Dictamen : 326 - del 10/10/2003

C-326-2003

10 de octubre de 2003

Ingeniero
Guillermo Alvarado Herrera
Gerente General
Instituto Costarricense de Turismo
S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 1364-2003 de 19 de agosto último, por medio del cual consulta en relación con el Fondo de Garantías y Jubilaciones de ese Ente, si:

"1.- ¿Se puede afirmar que el artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT, en cuanto crea un Fondo de Garantías y Jubilaciones, se encuentra vigente una vez que entró en vigencia la Ley de Protección al Trabajador?

2.- ¿Es jurídicamente correcto que la Institución reconozca que los recursos económicos que forman parte del Fondo pertenecen a los afiliados y entran a formar parte de los derechos adquiridos de éstos en proporción a sus aportaciones, así como que existe un derecho adquirido y una situación jurídica consolidada de los afiliados a obtener créditos sobre estos dineros por haberse permitido durante muchos años en la reglamentación anterior?

3.- ¿Es correcto afirmar que el actual Reglamento del Fondo únicamente puede regular lo relativo al Fondo de Jubilación, pero no al Fondo de Garantías, por referirse a recursos económicos no relacionados con la Ley de Protección al Trabajador, que son destinados al ahorro y préstamo de sus afiliados?

4.- ¿Se puede afirmar que el actual Reglamento del Fondo tendría vicios de legalidad al disponer que la totalidad de los recursos económicos se destinen exclusivamente al Fondo de Jubilación, dejando de lado y sin recurso alguno el Fondo de Garantías?".

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, DL-1025-2003 de 13 de agosto del presente año. En dicho oficio, la Asesoría sostiene que la Ley N. 1917 de 30 de julio de 1955 en su artículo 44 creó un régimen especial relativo a dos aspectos diferentes, como lo son las garantías y las jubilaciones. Agrega que el Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones aprobado por la Junta Directiva del ICT y que estuvo vigente hasta 1997, indicaba que su objeto era otorgar las garantías al Instituto para responder de la correcta actuación de sus miembros en el desempeño de su trabajo. La creación del Fondo tenía como objeto garantizarse el resarcimiento por eventuales responsabilidades pecuniarias que los funcionarios podrían adquirir con su patrono en el ejercicio del puesto. El artículo 26 del Reglamento autorizaba a la Junta Administradora a otorgar préstamos a los trabajadores con garantía personal o hipotecaria. En sesión extraordinaria de la Asamblea General de afiliados al Fondo, N° 516 de 13 de agosto de 1996, se acordó derogar el Reglamento del Fondo y se aprobó un nuevo texto reglamentario que fue aprobado por la Junta Directiva del ICT en sesión N° 4666-96. El Reglamento dividió el Fondo en tres elementos: Fondo de Jubilación, Fondo de Garantías y Fondo de mutualidad. Se estableció que sólo los recursos del Fondo de Garantías podían ser invertidos en préstamos personales. Por acuerdo de la Junta Directiva del ICT, N° 4902, artículo 5, inciso III, de 8 de marzo de 1999, se aprobó que los dineros del Fondo de Jubilación fueran administrados por un ente bancario o financiero bajo la modalidad de fideicomiso y en cumplimiento de los lineamientos de la SUPEN. Por Acuerdo N° 5159, artículo 5, inciso VI de 11 de febrero de 2002, se deroga la disposición del artículo 23 del Reglamento que establece la garantía a favor del ICT de que los dineros del Fondo continúan respondiendo por los compromisos en caso de despido sin responsabilidad patronal o renuncia. La Procuraduría General de la República, en dictamen N° C-330-2002 de 4 de diciembre de 2002, ha señalado que las "garantías" son prestaciones sociales que pueden recibir los empleados como producto de la existencia misma del Fondo. El Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones publicado en La Gaceta N° 32 de 14 de febrero del presente año afecta el régimen anterior de aplicación de los Fondos constituidos en 1996. El Fondo tiene ahora por objeto cumplir con un plan de jubilación de los funcionarios, permitiéndoles que al momento de su retiro como tales, puedan percibir como beneficio único la capitalización individual de los aportes y rendimientos generados sobre estos hasta la fecha de ese retiro. Desaparece lo relativo a las garantías y no se establece disposición sobre los préstamos personales. Ante esa situación, la Dirección Legal comparte el criterio de la Junta Administradora del Fondo en el sentido de que la actual normativa únicamente puede regular el Fondo de Jubilación a que se refiere la Ley de Protección al Trabajador. En lo que se refiere al Fondo de Garantías no puede ser objeto de regulación por ese cuerpo normativo. Por lo que se tiene un Fondo de Jubilaciones regulado bajo los parámetros de la Ley de Protección al Trabajador y un Fondo de Garantías vigente, como vigente es la disposición del artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT, tema que debe ser regulado en forma independiente y según la voluntad de los trabajadores, propietarios del Fondo. Se estima que el Reglamento actual puede presentar vicios de legalidad, por cuanto se destinan todos los recursos a un Fondo de Jubilaciones, dejando de lado el Fondo de Garantías cuyo fin es brindar prestaciones sociales a los empleados.

