Dictamen : 323 - del 09/10/2003

C-323-2003
San José, 09 de octubre del 2003



Licenciado
José Luis Guzmán Jiménez
Auditor Interno
Municipalidad de San José
S. O.

En vista de que el artículo 45 de la citada Ley General de Control Interno reformó el ordinal 4º de la nuestra Ley Orgánica –Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, para que los Auditores Internos puedan solicitar directamente el criterio técnico-jurídica de la Procuraduría General, sin tener que acompañar dicho planteamiento con la opinión de la Asesoría Legal respectiva, procederemos a evacuar las interrogantes sometidas a nuestro conocimiento.

De previo a referirnos sobre lo consultado, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

I.- Sobre lo consultado.

Según se infiere de su misiva, la presente consulta tiene por objeto que emitamos criterio en punto a la conformación de los órganos directores de procedimiento administrativo, que en el ejercicio de las competencias del Concejo Municipal, éste deba integrar.

Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.

En consecuencia, el órgano director es el encargado de instruir el procedimiento administrativo hasta dejar los autos listos para la decisión final.

Ahora bien, en punto a lo consultado respecto de la situación específica de los Concejos Municipales y la posibilidad de que éstos deleguen la instrucción de un procedimiento administrativo, a través de la designación de un órgano director, este Órgano Superior Consultivo ha determinado que si lo que se pretende es nombrar un órgano para que instruya un procedimiento cuya decisión final le compete a dichos Concejos, podrá delegarse la instrucción del mismo únicamente en su Secretario.

Al respecto, en lo que interesa, se indicó:

"Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.

Es tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. (...)" (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000).

Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal".

Si se relaciona lo dispuesto en el artículo 90 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, con lo estipulado en el numeral 53 inciso d) del Código Municipal, debe arribarse a la conclusión de que los concejos municipales pueden nombrar como órgano director de un procedimiento a quien ocupe el cargo de secretario, previsto en el artículo 53 de cita.

Unicamente, como referencia, en el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2001 se analizó en tema en relación con el Secretario del Consejo de Gobierno, que es similar a la expuesta." (Pronunciamiento C-261-2001 de 27 de septiembre del 2001)

En efecto, si revisamos con detenimiento el Código Municipal –Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998-, podemos constatar que no existe disposición alguna que regule el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo, por parte de los Concejos Municipales.

Ante esta situación, resulta necesario acudir a la analogía, como método de interpretación normativa, al cual se recurre en ausencia o insuficiencia de norma que regule determinada materia; es decir, se trata de una herramienta para la debida integración del ordenamiento jurídico (véanse al respecto, los dictámenes C-168-96 de 15 de octubre de 1996 y C-073-99 de 14 de abril de 1999).

Ahora bien, ya en otras oportunidades esta Procuraduría General ha sido enfática en indicar que las Municipalidades, como entidad pública, territorial, autónoma y de base corporativa, están sujetas a las normas de Derecho Público, especialmente a la Ley General de la Administración Pública, que regula todo lo concerniente a la actividad de la Administración Pública costarricense, su estructura y organización, en todo aquello que no esté regulado por norma especial.

Ante la falta de precepto normativo que rija la designación de órganos directores por parte del Concejo Municipal, y siendo que estamos en presencia de normas de naturaleza administrativa, es preciso acudir a las fuentes supletorias que se enumeran en el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública para resolver el asunto en cuestión. Dicho numeral indica que el ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del Derecho, de manera que sólo en ausencia de norma administrativa es posible acudir a otros sectores del ordenamiento (véase al respecto, el dictamen C-073-99 de 14 de abril de 1999).

Si partimos de la premisa enunciada, es posible encontrar dentro del ordenamiento administrativo una disposición normativa que regula expresamente la forma en que deben proceder los órganos colegiados al delegar la instrucción de sus funciones; y este es el numeral 90 inciso e) de la Ley General supracitada, el cual, en lo que interesa dispone:

"Artículo 90.-

La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(...)

e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario."

Amén de lo anterior, y a sabiendas de que el Consejo Municipal, no sólo se enmarca dentro del concepto de Administración Pública enunciado en el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, sino que es un típico órgano colegiado, podemos concluir que resulta plenamente aplicable aquél precepto normativo anteriormente enunciado; en el entendido de que si pretende nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, solo podrá delegar la instrucción del mismo en su Secretario.

Cabe indicar que esta tesis ha sido recientemente acogida y desarrollada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002 (Exp. 96-000187-177-CA, proceso ordinario establecido en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por EDIFICADORA CONTINENTAL C Y C, S. A. contra la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL); la que dispone en su parte Considerativa –en lo que importa-, lo siguiente:

"IX.- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. En el caso de la Caja Costarricense del Seguro Social, el artículo 14 de su Ley Constitutiva le confiere esa condición a la Junta Directiva, asignándole las tareas de dirigir la institución y fiscalizar sus operaciones, así como nombrar a los Gerentes de División quienes "tendrán a su cargo la administración en sus respectivos campos de competencia, la cual será determinada por la Junta Directiva" (artículo 15). Estas gerencias, con la reforma introducida al artículo 55 ibídem, por Ley N° 6914 de 28 de noviembre de 1983, resuelven, también, con apelación ante la Junta Directiva, las controversias surgidas con motivo de la aplicación de esa ley y sus reglamentos. Es importante referir, y en lo que al tema interesa, que por Decretos Ejecutivos Nos. 8979-P de 28 de agosto y 9469-P de 18 de diciembre, ambos meses de 1978, la Ley Constitutiva de la Caja y la materia de contratación administrativa, están exceptuados de la aplicación de los procedimientos administrativos previstos en la Ley General de Administración Pública lo que, desde luego, no limita la vigencia y obligado respeto a sus principios generales garantes del debido proceso y su correlativo derecho de defensa, así como su aplicación supletoria en aquellos casos en que, por laguna o insuficiencia, sea necesario integrar el derecho, lo que resulta relevante, al no existir norma expresa en la Ley de la Caja, en la de la Administración Financiera de la República (aplicable al caso por la fecha en que sucedieron los hechos) y en el Reglamento de Aprovisionamiento ( al que remite en materia de contratación la ley de última cita), sobre el procedimiento que debe seguirse para resolver contratos en ejecución. Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem."

CONCLUSIÓN:

Así las cosas, este Órgano Superior Consultivo ratifica el criterio técnico jurídico vertido en el pronunciamiento C-261-2001 op. cit., en el sentido de que si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo, cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en su Secretario.

De esta forma dejamos evacuada su consulta.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR

LGBH

Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001.

[1] Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994).

[1] La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116).

[1] Pronunciamientos C-203-99 de 14 de octubre de 1999, C-049-2002 de 19 de febrero del 2002 y C-249-2003 de 19 de agosto del 2003. Criterio que se logra extraer de la relación armónica de los artículos 168 y ss. de la Constitución Política, 1º y 2º de la Ley General de la Administración Pública, 1º.4 inciso c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 2 del Código Municipal.

[1] Es decir, "compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano. Véase al respecto, entre otros, ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481-.