Dictamen : 282 - del 19/09/2003

(Reconsidera parcialmente)

C-282-2003
19 de setiembre del 2003


Licenciado
Antonio Ayales Esna
Director Ejecutivo
Asamblea Legislativa
S.O.
Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio Nº D.E.-2236-05 de 10 de octubre del 2002. Se expresa en ese documento que se adjunta fotocopia del oficio As. Leg. 941-02 del 4 de octubre de ese año, emitido por la Directora del Departamento de Asesoría Legal.

Establecido lo anterior interpretamos y, así se desprende también de su oficio, que el criterio de la Asesoría Legal va orientado en los siguientes dos aspectos:

1) Analiza los argumentos de fondos contenidos en nuestros dictámenes C-347-2001, C-005-2002 y C-193-2002.

2) Por otro lado, que ese Departamento Legal ha encontrado "una diferencia tangencial de criterios de la Procuraduría relacionados con los rebajos (sic) de ley en general y las deducciones para los regímenes especiales de pensiones".

Por lo anterior, nos solicita que aclaremos cuáles son las deducciones aplicables al subsidio complementario, entendido éste como el otorgado por el Estado como patrono, a efectos de establecer el procedimiento respectivo.

Ahora bien, debemos señalar que con el mencionado oficio Nº. D.E.- 2236-05 no se acompaño el citado documento As. Leg. 941-02, razón por la cual hubo que solicitarlo y se recibió el 15 de octubre, mediante el oficio Nº D.E.- 2305-10-2002.

Posteriormente, el 16 de octubre se recibió el oficio D.E.-2311-10-2002, el cual expresa que, como adición a la consulta planteada, se remite "...copia de los oficios AI.264.2002 del 15 de octubre del 2002 y As. Leg. 895-02 del 23 de setiembre del 2002, suscritos por los señores Edgardo Moreira González y Reyna Marín Jiménez, Auditor General y Directora de Asesoría Legal, respectivamente, con el propósito de que ese Organo Procurador emita criterio acerca del reconocimiento del aguinaldo durante los períodos de incapacidad de los servidores legislativos".

1.- CON RESPECTO A LA ACLARACION SOLICITADA:

Para empezar debemos expresar que el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica, establece que para efectos de una consulta, se requiere que el gestionante aporte una opinión jurídica de su Asesoría Legal. En relación con lo anterior, es necesario puntualizar que el citado oficio As. Leg. 941-02, no contiene valoraciones o consideraciones jurídicas propias, sino que se limita a transcribir y comparar los dictámenes de esta Procuraduría emitidos sobre el reconocimiento del subsidio complementario o patronal, con ocasión de una incapacidad. No obstante lo anterior, se procede a evacuar la aclaración solicitada.

Al respecto hemos de manifestar que este Órgano Asesor, ha emitido sobre el tema en cuestión tres dictámenes, que obedecen a consultas planteadas tanto por el señor Auditor General como por el Director Ejecutivo de ese Poder de la República. Los dictámenes de interés el C-088-2000 y el C-213-2000 (como aclaración o ampliación del primero) de fechas 9 de mayo y 7 de setiembre del 2000, así como el C-046-2002, de 18 de febrero del 2002.

De esos tres dictámenes, resulta de interés traer a colación el C-088-2000, por cuanto es el que utiliza como referencia la Asesoría Legal en su oficio As. Leg. 941-02 de repetida cita, para expresar lo siguiente:

"Diferente es el caso del "subsidio complementario" que reconoce el patrono y que, para el caso de la Asamblea Legislativa, encuentra asidero en el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil. En este caso específico, interpreta el Organo Procurador, de acuerdo con la letra del artículo 79 del Código de Trabajo, lo que el Estado-Patrono otorga al funcionario es salario y como tal, está sujeto a todas las cargas sociales que corresponden, así como al cómputo de los derechos laborales respectivos."

