Opinión Jurídica : 196 - del 17/10/2003

O.J.-196 – 2003

17 de octubre, 2003

 

 

Señora

Patricia Vega Herrera

Ministra

Ministerio de Justicia y Gracia

 

Estimada señora:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder a su oficio Nº DM-2091-10-2003 de 16 de octubre del año en curso, mediante el cual se requiere a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico- jurídico en relación con la "Reforma parcial al Código Penal para crear el delito de secuestro contra menores de edad y discapacitados, para hacer justicia a la niñez costarricense", Ley N° 8389 y que tiene como propósito único introducir un artículo 215 bis al Código Penal.-

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. En consecuencia, éste pronunciamiento es una opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración al Ministerio de Justicia y Gracia, atendiendo a la delicada labor a su cargo.-

II.- Pretensión de la reforma bajo estudio.

    La principal razón que motiva la introducción de un artículo 215 bis, radica en el hecho de que la Ley Nº 8387 de 8 de octubre del año en curso, denominada "Reforma del Código Penal, para endurecer las penas por sustracción y homicidio de niños, adolescentes y personas con incapacidad", que se tramitó bajo el expediente legislativo Nº15.146, no acató la recomendación técnica del Dr. Daniel González Alvarez, Magistrado y Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, quien durante una comparecencia a la Subcomisión que tuvo a cargo el proyecto de la Ley antes señalada, dijo que la figura apropiada para atacar la patología social que se pretende combatir es el secuestro y no la sustracción de menor o incapaz.-

    En efecto, del estudio de la exposición de motivos, se llega a la conclusión de que la iniciativa legislativa pretende crear la figura del secuestro contra persona menor de edad o persona discapacitada que no pueda defenderse, castigando a quien "saca" del núcleo familiar al menor de edad o discapacitado que se encuentra bajo el cuidado de sus padres, tutores y en general de sus seres queridos. Se indica expresamente que no es la intención del proyecto que los padres puedan ser autores del delito propuesto.-

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

    Del estudio del expediente legislativo 15.146 correspondiente a la Ley Nº 8387, se pudo constatar que la propuesta de crear un artículo 215 bis, surge a raíz de una sugerencia efectuada por el Dr. González Alvarez. El comentario efectuado se refería a la reforma propuesta del artículo 184 (sustracción simple de una persona menor de edad o sin capacidad volitiva o congnostiva) y la introducción de un numeral 184 ter (sustracción agravada de menor o persona sin capacidad volitiva o cognostiva), indicando el jurista que técnicamente resultaba más adecuado atacar la patología social a través de la figura del secuestro.-

    Para el estudio solicitado, resulta de primer orden entrar a analizar cuál fue el texto aprobado por la Asamblea Legislativa y que actualmente es ley de la República, para determinar la compatibilidad o duplicidad con el proyecto dispensado de trámites, N° 15.409. En ese sentido, los artículos 184 y 184 ter dicen así hoy, luego de la reforma de la Ley N° 8387:

"Artículo 184.—Sustracción simple de una persona menor de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva. Será reprimido con prisión de cinco a diez años, quien sustraiga a una persona menor de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva, del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas; igual pena se aplicará contra quien retenga a una de estas personas contra la voluntad de estos.

Cuando sean los padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas quienes sustraigan o retengan a una persona menor de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva, serán sancionados con pena de prisión de seis meses a dos años."

"Artículo 184 Ter.—Sustracción agravada de menor o persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva. Las penas del delito tipificado en el artículo184 de esta Ley, serán de doce a veinte años de prisión, en cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Si la sustracción dura más de tres días.

2. Si el hecho es cometido por dos o más personas.

3. Si el hecho es cometido con ánimo de lucro."

    Ahora bien, el artículo 215 bis que responde a la Ley Nº 8389 dispone:

"Artículo 215 bis.- Secuestro de persona menor de doce años o persona con discapacidad en estado de indefensión. Será reprimido con prisión de diez a quince años, quien sustraiga del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas a una persona menor de doce años de edad o a una persona que padezca de una discapacidad que le impide su defensa.

La pena será de veinte a veinticinco años de prisión si se le infligen a la secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cincuenta años de prisión si muere."