Nos ha sido remitido el oficio FGJ-059-2003 de 5 de agosto anterior, dirigido por el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Personal del ICT al Gerente General de ese Instituto. El oficio solicita consultar a la Procuraduría sobre la legalidad del Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones, ya que se estima que aplica indebida y excesivamente la Ley de Protección al Trabajador, al destinar los aportes del ICT en su totalidad hacia el objetivo de la pensión, dejando inexistente el Fondo de Garantías. En su criterio, el legislador tuvo interés por constituir un fondo económico que respaldara la creación de un régimen particular a favor de los funcionarios del ICT, complementario al régimen existente en materia social para los servidores del Estado y sus Instituciones. Se dispuso destinar el diez por ciento del total de los sueldos pagados en el respectivo período para ese objeto. Señala que los artículos 14 y 15 del Reglamento del Fondo vigente hasta 1997 regularon el pago con los aportes efectuados por el ICT a los casos de despido justificado. Se estableció que el Fondo se financiaría con el 10% del total de la planilla aportado por el ICT y una contribución del 3% de parte de los trabajadores anotados en una cuenta individual. Se autorizó a la Junta Administradora para otorgar préstamos a los empleados del ICT, con garantía personal o hipotecaria. Luego se eliminó el préstamo con garantía hipotecaria. En tanto el nuevo Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones dividió el Fondo en tres: Fondo de Jubilación, Fondo de Garantías y Fondo de Mutualidad. El Fondo de Jubilación conformado por el aporte patronal, en ningún caso inferior al 50% de la totalidad del aporte del ICT, y en forma optativa por los dineros provenientes de la amortización sobre préstamos e intereses generados. Administrado por medio de un fideicomiso, en el cual el funcionario podría retirar lo aportado en su cuenta al llegar a la edad de retiro por vejez o bien antes en caso de que dejara de laborar con la Institución. El Fondo de Garantías conformado por el aporte patronal del 50% restante del total, el aporte laboral, el remanente de intereses y en forma optativa por la amortización, así como los intereses capitalizados de esas partidas. Fondo de Mutualidad conformado por las inversiones capitalizables de los aportes de los miembros del Fondo de Garantías y Jubilaciones para brindar ayuda solidaria al funcionario o sus parientes en caso de fallecimiento, invalidez o accidente que inhabilite para trabajar. Las sumas de dinero acumuladas y sus rendimientos que tuviera el funcionario continuaban respondiendo ante el Instituto por sus compromisos en caso de despido sin responsabilidad patronal o renuncia. Solo los dineros del Fondo de Garantía podían ser utilizados para préstamos personales. Se abrieron otras opciones para utilizar los recursos del Fondo. Ese Reglamento fue derogado al publicarse el nuevo Reglamento en La Gaceta, afectándose el régimen de aplicación de los recursos del Fondo. El financiamiento del Fondo derivaría del aporte del funcionario y los rendimientos generados de la operación, un aporte realizado por el ICT. Una norma transitoria define el destino de las sumas acumuladas en el Fondo de Jubilación a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Reglamento. No se regula la situación de los préstamos personales efectuados contra los dineros del Fondo de garantías. Se estipula que los dineros del Fondo de Mutualidad serán trasladados a las cuentas individuales de aporte obrero y aporte patronal de cada afiliado en diferente proporción. Considera el Fondo que el Reglamento presenta dos omisiones: no señala que la norma ha sido aprobada por la Junta Directiva de la Institución mediante acuerdo firme. Si bien reconoce que el Fondo y sus beneficios se encuentran vigentes desde enero de 1969, no contiene disposición que derogue el Reglamento anterior ni a partir de que fecha empieza a regir la nueva normativa. Lo que en su criterio afecta la validez y eficacia del Reglamento. En cuanto a la Ley de Protección al Trabajador, estima el Fondo que dicha Ley incide en el Fondo de Garantías y Jubilaciones del ICT en razón de lo dispuesto en los artículos 31, inciso 3 y 75 de la ley. No obstante, considera que debe tomarse en cuenta que la Ley del ICT no ha sufrido reforma alguna y que el régimen allí establecido ha sido reglamentado por la Junta Directiva. Agrega que el régimen creado por la Ley del ICT no tiene una base asociativa, sino que es un mecanismo jurídico elegido por el legislador para la administración de los fondos que tanto la Institución como los afiliados aportan por medio de contribuciones salariales, para fines estrictamente sociales y que brindan protección social complementaria. En criterio del Fondo, el concepto de "garantías" del artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT podría haber sido interpretado, dentro del contexto de la misma norma, como la protección adicional contra otro riesgo social que no fuera la vejez o muerte, sino la maternidad o la invalidez. Sin embargo, en el primer Reglamento del Fondo, el concepto fue interpretado como una "especie de caución o afianzamiento que a favor de la Institución procedería a constituir cada funcionario para responder de la correcta actuación de sus miembros en el desempeño de su trabajo". Criterio reiterado en la versión del Reglamento de 1996. Por lo que parte de los dineros del Fondo respaldaron al ICT para que en caso de despido justificado de un funcionario, los aportes patronales y sus intereses quedaran sujetos a las responsabilidades pecuniarias en que hubiera incurrido. Opina que la interpretación reglamentaria del concepto de "garantías" debe matizarse pues la Junta Directiva permitió que los recursos económicos generados por el Fondo fueran invertidos en préstamos otorgados por la Junta Administradora a los empleados hasta por un 95% de los dineros individualmente acumulados, en una escala de plazos para el pago según el período de servicio del interesado, con una tasa de interés del 5 % anual, pudiendo obtener nuevos créditos cada seis meses siempre que la nueva operación amortizara totalmente el saldo de la inmediata anterior. Añade que la operación efectiva del Fondo en cuanto a permitir la inversión de sus recursos mediante el otorgamiento periódico de créditos personales a sus afiliados, contra los recursos acumulados en forma individual por cada uno, representa otro aspecto por considerar en cuanto si bien puede ser estimado ajeno al fin legal perseguido en la norma, representa una realidad con efectos jurídicos particulares. En su criterio, la Procuraduría General ha estimado que no obstante la contravención a la jerarquía normativa, la aparente ilegalidad e incluso inconstitucionalidad termina por imperar para los efectos que sobre él puedan tener disposiciones legales posteriores. Cita lo establecido respecto del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, en el cual se produjo una transformación del objeto (dictamen N° C-258-2000). La reglamentación de la norma legal de constitución del Fondo determinó que actuará como un fondo de ahorro y crédito, en tanto los aportes del Instituto y de los trabajadores sumado a los intereses generados sobre esos aportes en la cuenta individual de cada funcionario constituyó un recurso económico disponible para ese empleado mediante un crédito. Considera evidente que el Fondo de Garantías y Jubilaciones del ICT desde un principio operó como de ahorro y crédito a favor de sus afiliados, aspecto modificado en 1997, fecha a partir de la cual el ahorro y crédito se eliminó respecto de los recursos del Fondo de Jubilación. En criterio del Fondo la ausencia de regulación en el Reglamento actual no permite afirmar que la regulación de los dineros del Fondo de Garantías, su constitución, posibilidades de inversión y demás temas conexos sean inexistentes, ya que existen situaciones jurídicas consolidadas a favor de sus miembros que obligan a una reglamentación, que regule el funcionamiento a futuro del sistema de ahorro y préstamo. Añade que el retiro de los dineros por parte de los funcionarios del ICT constituye un derecho subjetivo sobre sus cuentas individuales acumuladas. Argumenta que el reconocimiento por parte de SUPEN de la existencia de situaciones jurídicas consolidadas preexistentes a la Ley de Protección del Trabajador a favor de los afiliados al Fondos de Garantías y Jubilaciones, derivadas tanto de la ley especial como de los reglamentos dictados a su amparo, muestra las limitaciones del Reglamento emitido por el ICT, puesto que se admite que con los fondos de pensión se continúen prestando a los afiliados si así se ha permitido con anterioridad. Por lo que se estima que la actual reglamentación no puede afectar los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios del ICT.

De conformidad con lo expuesto, estima la Procuraduría que el punto fundamental que debe ser analizado es si a partir de la Ley de Protección al Trabajador pueden subsistir en los entes públicos fondos destinados al ahorro y crédito de los afiliados. En relación con lo cual, cobra sentido el problema de la vigencia y eficacia de las normas y la posibilidad de "derechos adquiridos" de los servidores a un fondo que les permita obtener créditos personales.

A.- LA EFICACIA DE LAS NORMAS

Distintas interrogantes están relacionadas con el problema de la vigencia y eficacia de las normas. Ante todo, se consulta respecto de la vigencia del artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT. Aspecto que se analiza a partir de la Ley de Protección del Trabajador en relación con los Fondos de Garantía existentes. En fin, el punto en torno a los alcances del Reglamento al Fondo respecto de los recursos del "Fondo de Garantías".

La existencia de fondos de jubilaciones en los entes públicos a partir de la Ley de Protección del Trabajador depende de que se reúnan los requisitos del artículo 75 de dicha Ley. Entre ellos que exista una norma jurídica creadora del fondo y que éste estuviera funcionando al momento de entrada en vigencia de la citada Ley. La Ley de Protección del Trabajador tiene un objeto específico, por lo que no debería plantearse un problema en relación con la vigencia y eficacia de las disposiciones legales que no resulten contrarias a dicho objeto.

1.- La vigencia y eficacia de las normas

La vigencia es un atributo que se predica de las leyes. Siguiendo a L. Diez-Picazo (La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 168-169), cabe afirmar que una ley está vigente:

"...cuando pertenece de manera activa al ordenamiento y, en consecuencia, regula potencialmente todas las situaciones por ella contempladas. Ello quiere decir que hay leyes que pertenecen al ordenamiento, mas no poseen ya una indefinida idoneidad reguladora".

Por el contrario, la eficacia de una norma consiste en su posibilidad de producir efectos jurídicos, de ser aplicada en casos concretos. Es:

"la idoneidad reguladora de la ley". IBID. p. 168.