Más adelante, agrega:

"A diferencia de lo señalado, en los Pronunciamientos C-347-2001, C-005-2002 y C-193-2002, la Procuraduría hace todo un desarrollo jurídico sobre el concepto técnico de "salario", concluyendo que este emolumento debe ser entendido en sentido estricto, como aquel tipo de retribución recibida por el trabajador en contraprestación a los servicios prestados a la entidad patronal; de todas suertes que, en caso de incapacidad, al no haber prestación efectiva de labores, el monto percibido por el funcionario inhabilitado debe ser considerado como subsidio y no como salario, con las consecuencias propias de este reconocimiento".

Los citados dictámenes C-347-2001, C-005-2002 (este último como adición o aclaración al primero) y el C-193-2002, se emitieron a raíz de consultas formuladas por el señor Tesorero Nacional. El primero es de fecha 13 de diciembre del 2001, y los otros de 8 de enero y 5 de agosto del 2002.

En dichos estudios jurídicos, se analizó: a) la obligatoriedad de aplicar, en cuanto al pago de subsidios por incapacidades, el numeral 34 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, en aquellas instituciones cubiertas por ese régimen; b) se estableció la improcedencia de tomar en consideración el subsidio para el cálculo del aguinaldo y del salario escolar; y c) que no es posible aplicar deducciones sobre los subsidios percibidos, con el propósito de cotización para los diferentes regímenes de pensiones. Aquí es importante reiterar que esos dictámenes analizan la naturaleza jurídica del subsidio complementario o patronal originado por una incapacidad.

Por otro lado, tales dictámenes contienen como sustento de nuestros argumentos abundante jurisprudencia administrativa y judicial que establecen, de forma clara y precisa, la diferencia jurídica entre salario y subsidio. Además, que este último no se aplica para efectos de cálculo de extremos laborales. En síntesis, a través de esos nuevos criterios se da una reconsideración tácita, de los citados dictámenes C-088-2000, C-213-2000 y C-046-2002, específicamente en lo concerniente a que el "subsidio complementario o patronal, no es salario y, por ende, no se encuentra sujeto a deducciones por cargas sociales".

A mayor abundamiento y, a fin de ilustrar aún más, a esa Dirección Ejecutiva sobre el tema en estudio, transcribiremos en lo conducente tres sentencias. Dos fallos corresponden a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y la tercera resolución es de la Sala Constitucional, emitida con ocasión de una acción de inconstitucionalidad. Tales fallos son:

A.- SENTENCIA Nº 85 DE LAS 9:20 HORAS DEL 18 DE MARZO DE 1998.

De esa resolución, es importante el CONSIDERANDO II, que expresa lo siguiente:

"Lleva razón el recurrente, al sentirse agraviado con la inclusión, en el promedio salarial del actor, de las sumas pagadas en concepto de subsidios por incapacidades, debidas a enfermedad, en los meses promediados. La retribución que se hace a un trabajador, por esa causa, constituye, como bien se dijo, un subsidio y, como tal, goza de las características de las prestaciones monetarias que concede el seguro de enfermedad y maternidad. Tales subsidios por incapacidad, al tenor de los numerales 15, inciso f), 24, y 35 -entre otros- del Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad, o las sumas recibidas por ese concepto, tanto de la parte de la entidad aseguradora, como de parte del patrono -salvedad hecha de la reforma al artículo 95 del Código de Trabajo, por la Ley Nº 7491, DE 9 DE ABRIL DE 1995- no constituyen salario; en consecuencia, no pueden ser tomados en cuenta en el promedio salarial, sin que se violenten esas disposiciones".

B.- SENTENCIA Nº 446 DE LAS 9:50 DEL 6 DE SETIEMBRE DEL 2002.

De esta resolución es importante transcribir el CONSIDERANDO IV.

