido, se deben adoptar medidas tendientes a reducir la vulnerabilidad a que está expuesto el país, reduciendo la incidencia de los factores de riesgo y, en su caso, tratando de descartar la presencia de procesos generadores de ese riesgo. Para ello es fundamental que la acción sea planificada y coordinada y que los servicios públicos funcionen adecuada y eficientemente. Planificación y coordinación que debe darse tanto a nivel nacional, como regional y local pero también sectorialmente. Por demás, se trata de una labor que requiere un financiamiento permanente. Es de advertir que no es suficiente que se presupueste una suma de dinero para la gestión de riesgo; es fundamental que se invierta en la prestación de los servicios públicos. No puede olvidarse que muchos de los sucesos parte de un "proceso histórico" que configura un "desastre", no son sino la consecuencia de la falta de atención oportuna, de la ausencia o insuficiencia de inversión en la infraestructura o en los servicios y, en general, de la poca importancia que se ha dado a la calidad en la prestación del servicio público.

Por demás, entiende la Procuraduría que es esa labor de prevención la que puede contribuir más eficazmente a mantener el "desarrollo sostenido del país". Ciertamente, en la medida en que un país tenga que enfrentar situaciones de emergencia puede afectarse su proceso de desarrollo. Se afecta el desarrollo social y económico para sectores importantes de la población y se obliga a desviar recursos a la atención de la emergencia sobrevenida. Es de advertir, sin embargo, que del hecho de que la emergencia pueda entrabar el proceso de desarrollo, no puede concluirse que la finalidad de una Ley de Emergencia sea "contribuir al proceso de desarrollo sostenible del país" (artículo 2 del proyecto).

En orden a la prevención, cabe señalar que el título del artículo 9: "Inclusión obligatoria de criterios del Plan Nacional de Gestión del Riesgo en el Plan Nacional de Desarrollo y los planes reguladores municipales" sugiere la existencia de una planificación obligatoria para las Municipalidades. Lo cual podría resultar inconstitucional, en razón de tratarse de intereses locales. Es de advertir, sin embargo, que del contenido propio de la regulación que se establece podría discutirse ese carácter vinculante. Ello en el tanto se enfatiza que "los organismos responsables de las tareas de planificación tomarán en cuenta", "contemplarán", "deberá considerar", lo cual es distinto al establecimiento de una planificación vinculante.

C.- OTRAS OBSERVACIONES

ARTICULO 3:

Si este artículo tiene como objeto definir los principios que guiarán la acción del Estado, el resto de organismos públicos y los entes privados que participan en la prevención y atención de situaciones de emergencia, lo lógico es que señale cuáles son esos principios. Empero, en el texto se aglutinan principios y otros institutos que regulan el funcionamiento de la organización administrativa. Puede estimarse que la coordinación, concurrencia, complementariedad y subsidiaridad institucional son principios, pero principios de organización. Aquí lo que importa es regular la acción dirigida a prevenir y atender emergencias, por lo que se requiere definir otra serie de principios en orden a la operación. Por demás, la descentralización es una forma de organización, no principios.

Por consiguiente, si el interés es acuñar los principios bajo los cuales debe actuar la organización de las emergencias, recomendamos mantener el texto del artículo 3 vigente, en cuanto dispone:

"Para aplicar esta ley, se tomarán en consideración, especialmente, los principios de racionalidad y proporcionalidad entre la necesidad que se pretende atender y el medio que se estime adecuado para ello; también el principio de necesidad urgente según el cual el bien jurídico más débil debe ceder ante el bien jurídico más fuerte, con el menor daño posible para el primero.

Dentro del principio de solidaridad que debe concurrir en una situación de emergencia, se utilizarán los medios públicos y, en su caso, los privados, que se requieran en cada circunstancia. La determinación de los recursos movilizables por emergencias comprenderá la prestación personal, los medios materiales y las asistencias técnicas que se precisen, dependientes de las administraciones públicas. En el caso de las entidades privadas y los particulares, la determinación de los recursos movilizables solo será exigible en cuanto se refiera a medios materiales (….)".

ARTICULO 10:

El segundo párrafo del actual artículo 13 se modificaría para permitir establecer "sedes descentralizadas en los ámbitos locales y regionales". El término "descentralizadas" está mal utilizado. Es preferible el texto actual que la autoriza a "establecer sedes locales y regionales".