Lo normal es que la vigencia y eficacia de la ley coincidan temporalmente. Así, para que una ley sea eficaz se requiere que esté vigente o que haya estado vigente. Y una ley vigente tiene vocación de eficacia. Pero, como indica el autor antes citado, existen disposiciones vigentes que no son eficaces. Ello por cuanto no tienen fuerza jurídica para regular los supuestos de hecho a que se refieren. Asimismo, leyes derogadas -y como tales no vigentes- mantienen una eficacia excepcional respecto de las situaciones pendientes. De modo que el ámbito temporal de la vigencia y el de la eficacia no siempre coinciden.

La eficacia de la norma puede ser limitada temporal o espacialmente. Circunstancias especiales pueden ampliar o restringir la eficacia de una norma con respecto al tiempo. Entre esas circunstancias está la naturaleza misma de la disposición y su finalidad. Fuera de estos supuestos, lo cierto es que mientras las normas estén vigentes, tienen la pretensión de surtir efectos. Empero, la vigencia puede cesar en caso de que se produzca la derogación de la norma o bien, ésta sea declarada inconstitucional.

Entre esos mecanismos que afectan la vigencia de la norma jurídica encontramos la derogación y la anulación. Conforme lo dispuesto en los artículos 129 y 10 de la Constitución Política, las normas mantienen su vigencia y posibilidad de ejecución en tanto no sean derogadas por otras de rango igual o superior o bien, no sean declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional. De modo que la pérdida de vigencia de una norma legal puede derivar de un juicio de validez normativa (control de constitucionalidad) o de un juicio de oportunidad política (decisión legislativa). Si bien se trata de institutos diferentes, competencia de autoridades distintas, la declaración de inconstitucionalidad y la derogación tienen el efecto común de hacer cesar la vigencia de la ley. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad produce el efecto de que la ley deja de pertenecer al ordenamiento jurídico y, en esa medida afecta la eficacia de la norma y la hace perder su obligatoriedad.

Ahora bien, como corrientemente se indica, la derogación de la norma puede ser expresa o bien tácita. Esa última ocurre cuando se produce un problema de antinomia normativa. Es decir, cuando dos normas jurídicas pertenecientes al mismo ordenamiento regulan un mismo supuesto de hecho en forma diferente, produciendo, en consecuencia, efectos jurídicos distintos y contrapuestos. La incompatibilidad de esos efectos plantea la necesidad de definir a cuál de las normas debe dársele preferencia, para lo cual se acude a los criterios de hermenéutica jurídica. Por eso se ha dicho que en la derogación tácita más que de un problema de colisión derogatoria, se trata de un problema de "prioridad" en la aplicación de la norma (así, J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: "La libertad constitucional del ejercicio profesional". Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410) o de "de derogación por sustitución de contenidos normativos" (J, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1987 p.322).

La pérdida de vigencia de una norma es clara y normalmente contundente (pero es frecuente que se produzca discusión en cuanto a la eficacia de la norma) cuando se está ante una derogación expresa de la norma. Circunstancia que puede ser distinta en los supuestos de derogación tácita, por cuanto en ésta ocupa un importante papel la interpretación que haga el operador jurídico (J. SANTAMARIA PAREDES, loc. cit.). Máxime si la incompatibilidad no presenta un carácter necesario y absoluto, de manera que pueda establecerse que se está ante incompatibilidad "manifiesta" entre dos normas (J. M WOEHRLING: Le contrôle de constitutionnalité des lois antérieures à 1958 par le juge administratif. Note sous TA Strasbourg, 14 octobre 1997, M. Maronese c/ Ministre du Budget, AJDA, p. 503).

Corresponde interpretar la Ley de Protección al Trabajador a fin de establecer si sus disposiciones resultan incompatibles con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, de modo que éste ha sido derogado.

2.- Más que incompatibilidad, la relación es de complementaridad.

Las dudas en torno a la vigencia del artículo 44 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo surgen en virtud de que la Ley de Protección al Trabajador tiene como una de sus finalidades regular los regímenes de pensión complementaria, incluidos los establecidos por entes públicos a favor de sus servidores.

La Ley 7983 establece un sistema complementario de las prestaciones de seguridad social que ha estado a cargo de la CCSS; sistema que está llamado a desarrollar una función económica en orden a la colocación del ahorro y por ende, a ser un instrumento para potenciar la economía, como consecuencia del desarrollo de los mercados financieros. Para ese fin se crean sistemas complementarios de pensión, que se catalogan de "obligatorios", permitiéndose que diversos entes participen en la administración y recaudación de los sistemas que así se establecen. Entre esos entes tenemos las operadoras de pensión. Estas participan en la administración del régimen de pensiones creado por la Ley N° 7983 de 16 de febrero de 2000. Al lado de estos sistemas obligatorios, subsisten los sistemas de pensión complementaria voluntarios, regidos por la Ley N° 7523 de 7 de julio de 1995, Régimen de Pensiones Complementarias o por leyes especiales. Para los efectos que aquí interesa, dispone el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador:

"Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.

Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley".

El artículo mantiene, entonces, la existencia de sistemas de pensiones establecidos por entes públicos o privados. La condición para que estos regímenes se mantenga es que esos sistemas tengan su origen en una norma jurídica, establezcan un beneficio complementario a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social y estén dirigidos a los trabajadores del ente correspondiente. Se entiende, empero, que se trata de sistemas de pensión operando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador.

El efecto primario del artículo 75 es, como se ha indicado, mantener la vigencia de esos regímenes especiales de pensión. De lo anterior se deriva que la Ley de Protección al Trabajador no deroga las normas que crean los sistemas de mérito. Antes bien, el artículo 75 mantiene su vigencia pero somete los sistemas a nuevas prescripciones y, en particular, el control de la Superintendencia de Pensiones y dispone sobre el contenido de los derechos del trabajador, a lo cual nos referiremos en otro parágrafo.

Lo anterior es importante porque el artículo 44 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo crea un fondo de jubilaciones, que puede considerarse un sistema de pensión complementaria en los términos del artículo 75 antes transcrito. Dispone el referido numeral:

"Artículo 44.- La Junta Directiva establecerá un régimen especial de garantías y jubilaciones, que cubra a los funcionarios y empleados del Instituto, para cuyo mantenimiento destinará los fondos necesarios, que se incluirán en el presupuesto ordinario de gastos de la Institución. El monto de esos fondos no podrá exceder, en ningún caso, del diez por ciento del total de los sueldos pagados en el respectivo período. Dicho régimen no resta vigencia a las disposiciones de seguridad social contenidas en la Ley de la Caja Costarricense de Seguro Social, en los casos pertinentes".

Se está en presencia de una norma cuyo objetivo es crear un sistema de jubilaciones dirigido a los servidores del Instituto Costarricense de Turismo. Se trata, además, de un régimen complementario al de la Caja Costarricense de Seguro Social. El sistema de jubilaciones creado por el ICT a favor de sus trabajadores reúne las condiciones exigidas por el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador para que se mantengan los regímenes de pensiones complementarias creadas por entes públicos.

Para que el artículo 75 resulte aplicable es necesario que exista una norma que cree el régimen de pensiones en el ente de que se trate. En ese sentido, la existencia de esa norma especial es un presupuesto de la aplicación del artículo 75. De ello se sigue que el artículo 75 de mérito no sólo no deroga las normas que crean los citados regímenes sino que para que surta efectos, en un caso concreto, se requiere la vigencia y eficacia de la norma especial. Se deriva de lo expuesto que el citado artículo no deroga el artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT, que autoriza la creación del sistema de jubilaciones complementarias a favor de los servidores del ICT, por lo que el artículo 44 se encuentre vigente y es eficaz. Simplemente, no existe antinomia normativa entre ambas normas. No obstante, el artículo 75 produce consecuencias sobre el aporte al Fondo, a lo cual nos referiremos luego.