    De la confrontación de los artículos 184 y 184 ter vigentes con el 215 bis propuesto, en forma indiscutible se llega a las siguientes conclusiones:

a) El numeral 215 bis propuesto contiene la misma acción típica que el artículo 184 del Código Penal, sea la sustracción de un menor o incapaz del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas.

b) Tanto en el artículo 215 bis propuesto como en el artículo 184 vigente, se castiga a quien sustraiga a un menor o una persona discapacitada, con la única diferencia de que en el primero de ellos, se especifica que el menor debe tener menos de doce años de edad.

c) En el artículo 215 bis propuesto se prevé una pena de 10 a 15 años de prisión para la conducta simple, de 20 a 25 años si se le infligen lesiones graves o gravísimas al menor y de 35 a 50 si se le ocasiona la muerte; mientras que en el 184 vigente la sanción establecida es de 5 a 10 años y sólo en los supuestos descritos en el artículo 184 ter, la pena será de 12 a 20 años de encarcelamiento.

    Como se observa, independientemente que se comparta o no la posición del Magistrado González Alvarez, es lo cierto que los propósitos y alcances de la Ley Nº 8389 ya están contenidos en los sendos artículos introducidos por la Ley N° 8387, razón por la cual si hoy se permitiera la instauración del artículo 215 bis, ello provocaría no sólo una duplicidad inconveniente, sino también atentaría contra el principio de tipicidad, tal y como se desarrolla de seguido.-

    En efecto, el hecho de que en el mismo ordenamiento represivo existan dos normas que pretender castigar la misma conducta, pero que difieren en los montos de las penas, provoca una inseguridad jurídica inaceptable, ya que el destinatario de la norma no sabrá –al existir dos artículos que castigan la misma conducta- cuál le será de aplicación y cuál será la pena que recibirá por la conducta disvaliosa perpetrada.-

    Bien podría pensarse que lo analizado responde a un tema de legalidad y que el problema ha de ser resuelto por el operador jurídico (Juez) al momento de dictar el fallo definitivo; mas vistas bien las cosas, al coexistir dos normas con esas características, bien podría producir reclamos constitucionales al transgredirse el principio de tipicidad, derivado del similar constitucional de legalidad que rige en materia penal, el cual exige que la ley penal le permita al destinatario de las normas, conocer en forma clara y certera no sólo la conducta prohibida penalmente sino también la sanción que le correspondería por la comisión de dicha conducta.-

    Por otra parte, no está de más indicar que el secuestro de menores actualmente no sólo se encuentra tipificado, sino que constituye un supuesto de agravación –ver inciso 4)-, y la sanción prevista por el artículo 215 bis propuesta en el primer párrafo para la conducta simple es menor que la que dispone actualmente el artículo 215 del Código Penal. También es importante señalar, que todos los supuestos de agravación contenidos por el segundo párrafo del numeral que pretende adicionar la ley N° 8389, se encuentran ya contenidos en la última parte del artículo 215 ibídem.-

    Según lo indicado, creemos que por razones de conveniencia –e incluso de constitucionalidad- la reforma que pretende introducir un artículo 215 bis no resulta apropiada, en vista de que hace escasos días entró en vigencia una ley que contiene los mismos supuestos e incluso, no sólo los regula en forma más armónica sino que impone pena más severas, móvil que sin duda es el origen que motivó la Ley 8387 de 8 de octubre del año que corre.-

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada de la "Reforma parcial al Código Penal para crear el delito de secuestro contra menores de edad y discapacitados, para hacer justicia a la niñez costarricense", Ley Nº 8389, consistente en la adición del artículo 215 bis al Código Penal.-

    Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

    Cordialmente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín

Procurador Director

 

 

Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

Asistente

Según lo indicado, creemos que por razones de conveniencia –e incluso de constitucionalidad- la reforma que pretende introducir un artículo 215 bis no resulta apropiada, en vista de que hace escasos días entró en vigencia una ley que contiene los mismos supuestos e incluso, no sólo los regula en forma más armónica sino que impone penas más severas, móvil que sin duda es el origen que motivó la Ley Nº8387.-