ARTÍCULO 11:

Este artículo se refiere a la Comisión como "entidad rectora", siendo que el numeral 10 la califica de órgano desconcentrado, manteniendo su naturaleza jurídica de órgano.

ARTÍCULO 14:

Estima la Procuraduría que en la medida en que se dispone que la Junta Directiva estará integrada por el Presidente y ocho Ministros según la enumeración que se hace, esta integración puede originar un problema para el debido funcionamiento de la Comisión. Podría suceder que no se logre reunir la mayoría para sesionar y, por ende, eventualmente la mayoría para decidir. Se elimina en forma absoluta la discrecionalidad al Poder Ejecutivo para decidir la conformación del órgano colegiado y no se prevé que los ministros puedan ser sustituidos por su viceministro o por un representante. Es preferible que se permita al Ministro nombrar un representante, o en su defecto establecer la figura de suplentes.

ARTICULO 16:

Este artículo define que el Presidente de la Junta Directiva de la Comisión es el personero legal de ésta. La facultad de representar judicialmente a la Comisión derivaría de la atribución de la personalidad jurídica instrumental. En virtud de esa atribución y particularmente en la medida en que los actos de la Comisión se financien con recursos distintos de los recursos del Presupuesto Nacional, se entiende que este órgano debe asumir la responsabilidad derivada de su actuación y ello para todos los efectos legales. Lo anterior significa, entonces, que dichos actos no serán imputables al Estado como persona jurídica, sino a la Comisión. Por ende, asume la responsabilidad con los recursos propios de la Comisión. Consecuentemente, al no estar el patrimonio del Estado de por medio, no le correspondería a la Procuraduría asumir la representación judicial de ese órgano.

ARTICULOS 19-21:

Lo conveniente es que en las regulaciones sobre el nombramiento del Auditor y las disposiciones a que queda sujeto, la Ley se remita a lo dispuesto en la Ley de Control Interno.

No obstante, consideración especial merece lo dispuesto en el artículo 21 de la propuesta:

"La Auditoria Interna ejercerá sus funciones dentro de la misma Comisión y sobre cualquier organismo o dependencia que ejecute planes o programas con recursos provenientes de dicha Comisión.

Para tales efectos, los jerarcas y demás funcionarios de la Administración Pública, de la Comisión y las unidades ejecutoras, deberán brindar toda la información y colaboración necesarias para el cumplimiento de sus tareas".

Por principio, los órganos de control interno de un organismo deben ejercer sus facultades respecto de todo sujeto que reciba recursos o beneficios a cargo de los fondos de ese organismo. En cumplimiento de los fines que le corresponden, podría suceder que la Comisión gire recursos a órganos de entes autónomos, supuesto bajo el cual el ejercicio de sus competencias por parte de la auditoría interna de la Comisión podría generar problemas de constitucionalidad. Ello en el tanto en que la Comisión (y, por ende, su Auditoría) forman parte del Poder Ejecutivo.

ARTICULO 22:

La Procuraduría considera altamente positivo que las actividades de prevención sean consideradas como procesos permanentes, guiados por un enfoque sistémico, en el cual ocupa un lugar relevante la planificación del riesgo, tal como se desprende de diversos artículos, entre ellos el 23 y el 24. Para que la prevención sea una actividad efectiva debe estar debidamente financiada. De allí que sea acertado que se establezca el deber de los organismos públicos de presupuestar los gastos para prevención y preparación ante situaciones de emergencia (artículo 46 de la propuesta).

Por demás, debe considerarse que el estado de desastre no puede ser declarado. En efecto, la propuesta no regula la declaratoria de estado de desastre. El proyecto de ley lo que reconoce (artículo 26) es la declaratoria del estado de emergencia. En consecuencia, de producirse el suceso que constituya un desastre, no podrían adoptarse actos para actuar sobre la situación.

ARTICULO 26:

En orden al control de la declaratoria de estado de emergencia, corresponde recordar que el control de discrecionalidad administrativa forma parte del control de legalidad. En nuestro sistema es claro que en ejercicio de este último, se puede controlar la discrecionalidad del acto administrativo y por ende, determinar si el motivo para adoptarlo existe y ha sido correctamente apreciado (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública).