Pero el artículo 44 de la Ley 1917 de cita no sólo creó un régimen de jubilaciones especiales para los servidores del ICT.

El Régimen creado es de "garantías y jubilaciones". El término "garantías y jubilaciones" no es claro. Dicho término puede ser entendido en el sentido de establecimiento de un fondo con dos objetos diferentes o bien, en forma restringida referido exclusivamente a las jubilaciones, en el entendido de que éstas son también una garantía para los trabajadores.

La Procuraduría se ha referido en ocasiones anteriores al término "garantías y jubilaciones". En el dictamen N° C- C-258-2000 del 18 de octubre del 2000 se indicó al efecto:

"…es claro que el Fondo que se creó en la Ley n.°1788 tenía dos finalidades. La primera, otorgar un beneficio a sus miembros en caso de retiros del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente o muerte. No otra cosa puede desprenderse cuando el legislador utiliza el concepto "jubilaciones". La segunda, la cual no resulta del todo clara, podría ser el garantizar el pago de las prestaciones legales (auxilio de cesantía) o el fomentar el ahorro de los trabajadores, el cual podrían retirar en su totalidad una vez que concluyera su relación de servicio. En este sentido, cuando el legislador utiliza el concepto "garantía" no sabemos, a ciencia cierta, a qué se estaba refiriendo, si al primer aspecto (auxilio de cesantía) o al segundo ( sistema de ahorro)...

Más recientemente se indicó a propósito de los fondos de garantías y jubilaciones en los bancos estatales:

"De lo expuesto, es posible deducir lo siguiente: 1) Que si bien en algún momento pudo existir duda en cuanto al alcance del término "garantías" a que hace referencia el título de los Fondos de Garantías y Jubilaciones de los bancos, particularmente, a si ese término aludía a la posibilidad de los bancos de utilizar los recursos acumulados por los empleados en el Fondo para resarcir las consecuencias económicas de una conducta irregular de aquéllos, en la actualidad esa duda no existe, por lo que debe entenderse que el término "garantías" se refiere a las prestaciones sociales que pueden recibir los empleados bancarios como producto de la existencia del Fondo. 2) Que la finalidad indemnizatoria, a favor de los bancos, de los dineros acumulados por cada empleado en el Fondo de Garantías y Jubilaciones respectivo, solo quedó plasmada en normas reglamentarias, por lo que éstas quedaron implícitamente derogadas (en lo conducente) con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional". Dictamen N° C-330-2002 de 4 de diciembre de 2002. La cursiva no es del original.

Dado que el concepto "garantías" es ambiguo, la Procuraduría ha recurrido a una interpretación histórica, a fin de determinar cómo ha sido entendido y aplicado por la Administración. Por ende, se ha interesado en cómo ha operado. Método que estimamos válido y consecuentemente, se toma en consideración.

El Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Personal fue creado para otorgar al personal del Instituto Costarricense de Turismo "beneficios en casos de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total y permanente, muerte y también dar garantías al Instituto para responder de la correcta actuación de sus miembros en el desempeño de su trabajo". El carácter indemnizatorio fue establecido en relación con los aportes patronales al fondo y sus intereses (artículo 14 del Reglamento). Ergo, la garantía del Instituto no podría hacerse efectiva con el aporte de los trabajadores. Estos se anotaban, artículo 17, en una cuenta que era llevada al estado de fondos individualizados. De modo que el producto del aporte se registraba en cuentas individualizadas proporcionalmente a los salarios percibidos. En orden a las inversiones, se facultó a la Junta Administradora a conceder préstamos a los funcionarios (artículos 26 y 27). Los préstamos podían ser otorgados hasta por un 95% de los fondos individuales acumulados y eran garantizados mediante pagaré por el empleado y con la fianza del beneficiario. De modo que el otorgamiento de préstamos se constituye, desde el inicio del funcionamiento del Fondo, en un mecanismo de inversión de los recursos.

El carácter indemnizatorio del término garantías se mantiene en el Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Personal del Instituto Costarricense de Turismo, aprobado en sesión N. 4666-96 de la Junta Directa. El artículo 2 de ese Reglamento dispone como objetivos del Fondo:

"otorgar beneficios a sus miembros, tanto durante su permanencia en el Instituto, así como en caso de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente y muerte. Asimismo, constituir dentro del ámbito legal, una garantía para el Instituto, que responda por la incorrecta actuación de sus miembros en el desempeño de su trabajo".

Se diferencia claramente entre el Fondo de Garantías y el de Jubilaciones y se crea un Fondo de Mutualidad para proporcionar ayuda económica a los beneficiarios designados previamente por el mutualista que fallezca o a quienes resulten herederos. El Fondo de Jubilación se conforma con parte del aporte del patrono y optativamente con las sumas provenientes de la amortización sobre los préstamos y los montos por intereses capitalizables que ambas partidas generen (artículo 6). En tanto que el Fondo de Garantías se conforma con una parte del aporte patronal, el aporte laboral, el remanente de los intereses y optativamente por la amortización y los intereses capitalizables que las partidas generen. El otorgamiento de préstamos es posible a través del Fondo de Garantías.

El Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones, aprobado por la Junta Directiva en sesión N° 8133 de 3 de setiembre de 2001, mantiene esa clasificación de los fondos. Se establece que el otorgamiento de préstamos en el fondo de Garantías se garantiza con una letra de cambio (artículo 37) y la fianza del beneficiario y se otorga por la totalidad de los fondos individualizados

Es con el Reglamento publicado en La Gaceta de 14 de febrero del presente año que se modifica sustancialmente el Fondo de Garantías y Jubilaciones, reduciéndose su objeto a la administración y operación de un sistema de pensión complementaria, según lo dispone el artículo 2°.

Hasta la emisión de este último Reglamento, el ICT interpretó y aplicó el término "garantías" en sentido amplio, por lo que se creó un Fondo que no sólo tendía a garantizar prestaciones en caso de jubilación, sino que favorecía a los servidores con otros beneficios, uno de los cuales era el crédito. De modo que si bien en un inicio el término "garantía" se utilizó para referirse al carácter indemnizatorio frente a la Entidad, lo cierto es que la operación del mecanismo permitía beneficios sociales al empleado; beneficios distintos de la jubilación, en concreto el ahorro y crédito.

La Ley de Protección al Trabajador y, en particular, su artículo 75 regulan el sistema de pensiones complementarias. No forma parte del contenido normativo de dicha Ley la regulación de otra clase de beneficios diferentes o relacionados con la jubilación. En razón de su contenido, la Ley no puede ser interpretada como contraria a la existencia de fondos de garantía no jubilatorios en los entes públicos o privados. Es decir, en la medida en que la Ley de Protección al Trabajador no contempló ni expresa ni implícitamente los fondos de garantía y, por ende, no los reguló, no es factible que se produzca un problema de derogación tácita entre dicha Ley y la norma que autoriza la constitución de un fondo de garantía de contenido no jubilatorio. Para que cobrara sentido la hipótesis de una derogación, habría sido necesario que la Ley de Protección al Trabajador contuviera una expresa disposición en orden a la derogación de las disposiciones, legales o sublegales, que autorizan la constitución de fondos de garantía no jubilatoria.

Al no existir una contraposición entre la Ley de Protección al Trabajador y la norma que autoriza la constitución de un fondo que otorgue garantías, se sigue como lógica consecuencia que desde el punto legal el ICT puede decidir mantener un fondo con ese objeto y, consecuentemente, emitir las reglamentaciones que para ello sean necesarias.

Lo anterior es consecuencia de que el artículo 44 de cita, en tanto norma autorizativa de creación de fondos, mantiene su vigencia.

3.- Vigencia de normas y potestad reglamentaria

La tercera consulta que se plantea tiene relación con el contenido de un reglamento. Se desea conocer si el Reglamento del Fondo debe limitarse a regular el Fondo de Jubilaciones, sin que pueda regular el Fondo de garantías, porque los recursos de este último no están relacionados con los fines de la Ley de Protección al Trabajador.

Si bien la Ley de Protección al Trabajador no deroga las leyes especiales que crean sistemas de pensión en las instituciones públicas, sí produce efectos sobre la regulación de estos sistemas y, en consecuencia, sobre las normas que los regulan. En la medida en que el Fondo de Jubilaciones debe regularse conforme las prescripciones de la Ley de Protección al Trabajador y sujetarse a lo dispuesto por la Superintendencia de Pensiones, es conveniente que el reglamento que lo contenga esté referido exclusivamente a las jubilaciones, de manera que se regulen en forma comprensiva todos los aspectos relacionados con ese beneficio.

Lo anterior no significa que el Reglamento que el ICT emita constituya una norma derivada, de reglamentación, de la Ley de Protección al Trabajador. El fundamento del Fondo de Jubilaciones en el ICT continúa siendo la Ley Orgánica de ese Ente, aún cuando el contenido del Reglamento esté determinado por las nuevas prescripciones producto de la Ley de Protección al Trabajador.

En orden al nuevo Reglamento del Fondo se ha indicado que si bien reconoce que el Fondo se encuentra vigente desde el 1 de enero de 1960, en ninguna de sus disposiciones se deroga la reglamentación anterior ni tampoco se indica a partir de cuándo rige.

El Reglamento emitido por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo constituye una norma jurídica. Dada su naturaleza normativa, rige lo dispuesto en el artículo 129 de la Carta Política. Por consiguiente, a falta de estipulación al efecto, el Reglamento rige diez días después de su publicación en el diario oficial La Gaceta. La ausencia de prescripción al efecto no puede ser entendida como una irregularidad que afecte la validez del acto, así como tampoco su eficacia.

En cuanto a la ausencia de derogación, lo cierto es que en la medida en que se emita una reglamentación general sobre un tema que resulta antinómica con la anterior, se debe interpretar que la normativa anterior ha perdido vigencia. Máxime si la nueva norma tiene pretensión de aplicarse prevalentemente a los supuestos que ella regula.

En todo caso, la circunstancia de que una norma jurídica no señale expresamente que deroga normas anteriores o precise cuáles normas deroga, constituye a lo sumo un problema de técnica legislativa que, en tesis de principio, no podría invalidar la nueva norma emitida. Como señalamos en el primer acápite, el problema de la derogación tácita es un problema de interpretación jurídica. Por consiguiente, si al emitir una nueva norma no se incluye una disposición derogatoria, corresponde al operador jurídico determinar las consecuencias de esta nueva norma sobre las anteriores. Por ende, si la anterior se encuentra o no vigente.

II.- EN RELACION CON EL "DERECHO" A RECIBIR CREDITOS

A partir del Reglamento aprobado en 1996, se consolidó la diferencia entre el Fondo de Jubilaciones y el Fondo de Garantías. Este último funcionando como un mecanismo para permitir el crédito y otorgar préstamos a los servidores del Instituto. Créditos que serían garantizados mediante letra de cambio suscrita por el empleado solicitante y con la fianza del beneficiario, por un monto de hasta la totalidad de los fondos individuales acumulados.

Es por ello que se consulta si los recursos que forman parte del Fondo pertenecen a los afiliados y constituyen derechos adquiridos de los servidores en proporción a sus aportes. En suma, se cuestiona que el actual Reglamento del Fondo disponga que la totalidad de los recursos económicos se destinará al otorgamiento de la pensión complementaria, sin considerar el Fondo de Garantías.

1.- Un cambio de destino del Fondo de Garantías y Jubilaciones

Como se indicó, la reglamentación anterior organizaba el Fondo de Garantías y Jubilaciones en varios fondos, que eran administrados en forma independiente y dirigidos a un objetivo distinto, definido en el Reglamento. A lo largo de las modificaciones que sufrió el Reglamento, el Fondo de Garantías se constituyó como un Fondo de Ahorro y Crédito. En tanto que el llamado Fondo de Jubilaciones otorgaba beneficios a los trabajadores que se acogían a la pensión de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Empero, que se tratara de uno u otro Fondo, lo cierto es que ambos se beneficiaban del aporte del Instituto. Un aporte que no podía exceder el diez por ciento del total de los sueldos pagados por la Institución, según el artículo 44 de la Ley del ICT. La reglamentación anterior establecía la forma en que se destinarían los recursos del aporte estatal: al menos un 50% de ese aporte debía ser destinado al Fondo de Jubilaciones. El ICT podía destinar un monto mayor, pero nunca uno menor. Disponía el segundo párrafo del artículo 6 del Reglamento aprobado en el 2001:

"En ningún caso el porcentaje que se destine al Fondo de Jubilación, definido para efectos del presente reglamento, como Aporte patronal, podrá ser inferior al 50 % del aporte patronal".

Correlativamente, el artículo 9, segundo párrafo, del citado Reglamento autorizaba que se destinará menos del 50% al Fondo de Garantías:

"El porcentaje del aporte patronal que se destine al Fondo de Garantías, definido en este reglamento como Aporte Patronal Garantías, podrá ser inferior al 50% de aquél".

Importa destacar que los fondos del aporte patronal podían también ser destinados al Fondo de Garantías, por ende, a ahorro y crédito de los servidores.

Por su parte, el aporte de los trabajadores ha financiado fundamentalmente el Fondo de Garantías y ha sido destinado al otorgamiento de crédito. El artículo 6 del Reglamento de 2001 y las normas anteriores no previeron que el aporte laboral estuviese destinado a financiar las jubilaciones. Puesto que el aporte laboral no financia el otorgamiento de pensiones, puede decirse que se configuró un sistema de ahorro que permitía al trabajador acceder a créditos en condiciones ventajosas. El sistema imperante previó el aporte de los trabajadores como un mecanismo de ahorro y crédito, sin que se previera su integración al Fondo de Jubilaciones. El artículo 6, primer párrafo, del citado Reglamento disponía:

"Se crea el Fondo de Jubilación el cual se irá conformando con el Aporte patronal-jubilación y optativamente con las sumas provenientes de la amortización sobre préstamos, así como los montos por intereses capitalizables que ambas partidas generen".

En tanto que el artículo 9, primer párrafo, dispuso:

"Se establece el Fondo de Garantías que estará conformado por el Aporte patronal-garantía, el aporte laboral, el remanente de intereses y optativamente por la amortización, así como los intereses capitalizables que estas partidas generen".

Esta situación es efectivamente modificada con el último Reglamento. Se establece en el artículo 12 de la norma vigente:

"Financiamiento:
El Fondo será financiado con los siguientes aportes:

Por los rendimientos que genera el activo neto actual del Fondo.

Aporte realizado por el Instituto mensualmente, correspondiente al 10% del total de la planilla, de conformidad con el artículo 44 de su Ley Orgánica.

El aporte del empleado, referido al 3 % de sus sueldos totales (ordinarios y extraordinarios), para el fortalecimiento del Fondo y que el Instituto deducirá del giro de pago respectivo. El porcentaje indicado podrá ser ajustado por acuerdo de la Asamblea de Afiliados.

Con las sumas provenientes de la recuperación de los recursos del Fondo, según lo establecido en el Capítulo X de este reglamento.

Recursos provenientes de cualquier otro beneficio eventual.

La Junta Administradora tendrá un plazo de tres días hábiles, contados a partir de su recibo, para acreditar los recursos que recibe en las cuentas de capitalización individual".

Dado que, conforme el artículo 44 de la Ley Orgánica, el porcentaje máximo que el ICT puede destinar al Fondo de Garantías y Jubilaciones es de un 10% del total de los sueldos pagados, se sigue como lógica consecuencia que a través del Reglamento se ha dispuesto de la totalidad del aporte patronal a favor del sistema de jubilaciones. Empero, estima la Procuraduría que esa decisión no puede considerarse contraria a la Ley Orgánica del ICT. El aporte del Instituto por medio de fondos públicos se aplica a un destino claramente definido por el legislador (jubilaciones) en el artículo 44 de mérito. Más aún ese artículo no especifica cuáles beneficios distintos de la pensión pueden ser considerados como "garantías" a favor de los trabajadores. El único beneficio expresamente mencionado es la jubilación, lo que señala el interés del legislador de que los trabajadores contaran con un complemento del régimen de pensión ofrecido por la Caja Costarricense de Seguro Social. Asimismo, la norma debe ser interpretada con el contexto y lo cierto es que en los últimos tiempos el legislador ha considerado conveniente incentivar los sistemas de pensiones complementarias, lo que se evidencia con la emisión de la Ley de Protección al Trabajador y las reformas introducidas a la Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias. Por demás, en tratándose de fondos públicos no puede considerarse que los servidores tengan un derecho adquirido a que éstos se destinen al establecimiento de un sistema de ahorro y crédito.

El problema se presenta, no obstante, en tratándose del aporte laboral. Conforme al artículo 12 antes transcrito, la totalidad del aporte laboral (3% del sueldo total) pasa a integrar el fondo de jubilaciones. Lo que significa que ese porcentaje tradicionalmente señalado como aporte al Fondo de garantías y concebido como un mecanismo de ahorro y crédito, pasa a responder a un fin diferente. Ese aporte va a ser administrado y utilizado no con base en la decisión del trabajador ahorrante, sino de conformidad con las prescripciones de la Ley de Protección al Trabajador, los lineamientos y normas emitidos por la Superintendencia de Pensiones.

Se cuestiona implícitamente si esa modificación de destino es consecuencia de la Ley de Protección al Trabajador. Esta Ley no regula, como se dijo, los fondos de garantía que funcionan como de ahorro y crédito. Así como tampoco regula el aporte de los trabajadores para fines diferentes a la jubilación. De ese hecho, el artículo 75 no contiene prescripciones que regulen el aporte laboral para otros sistemas y mucho menos dispongan sobre ese uso. Cuando la Ley se refiere a aportes realizados por los patronos, se está refiriendo a los aportes por concepto de cesantía. Tal es el caso del artículo 8 relativo a los aportes a asociaciones solidaristas o cooperativas de ahorro y crédito o dispuestos por normas especiales. Dispone dicho numeral:

"Aportes de cesantía en casos especiales. Los aportes de cesantía realizados por los patronos a asociaciones solidaristas o cooperativas de ahorro y crédito, regulados por lo dispuesto en la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998, así como los anteriores a la vigencia de esta ley que se otorgan en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, se considerarán realizados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de esta ley y estarán regulados por todas sus disposiciones. Si los aportes son insuficientes para cubrir el porcentaje señalado en ese artículo, el patrono deberá realizar el ajuste correspondiente.

El aporte patronal depositado en una asociación solidarista, en cuanto supere el tres por ciento (3%), mantendrá la naturaleza y la regulación indicadas en el inciso b) del artículo 18 de la Ley No. 6970. El aporte patronal depositado en una cooperativa de ahorro y crédito se regulará por lo dispuesto en la Ley No. 7849, cuando supere el tres por ciento (3%). En los demás casos, los aportes que superen el tres por ciento (3%) referido continuarán rigiéndose por las condiciones pactadas por las partes.

Los empleadores que antes de la vigencia de esta ley tengan la práctica de pagar, anualmente o durante la relación laboral el auxilio de cesantía, podrán continuar pagándolo conforme al artículo 29 del Código de Trabajo, pero deberán cumplir con el aporte referido en el artículo 3 de esta ley". La cursiva no es del original.

La norma se refiere a un aporte por concepto de cesantía realizado conforme una ley especial. Se trata de aportes patronales y es por ello que se equiparan al aporte establecido en el artículo 3 de la Ley. No hay referencia al aporte para un sistema de pensiones, así como tampoco se refiere al aporte laboral. E igual sucede con el artículo 13 de la Ley. El Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias no se conforma con el ahorro del trabajador.

A efecto de valorar la decisión de destinar el aporte de los trabajadores hacia la pensión complementaria, cobra importancia la naturaleza del Fondo de Garantías y Jubilaciones. Si el Fondo fuese una organización de carácter asociativo, la modificación del destino del ahorro de los servidores tendría que provenir de una decisión de los propios trabajadores asociados. En defecto de esa decisión, sólo la ley podría imponer el cambio de destino. Bajo el supuesto de que el Fondo fuera una asociación, se podría objetar que la norma que dispone el cambio de destino es de rango reglamentario, un reglamento autónomo de servicio. El destino de los aportes de los trabajadores es impuesto por una norma reglamentaria, lo que podría implicar un desconocimiento de lo dispuesto en el numeral 124 de la Ley General de la Administración Pública.

Es de advertir, sin embargo, que no es posible considerar que el Fondo de Garantías y Jubilaciones del ICT sea una organización asociativa. La Sala Constitucional se ha pronunciado respecto de los fondos creados en entes públicos para otorgar beneficios sociales a los empleados. Su criterio reiterado es que esos organismos no son de carácter asociativo. Por lo que puede imponerse, aun por vía reglamentaria la pertenencia al Fondo. El objeto de estos fondos es la protección y la solidaridad social, lo que justifica la obligación de pertenencia. Manifestó la Sala Constitucional al conocer de una acción de inconstitucionalidad en relación con el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Banco de Costa Rica:

"A criterio de la Sala resulta de alto interés público el establecimiento de regímenes complementarios de pensiones como el que provee el Fondo, pues ellos son la concreción de los principios constitucionales de solidaridad social y justicia social que pernean nuestra Carta Fundamental y en particular su capítulo de garantías sociales. No cabe duda del relevante interés público en juego en estas regulaciones que, además, no producen únicamente sacrificios para los involucrados sino que son más bien ellos quienes más particularmente perciben las ventajas del régimen, de manera que resulta constitucionalmente admisible por una parte, una lectura de la norma legal que establezca para ellos la obligación de pertenencia, como elemento indispensable para el éxito del sistema. Iguales razones pueden esgrimirse para justificar la expresa autorización legislativa para que las autoridades administrativas del Fondo puedan –si ello resulta necesario- fijar una cuota o contribución a cargo de los integrantes del Fondo, todo con la finalidad de dejar un margen suficiente para la supervivencia del sistema si los dineros legislativamente asignados no resultaran suficientes. En ambos casos es clara la concordancia entre medios y los fines de manera que no existe infracción alguna a la Constitución Política." Sala Constitucional, resolución N. 4636-99 de 15:39 hrs. del 16 de junio de 1999.

"Con fundamento en la jurisprudencia constitucional señalada, es que cabe concluir que el fondo o régimen de mutualidad del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos no sólo no resulta inconstitucional en sí mismo, sino que además resulta obligatorio para los profesionales agremiados a dicho colegio. La Sala señala como distinta la situación que se analizó en la sentencia de amparo número 00493-93, que declaró inconstitucional el fondo de retiro y otros beneficios para los abogados, toda vez que se determinó su creación mediante acuerdo de la Asamblea General de miembros del Colegio de Abogados de Costa Rica y no mediante acuerdo legislativo (ley); situación que también se dio en la sentencia de amparo número 02172-94, con el incremento de la póliza de cobertura de la póliza de vida del Colegio de Contadores Públicos, que fue acordado mediante Asamblea General de ese Colegio, en sesión ordinaria número 110, del diez de diciembre de mil novecientos noventa y tres. Nótese que -según se dijo en el Considerando II de esta sentencia-, los colegios profesionales no son asociaciones en sentido estricto, sino corporaciones del derecho público, motivo por el cual no se aplica lo dispuesto en el artículo 25 constitucional en relación con el reconocimiento de la libertad de asociación. Asimismo, este régimen de mutualidad constituye un mecanismo jurídico creado o dispuesto por previsión legal, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 58 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos –aquí impugnado-:" Sala Constitucional, resolución N° 6473-99 de 14:45 hrs. del 18 de agosto de 1999. La negrilla es del original.

De las resoluciones de la Sala pareciera desprenderse que en los sistemas de previsión social puede imponerse por vía reglamentaria una contribución a cargo de los trabajadores. Contribución cuyo destino fija, entonces, el propio reglamento, sin que pueda considerarse que se viola el principio de reserva de ley, máxime si el aporte favorece exclusivamente al trabajador y está dentro de los fines que autorizan la constitución del fondo.

En relación con los criterios de la Sala, no puede desconocerse que normalmente los fondos constituyen un órgano público que se integra a la estructura administrativa de los entes, supuesto bajo el cual carece de sentido hablar de una asociación en tanto entidad privada. Esa naturaleza orgánica tiene necesariamente consecuencias sobre las decisiones que se adopten en cuanto a la conducción del Fondo y la regulación que de ellas se emita. Asimismo, respecto de la posibilidad de reglar vía reglamento el destino de los recursos en tanto este destino se enmarque dentro del objeto del Fondo. En este contexto que debe analizarse el otorgamiento de créditos.

2.- El otorgamiento de créditos

Se consulta si la Institución debe reconocer que los recursos que forman parte del Fondo pertenecen a los afiliados y forman parte de los derechos adquiridos en proporción a sus aportes y si existe un derecho adquirido y una situación jurídica consolidada de los afiliados a obtener créditos sobre estos dineros por haberse permitido durante muchos años en la reglamentación anterior. La duda surge por cuanto el nuevo Reglamento no prevé el otorgamiento de créditos a los trabajadores.

Dispone el artículo 29 de esa norma:

"Los recursos del Fondo deben invertirse procurando equilibrio entre seguridad, liquidez y la mayor rentabilidad posible, según su finalidad y respetando los límites establecidos por la ley, las normas reglamentarias dictadas al efecto, las directrices que sobre el particular dicté la SUPEN, así como los lineamientos establecidos en el capítulo III, Secciones II, III y IV del "Reglamento para la Regulación de los Sistemas de Pensiones Complementarias, creadas por Ley Especial o Convención Colectiva y los Regímenes Públicos sustitutos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte".

Como ha sido señalado por la Sala Constitucional, resolución N° 4726-2003 de 9:19 hrs. del 30 de mayo de 2003, la imposibilidad de otorgar créditos con los recursos de los regímenes complementarios de pensión deriva de la Ley de Protección al Trabajador. En efecto, sus artículos 59 y 60 regulan las inversiones de los recursos administrados por las entidades supervisadas por la SUPEN, sin que se prevea el citado otorgamiento de créditos. Dispone el numeral 59 de la Ley:

"Inversión de los recursos. Los recursos administrados por cualquiera de las entidades supervisadas por la Superintendencia de Pensiones deberán invertirse de conformidad con esta ley y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión. Las inversiones del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS se regirán por lo establecido en la Ley Orgánica de la Caja Costarricense de Seguro Social y sus reformas y, supletoriamente, por lo establecido en este título".

El artículo 60 regula las condiciones de la inversión. En aplicación de esas disposiciones, la Sala Constitucional en la resolución antes citada, rechazó el Recurso de Amparo interpuesto por servidores del ICT contra el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones en torno al otorgamiento de créditos. Manifestó la Sala:

"…Por ende, distinto a lo que acusan los recurrentes, al disponer, el citado Reglamento, que los entes administradores de tales fondos no podrán invertir en préstamos a sus afiliados, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se ha limitado a precisar una prohibición implícitamente establecida por la Ley que rige la materia. Por lo que resulta evidente que no se ha configurado la violación constitucional alegada, pues, en cuanto a este extremo concreto, el citado Reglamento no sólo no ha excedido los límites establecidos por la Ley que rige la materia, sino que, se ha limitado a señalar una prohibición ya establecida en la propia Ley. Finalmente, como se desprende del Transitorio V del citado Reglamento, dicha prohibición no perjudica los préstamos efectuados a los afiliados, que se encuentren debidamente formalizados y vigentes, caso en que las entidades deberán respetar las condiciones establecidas hasta el final de la relación crediticia, a fin de no darle efectos retroactivos, en atención al principio de irretroactividad de la ley –artículo 34 constitucional-. Debe observarse, en todo caso, que el vicio ultra vires de un reglamento, esto es, si excede los límites y presupuestos de la respectiva ley, es un conflicto de mera legalidad que debe dilucidarse ante la Jurisdicción Ordinaria correspondiente. En razón de lo anterior, lo que procede en el presente caso, de conformidad al artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es rechazar por el fondo el recurso, como al efecto se declara".

Puesto que el nuevo Reglamento de Garantías y Jubilaciones configura el Fondo de Garantías y Jubilaciones como un sistema de pensión complementaria, de modo tal que todos los ingresos del Fondo y los aportes y reembolsos que reciba se destinan al sistema de pensiones y existiendo una prohibición legal de otorgar créditos, se entiende que no puede considerarse que los trabajadores del ICT tengan hoy día un derecho a la obtención de créditos.

Se consulta si, a pesar de la norma reglamentaria, dicho derecho constituye un derecho adquirido. Derecho que podría ser reconocido mediante un nuevo Reglamento o mediante el reconocimiento de la vigencia parcial del Reglamento anterior. En relación con la posible existencia de derechos adquiridos dos aspectos deben ser tomados en cuenta.

En primer término, la dificultad misma de precisar cuándo se está en presencia de un derecho adquirido. Este es un concepto lábil y por ende equívoco. De los criterios jurisprudenciales y doctrinales se desprende, empero, que el derecho adquirido es aquél que ha ingresado efectivamente en el patrimonio del derecho habiente (resolución de la Sala Constitucional N. 0670-94 de las 8:46 hrs. del 23 de diciembre de 1994). Por lo que no puede ser una expectativa de derecho, sino algo consolidado. Para utilizar una frase doctrinal, los derechos adquiridos son los derechos subjetivos plenos y perfectos. Es por ello que esos derechos persisten a pesar del cese de vigencia de la norma que los origina. En nuestro dictamen N. C-187-98 del 4 de setiembre de 1998, en relación con el derecho de cesantía de los agentes de seguros, indicamos:

" … el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía."

La Sala Constitucional ha señalado al efecto:

"… Baste decir que los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada." Sala Constitucional, resolución N° 670-I-94 de 8:46 hrs. de 23 de diciembre de 1994.

"…Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátede de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan exntinguido aún….". Sala Constitucional, resolución N° 2765-97 de 15:03 hrs. del 20 de mayo de 1997.

"…No hay un derecho adquirido a la inderogabilidad de la ley, a su anquilosamiento, sino que los derechos adquiridos deben entenderse como condiciones individuales incorporadas al patrimonio al amparo de un marco normativo". Sala Constitucional, N° 1308-99 de 16:33 hrs. Del 23 de febrero de 1999.

No escapa al operador jurídico el problema de establecer cuándo, a partir de la norma, el derecho ha ingresado directamente en el patrimonio de la persona, de manera tal que no puede ser alterado por ninguna variación del ordenamiento aplicable.

Puesto que sólo existe derecho adquirido cuando ha ingresado directamente al patrimonio de la persona, habría que concluir que existe derecho adquirido en relación con los créditos efectivamente otorgados a un trabajador. No puede considerarse que el trabajador sea titular de un derecho a obtener créditos en el futuro. De manera tal que el Instituto tenga que mantener un fondo de garantía que otorgue préstamos y ello por todo el tiempo que dure la relación de servicio de los servidores cubiertos por el anterior Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones.

Por el contrario, debe quedar claro que respecto del otorgamiento futuro de créditos el trabajador lo que tiene es una expectativa de derecho, no un derecho adquirido.

En relación con los derechos adquiridos, observamos que si bien los recursos de los sistemas de pensión complementaria pertenecen a los trabajadores, no se trata de un derecho "perfecto". En efecto, el derecho se perfecciona cuando el servidor se retira del servicio activo por incapacidad permanente, pensión, fallecimiento o retiro anticipado. Bajo esos supuestos en que se hace efectivo el derecho a la pensión puede hablarse de que los recursos del Fondo, en la proporción correspondiente, constituyen un derecho adquirido del servidor. Mientras no ocurran estos supuestos, el trabajador lo que tiene es el derecho de que los aportes que realiza o los aportes que el patrono debe realizar sean registrados correctamente en su cuenta individualizada.

Y aún cuando pudiera afirmarse un derecho adquirido a obtener en el futuro créditos, debe tomarse en consideración que hoy día el Fondo de Garantías y Jubilaciones tiene un único objetivo y es a éste que han sido destinados todos los recursos pertenecientes al Fondo. Como se ha indicado, el artículo 12 del Reglamento señala claramente que el Fondo se financia con los aportes del Instituto, equivalentes a un 10% del total de la planilla, el aporte del empleado referido al 3 % dispuesto tradicionalmente, la recuperación de los recursos del Fondo. La totalidad del aporte patronal y del laboral forman parte de la masa de recursos que financia el fondo de pensiones. Un fondo que no puede ser utilizado para el otorgamiento de préstamos en virtud de una norma que integra el orden público y que está dirigida a resguardar los intereses de los trabajadores respecto de su pensión (cfr. Resolución del Tribunal Constitucional No. 4636-99 de las 15:39 hrs. del 16 de junio de 1999). No puede dejarse de lado, al efecto, que el derecho a la pensión es un Derecho Fundamental y que las pensiones complementarias son simplemente una manifestación del derecho fundamental a la jubilación. Cabe reiterar que se trata del único beneficio social que es expresamente señalado por el artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT.

Dado el cambio de destino del aporte laboral, no existe una reserva que pueda ser utilizada para efectos del ejercicio del supuesto "derecho adquirido". De existir tal derecho, su ejercicio requeriría de nuevos aportes o bien, de que se reforme el artículo 12 del Reglamento de Garantías y Jubilaciones, excluyendo el aporte laboral de los recursos del sistema de pensiones complementarias. Lo cual afectaría obviamente el régimen correspondiente, afectando necesariamente los derechos de los servidores en relación con esa manifestación del Derecho Fundamental a la pensión.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La Ley de Protección al Trabajador y, en particular, su artículo 75 mantiene la vigencia de los sistemas de pensión complementaria establecidos por normas especiales. Lo que implica que estas normas deben estar vigentes y que el fondo que crean a favor de los trabajadores debe encontrarse operando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador.

2-. No forma parte del contenido normativo de la Ley de Protección al Trabajador el regular beneficios diferentes o no relacionados con la jubilación. Por lo que esta Ley no puede ser interpretada como contraria a la existencia de fondos de garantía no jubilatorios en los entes públicos o privados. Consecuentemente, la emisión de esta Ley no produce una derogación tácita de las disposiciones legales que autorizan la constitución de fondos para prestaciones sociales diferentes de la pensión.

3-. Cabe afirmar, entonces, la vigencia del artículo 44 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo.

4-. En razón de lo cual el Instituto puede mantener un fondo a favor de sus trabajadores que les garantice un sistema de pensión complementaria y, en su caso, otro tipo de beneficios sociales.

5-. No obstante, en la medida en que el artículo 44 de mérito no precisa qué se entiende por garantías, así como tampoco establece un mecanismo de distribución del aporte patronal entre los posibles beneficios sociales del Fondo, no es posible sostener la ilegalidad del actual Reglamento del Fondo, en tanto destina la totalidad de los recursos al sistema de pensión complementaria, sin financiar el sistema de ahorro y crédito del Fondo de Garantía.

6-. Dado que un derecho adquirido es un derecho pleno y perfecto que ha ingresado directamente al patrimonio de la persona, no puede utilizarse ese término para referirse a un derecho de recibir créditos en el futuro. En materia de créditos el derecho adquirido está referido a los créditos anteriormente otorgados a los trabajadores.

7-. El derecho de los trabajadores sobre los recursos incluidos en sus cuentas individualizadas sólo puede hacerse efectivo en los términos señalados por la reglamentación vigente. El uso sobre esos recursos depende de las prescripciones legales y reglamentarias vigentes, a condición de que ese uso esté en consonancia con el objeto del fondo de que se trate.

8-. Puesto que el artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT autoriza la creación de un "fondo de garantías", el ICT podría organizar dicho fondo mediante la emisión de un nuevo reglamento. Empero, tendría que determinar cuál sería el mecanismo de financiamiento, puesto que la totalidad del porcentaje de aporte patronal permitido por la ley ha sido destinado al sistema de pensiones.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA

C-326-2003

FONDO DE GARANTÍAS Y JUBILACIONES. INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO. LEY DE PROTECCION AL TRABAJADOR. VIGENCIA DE NORMAS. DERECHOS ADQUIRIDOS.

Mediante oficio N° C-326-2003 de 10 de octubre de 2003, la Procuradora Asesora, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, da respuesta a la solicitud consultiva del Gerente General del Instituto Costarricense de Turismo, oficio N° 1364-2003 de 19 de agosto anterior, en relación con el Fondo de Garantías y Jubilaciones de ese Ente. Se consulta si:

"1. ¿Se puede afirmar que el artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT, en cuanto crea un Fondo de Garantías y Jubilaciones, se encuentra vigente una vez que entró en vigencia la Ley de Protección al Trabajador?

2. ¿Es jurídicamente correcto que la Institución reconozca que los recursos económicos que forman parte del Fondo pertenecen a los afiliados y entran a formar parte de los derechos adquiridos de éstos en proporción a sus aportaciones, así como que existe un derecho adquirido y una situación jurídica consolidada de los afiliados a obtener créditos sobre estos dineros por haberse permitido durante muchos años en la reglamentación anterior?

3. ¿Es correcto afirmar que el actual Reglamento del Fondo únicamente puede regular lo relativo al Fondo de Jubilación, pero no al Fondo de Garantías, por referirse a recursos económicos no relacionados con la Ley de Protección al Trabajador, que son destinados al ahorro y préstamo de sus afiliados?

4. ¿Se puede afirmar que el actual Reglamento del Fondo tendría vicios de legalidad al disponer que la totalidad de los recursos económicos se destinen exclusivamente al Fondo de Jubilación, dejando de lado y sin recurso alguno el Fondo de Garantías?".

La Procuraduría dictamina que:

3-. Cabe afirmar, entonces, la vigencia del artículo 44 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo.

4-. En razón de lo cual el Instituto puede mantener un fondo a favor de sus trabajadores que les garantice un sistema de pensión complementaria y, en su caso, otro tipo de beneficios sociales.