"Cabe señalar por otra parte que, la retribución que se hace a un trabajador, a causa de una enfermedad, constituye un subsidio. En los casos de enfermedad y maternidad, la retribución que se otorga, goza de las características de este tipo de prestaciones dinerarias (ver en tal sentido los numerales 15 inciso b., y 27 inciso a) del Reglamento del Seguro de Salud, aprobado por la Junta Directiva en el artículo 36 de la sesión número 7143, celebrada el 22 de julio de 1997.). Tales sumas, cubiertas tanto por parte de la entidad aseguradora como parte del patrono -con la salvedad de lo dispuesto a partir de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo, por Ley Nº 7491, del 9 de abril de 1995- no constituyen salario, y por tal razón no es permisible hacer uso de ellos, para establecer el promedio salarial del trabajador a efecto de calcular las prestaciones correspondientes. Debe señalarse que, la incapacidad para trabajar constituye una causa individual de suspensión del contrato de trabajo, y, en tal sentido, al no existir una prestación efectiva del servicio, no se da la imprescindible contraprestación -remuneración o salario- así, el preaviso de despido, el auxilio de cesantía, las vacaciones y el aguinaldo se calculan de manera exclusiva, con base en el promedio de las reales y efectivas remuneraciones ordinarias y extraordinarias, sea de los verdaderos salarios devengados por el trabajador (artículos 30 inciso b) y 157 del Código de Trabajo)."

C.- SENTENCIA Nº 6450 DE LAS 11:24 HORAS DEL 4 DE SETIEMBRE DE 1998.

De esta sentencia, es relevante los CONSIDERANDOS IV y V, en cuanto indican que:

"En cuanto a la incapacidad para el trabajo, ésta por su misma naturaleza al afectar la salud del individuo, entendiéndose también por esto, la misma capacidad o aptitud para el trabajo, lo afecta también en cuanto a la privación de las rentas salariales, lo que deviene en una situación de necesidad susceptible de ser atendida por la seguridad social".

"En el presente caso, el subsidio que el Estado otorga en estas situaciones, va dirigido a proteger al individuo que se encuentra incapacitado temporalmente por riesgo del trabajo, el cual es sólo uno de los beneficios que le otorga éste.-(…) Al efecto, ha de tenerse en cuenta que conforme el artículo 218 inciso c) del Código citado, el trabajador afectado recibe un subsidio, que es una prestación por indemnización, una "ayuda o auxilio" durante el período de incapacidad, en contrapartida del pago de la prima del seguro, siendo esta prestación una percepción sustitutiva de rentas salariales y por ello incompatibles con los propios salarios".

Como puede notarse, la jurisprudencia transcrita es sumamente clara y precisa en cuanto señala que "el subsidio complementario o patronal" percibido a raíz de una incapacidad, no es salario. Por otro lado, tampoco incide en el cálculo de extremos laborales como "preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldo"; por ende, no podría estar sujeto a las deducciones de ley, o sea, no puede deducirse suma alguna por concepto de cargas sociales.

2.- EN CUANTO A LA ADICION PLANTEADA SOBRE LA CONSULTA ORIGINAL.

Como ya se dijo, el 16 de octubre del 2002, se recibió el oficio D.E.-2311-10-2002, el cual expresa que se adjuntan los oficios AI.264.2002 y As.Leg. 895-02, suscritos por el señor Auditor General y la Directora del Departamento de Asesoría Legal, a efecto de que nos pronunciemos "acerca del reconocimiento del aguinaldo durante los períodos de incapacidad de los servidores legislativos".

Sobre lo anterior, debemos indicar que ese punto ha sido ampliamente analizado y contestado mediante los mencionados dictámenes C-088-2000, C-213-000 y C-347-2001, (este último se refiere al tema de forma específica). En ellos se hace mención expresa del numeral 49 inciso e) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que de forma clara indica cómo debe reconocerse o pagarse el aguinaldo en el evento de una incapacidad. Por lo expuesto, no se ahondará más en ese tema.

3.- CONSIDERACIONES FINALES:

A pesar de lo expuesto en los puntos 1 y 2, llama poderosamente la atención que la Dirección Ejecutiva remita a este Organo Asesor inquietudes o cuestionamientos sobre temas ampliamente estudiados y resueltos. Prueba de lo anterior es el reportaje que aparece en el periódico la Nación el 27 de enero del 2003, donde esa Dirección aclara aspectos relevantes sobre el tema de los subsidios en el Congreso.

En relación con lo anterior, del mencionado reportaje se desprende que el Directorio Legislativo en la sesión Nº 144-2001, acordó poner a derecho lo relativo al tema de subsidios; o sea, decidió ajustar sus actuaciones al principio de legalidad, lo cual implica la aplicación del numeral 34 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, que regula los porcentajes por concepto de subsidio a percibir por un servidor durante su incapacidad. Por otro lado allí se hizo referencia a que, en la sesión Nº147-2001, se estableció un manual de procedimientos para el trámite de incapacidades y licencias en ese Poder de la República.

Cabe agregar que lo anterior, más lo expresado en nuestros dictámenes, sirvió de sustento para rechazar en sede administrativa el reclamo interpuesto por el señor Eduardo Mora Valverde, que pretende el pago de un subsidio igual al 100% de su salario. En relación con lo expuesto, es oportuno señalar que el citado exservidor recurrió a la vía judicial, razón por la cual adjuntamos una copia de la contestación de la demanda para los efectos pertinentes.

4.- CONCLUSIONES:

Con fundamento en lo expuesto esta Procuraduría, concluye lo siguiente:

a.- Se tienen por tácitamente reconsiderados los dictámenes C-088-2000, C-213-2000 y C-046-2000, en el sentido de que el subsidio complementario o patronal no es salario y, por tanto, no deben aplicársele las deducciones de ley.

b.- En cuanto al reconocimiento del aguinaldo durante los períodos de incapacidad, debe ajustarse esa Institución a lo establecido tanto por la jurisprudencia administrativa como judicial de que se ha hecho mención.

Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez Lic. Julio R. Reyes Chacón
PROCURADOR ASESOR ASISTENTE DE PROCURADURIA

Vch

C-282-2003 ASAMBLEA LEGISLATIVA

C-282-2003

SUBSIDIO COMPLEMENTARIO O PATRONAL. ARTÍCULO 34 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL. JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y DE LA SALA CONSTITUCIONAL QUE HACE REFERENCIA A QUE EL SUBSIDIO NO ES SALARIO. RECONSIDERACIÓN TÁCITA DE LOS DICTAMENES C-088-2000, C-213-2000 Y C-046-2002

A través del oficio No D.E. -2236-05 de 10 de octubre del 2002, el Director Ejecutivo de la Asamblea plantea una consulta con base en el criterio jurídico N° As. Leg. 941-02 emitido por la Asesoría Legal. Según se desprende e interpretamos de ambos oficios, la consulta va orientada en los siguientes términos:

1.- Expresa que analiza los argumentos de fondo contenidos en nuestros dictámenes C-347-2001, C-005-2002 y C-193-2002.

2.- Por otro lado, que ese Departamento Legal ha encontrado “una diferencia tangencial de criterios de la Procuraduría relacionados con los rebajos (sic) de ley en general y las deducciones para los regímenes especiales de pensiones”.

En relación con lo anterior mediante dictamen C-282-2003 de 19 de setiembre del 2003, los licenciados Ricardo Vargas Vásquez, Procurador Asesor y Julio R. Reyes Chacón, Asistente de Procuraduría, analizando los puntos objeto de la consulta, expresan que: a) los dictámenes mencionados en el punto 1) se analiza la obligatoriedad de aplicar el numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y además se estableció la improcedencia de aplicar deducciones a los subsidios percibidos, por cuanto en esos criterios se analizó la naturaleza jurídica del subsidio complementario o patronal originado por una incapacidad y b) a raíz de la abundante jurisprudencia administrativa y judicial que establecen, de forma clara y precisa, la diferencia entre subsidio y salario se reconsideraran tácitamente los dictámenes C-088-2000, C-213-2000 y C-046-2002, en lo concerniente a que el subsidio complementario o patronal no es salario y, por ende, no se encuentra sujeto a deducciones por cargas sociales.