ARTICULO 28:

Si bien la Procuraduría considera que el estado de emergencia permite, entre otros, nombrar el personal para atender la emergencia, resulta improcedente que la norma legal continúe remitiéndose a un reglamento ejecutivo para regular el punto. Corresponde definir cuál es el régimen aplicable a los funcionarios nombrados y en la medida en que se está ante una excepción a lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil, esa excepción debe ser establecida por la ley.

ARTICULO 47. Transferencia de recursos institucionales:

Se está en presencia de una disposición equívoca. Se ejerce la potestad tributaria, imponiendo el deber de contribuir con un porcentaje establecido sobre el superávit o las ganancias.

En orden a los sujetos pasivos, se disponen que lo serán "Todas las instituciones del Estado, comprensivo de los tres Poderes y las empresas públicas". Queda la duda si el Estado está obligado a contribuir?. Si se refiere a las instituciones descentralizadas, por qué referirse a los tres Poderes?

Luego, se habla de un superávit sin tomar en consideración que la mayor parte de las instituciones que generan superávit lo generan en cumplimiento de directrices de la Autoridad Presupuestaria que limitan o impiden el proceso de inversión. Como dijimos en el dictamen N° C-145-2000 de 29 de junio de 2000:

"En consecuencia, si se va a gravar un "superávit presupuestario", el legislador tendría que establecer cuáles son los elementos que lo configuran y, por ende, que permiten definir el hecho generador del tributo".

En el dictamen de mérito señalamos que el tributo establecido en el Transitorio I de la Ley de Emergencia carecía de base imponible, lo que justificaba su no aplicación. La falta de ese elemento esencial del tributo se pretende subsanar con el siguiente párrafo: "Para aplicar esta disposición el hecho generador será la producción de excedentes o superávit originados en cualquier fuente costarricense durante todo el período fiscal. Estos constituirán la base y se obtendrán de restar a los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles"

Disposición que no se comprende. El superávit o excedentes es la base, pero de seguido se indica que esa base se obtendrá de restar los ingresos brutos, los costos y los gastos útiles. Surgen varias interrogantes: quién define cuáles son los costos y gastos útiles? No sé estará más bien ante un tributo a las utilidades y en consecuencia, un tributo que sólo debería pesar sobre las empresas públicas? Por demás, se tratara de un tributo a las utilidades, estaríamos ante una doble imposición.

Procede recordar que al referirse al Transitorio I del texto original de la Ley Nacional de Emergencias, la Sala Constitucional señaló:

"EL TRANSITORIO I Y "LAS GANANCIAS" DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS. Asumimos que el Estado (Poder Ejecutivo) no está sustrayéndose a cumplir con sus deberes esenciales, contenidos en el artículo 140 y 180 de la Constitución Política, pues hay que entender que es él quien debe contribuir de modo principal con esas responsabilidades. Sin embargo, aun entendiendo que "ganancia" no puede ser un concepto aplicable a cualquier entidad de derecho público, sino a lo sumo a aquellas que operan como empresas públicas, no parece inconstitucional que por tiempo limitado se imponga por ley a las instituciones autónomas un deber de contribuir a la atención de emergencias, dentro del rango de su especialidad orgánica, no sin antes señalar que no aparece la consulta de rigor a las entidades alcanzadas por la norma, algunas por disposición del artículo 190 Constitucional, otras por principio, como en el caso de las Municipalidades". Sala Constitucional N. 5966-99 de las diez horas treinta minutos del treinta de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Si bien el término "ganancias" no es unívoco, lleva razón la Sala Constitucional cuando señala que su generación es producto de una actividad empresarial. Empero, la redacción permitiría concluir que se prevé su generación por cualquier organismo que resulte sujeto pasivo del tributo. Podría suceder que una empresa pública genere ganancias, pero también en cumplimiento de las directrices se presente un superávit. En ese supuesto, cabría preguntarse sobre qué pesa el impuesto: sobre la ganancia o sobre el superávit.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1.- Es objeto del proyecto la regulación de un sistema de gestión de riesgo, en el cual ocupa una posición prevalerte la prevención. Función que es esencial en un Estado tan vulnerable a fenómenos naturales como el costarricense. Dicha función debe constituir una actividad permanente, planificada y debidamente financiada.

2.- Empero, en la definición de los motivos que originan la acción del Estado en materia de emergencia, el proyecto de ley no se conforma estrictamente a la jurisprudencia constitucional sobre el tema. A partir de ese parámetro es dudosamente constitucional.

De Ud. muy atentamente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc