Dictamen : 275 - del 17/09/2003

C-275-2003
17 de setiembre del 2003


Msc. Javier Cascante Elizondo
Superintendente
Superintendencia de Pensiones
Presente


Distinguido señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° SP-1898 del 29 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

"¿Tiene la Superintendencia de Pensiones potestades de regulación con respecto al Fondo de Retiro de Empleados de la Caja Costarricense del Seguro Social?"
I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la División Jurídica de la Superintendencia de Pensiones.

Mediante estudio jurídico del 27 de agosto del año en curso, suscrito por la Licda. Ana Matilde Rojas Rivas, abogada de la División Jurídica del órgano consultante, se llega a las siguientes conclusiones:

"1) Por disposición de la Ley Constitutiva, la Caja Costarricense de Seguro Social cuenta con un Fondo de Retiro para los servidores de la institución. Dicho fondo tiene la finalidad de otorgar beneficios complementarios a los que ofrece el seguro de invalidez, vejez y muerte, mediante un sistema de protección básico, solidario y financiado por la misma institución.

2) El FRE es un ente regulado por la Superintendencia de Pensiones, lo anterior por cuanto la Ley de Protección al Trabajador solo excluyó de esta potestad a la CCSS, con respecto al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, ya que por disposición del artículo 73 de la Constitución Política, a ella le compete en forma exclusiva, la administración y gobierno de los seguros sociales.

3) Siendo el FRE un ente regulado por la SUPEN, resulta evidente la aplicación del régimen sancionatorio establecido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 7523 reformada."
B.- Criterio de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Este despacho, mediante oficio n.° ADPb-1376-2003 de 02 de setiembre del año que corre, le dio audiencia de esta consulta al Dr. Eliseo Vargas García, presidente ejecutivo de la C.C.S.S. Por medio del oficio n.° 30.671 del 11 de setiembre del año en curso, suscrito por el Lic. José Alberto Acuña Ulate, gerente de la División Financiera de la C.C.S.S., y el Ing. René Escalante González, gerente de la División Administrativa de la C.C.S.S., se remite el oficio n.° DAPE 405 del 8 de agosto del año en curso, firmado por el Lic. Róger Aguilar Gutiérrez, director Actuarial y de Planificación Económica de la C.C.S.S. y el oficio DJ-3635-2003 del 10 de setiembre del año en curso, suscrito por el Lic. Rodrigo Cordero Fernández, director, y el Lic. Guillermo Mata Campos, abogado, de la Dirección Jurídica de la C.C.S.S. En el último oficio, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

"En conclusión, con fundamento en las consideraciones precedentes y citas de derecho expuestos, SUPEN, tiene facultades limitadas a la supervisión respecto del FRE, no así de regulación, que es facultad exclusiva de la Junta Directiva de la Caja."

En el otro oficio se expresa, en lo conducente, lo siguiente:

"De este inciso h) [se refiere al artículo 2 de la Ley n.° 7983], se entiende que todos los regímenes estarán regulados por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones, con excepción de los regímenes de pensiones administrados por la Caja, incluido el Fondo de Retiro de los Empleados."
C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

El órgano asesor, no hace mucho tiempo, tuvo la oportunidad de abordar un asunto afín al que se nos consulta. En efecto, en el dictamen C-078-2002 de 21 de marzo del 2002, se llegó a la conclusión de que la Superintendencia de Pensiones quedó facultada para fiscalizar la totalidad de los regímenes de pensiones que forman el "Sistema Nacional de Pensiones". También en el dictamen C-223-2001 de 10 de agosto del 2001, expresó que el FRE es un fondo supervisado por la SUPEN.

II.- SOBRE EL FONDO.

Para responder a la interrogante que usted nos plantea, debemos tomar en cuenta lo que indicamos en el dictamen C-223-2001, donde, ante una consulta del entonces presidente ejecutivo de la C.C.S.S., el Órgano Consultivo llegó a la conclusión de que el FRE es un fondo supervisado por la SUPEN. Las razones para ello, entre otras, fueron las siguientes:

"El asunto que se le plantea al órgano asesor es muy puntal: determinar si la CCSS está en la obligación de contribuir o no con el financiamiento del presupuesto de la SUPEN a causa de la supervisión que efectúa sobre el FRE.

    De acuerdo con los informes jurídicos que hemos trascrito, existen coincidencias entre ellos, las cuales también comparte la Procuraduría General de la República, en el sentido de que el FRE está sujeto a la supervisión de la SUPEN, de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2000. Y es que no podría ser otra forma, frente a la contundencia y claridad del precepto, en el sentido de que los sistemas de pensiones vigentes a la fecha de esa ley, quedan sujetos a la supervisión de la SUPEN, con base en el artículo 36 de la ley n.° 7523 de 7 de julio de 1995 y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.° 7732 de 17 de diciembre de 1997. Ergo, y siguiendo el aforismo jurídico ‘de que no debemos distinguir donde la ley no distingue’ o de aquel que ‘cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu’. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), el asunto no merece mayor comentario.

    También existe convergencia, en el sentido de que el FRE es un fondo de pensión o retiro de naturaleza complementaria; prueba de ello es la aplicación del numeral 75 de la Ley de Protección al Trabajador a él. Lo anterior, encuentra un respaldo adicional en el numeral 2 del Reglamento del Fondo de Retiro de Empleados, al disponer que el FRE otorga beneficios complementarios a los que ofrece el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, mediante un Sistema de Protección Básica, solidario y financiado exclusivamente como patrono y un Sistema de Protección Adicional, voluntario y financiado por los trabajadores. Como bien lo indica el señor Superintendente, ‘…el FRE es un fondo de retiro complementario, a los beneficios ofrecidos por el régimen de IVM también administrado por la CCSS, ( ver art. 2 del reglamento) perteneciente a todos y cada uno de los trabajadores de la Institución, el mismo fue creado para proteger aquellos servidores que se encontraran laborando al servicio de la institución en la actualidad o llegaren a hacerlo en el futuro. Además, los recursos acumulados en dicho fondo solamente podrán ser retirados por los trabajadores que cumplan las condiciones establecidas en dicho reglamento ( ver art. 4), a saber, a) Pensión complementaria en caso de invalidez, vejez o muerte y b) Capital de retiro.’ Así las cosas, en la consulta no se discute la complementariedad o no del FRE, ese aspecto se da por sentado.

    Donde afloran las discrepancias, es en el hecho de que la Asesoría Jurídica de la CCSS, considera que esa entidad es un ente ‘supervisado’, mas no fiscalizado ni regulado. Por consiguiente, al establecer los numerales 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores que la contribución es exclusiva de los ‘entes fiscalizados’, la CCSS no está obligada a realizar esa contribución legal. Planteadas así las cosas, pareciera, pues, que el problema es más semántico que jurídico, toda vez que bastaría con desentrañar el significado de los términos o conceptos para resolver el problema. Empero, una reflexión de la cuestión nos evidencia que, en el fondo, subyace un problema de interpretación jurídica y, por ende, la interpretación semántica o literal resulta insuficiente en este asunto.

    En primer lugar, existe una razón jurídica por la cual la CCSS solo puede ser una entidad supervisada, y no regulada. El motivo es muy sencillo, de conformidad con la Carta Fundamental, numeral 73, a ella le compete, en forma exclusiva, la administración y el gobierno de los seguros sociales, sea, y para este caso, el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Sobre las consecuencias y los alcances de esta norma constitucional, se puede consultar nuestra opinión jurídica O.J.-098-2001 del 18 de julio del año en curso. Así las cosas, se puede afirmar categóricamente que el grado de autonomía que le garantiza el Derecho de la Constitución a la CCSS, impide que un órgano o ente externo regule lo relativo a esta materia o, dicho de otra forma, solo la CCSS puede regular lo relativo a la administración y el gobierno del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.

    Por otra parte, la exclusividad de la competencia de la CCSS está referida a los seguros sociales, es decir, y para los efectos de este estudio, al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Lo cual significa, que cuando la CCSS administra otros fondos, tales como el FRE, la exclusividad de la competencia no opera, quedando sometida a lo que disponga el legislador. Al respecto, resulta pertinente traer a colación el dictamen C-130-2000 de 9 de junio del 2000, donde expresamos lo siguiente:

‘En relación con el primer asunto, creemos que la entidad aseguradora goza de una competencia exclusiva, aunque no excluyente o única. Bien puede el legislador, respetando los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, asignarle otras competencias legales con el fin de satisfacer el interés general. No obstante lo anterior, esta atribución de competencias no puede ser en demérito de su actividad principal, sea la administración y el gobierno de los seguros sociales.

La anterior postura encuentra respaldo en una sentencia de la Sala Constitucional, cuando en el voto n.° 4883-98 se indica lo siguiente:

‘… la administración de los seguros sociales constituye el giro primordial y razón de ser de la Caja, quienes compartimos este voto de mayoría no vemos en ello impedimento para que ofrezca servicios similares y complementarios… sí y sólo si estos no llegan a desplazar en ningún caso la actividad principal. Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo ente público de acudir a la contratación administrativa – que también está sancionada constitucionalmente- y partiendo de la posibilidad de que aquéllas realicen ciertas ventas de bienes y servicios ( reconocida hoy pacíficamente en la doctrina)…’

Desde esta perspectiva, bien puede el legislador asignar a la CCSS la realización de otros fines.’

    En tercer término, tanto la competencia principal de la CCSS ( administración de los seguros sociales) como las accesorias o complementarias que le imponga el legislador, pueden ser supervisadas por los órganos de control, con el fin de garantizar no solo el principio de legalidad, sino también la correcta y adecuada administración de los fondos. El inciso g) del numeral 2 de la Ley n.° 7983, al indicar que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS está sujeto a supervisión, confirma la tesis que estamos siguiendo. Lo mismo ocurre con el FRE, que por disposición expresa del numeral 75 de ese mismo cuerpo normativo, lo somete a la potestad supervisora de la SUPEN. Estas normas se ajustan al Derecho de la Constitución, además de ser lógicas y convenientes.

    Un último aspecto que queremos retomar, es que el FRE está sujeto a la supervisión de la SUPEN. En este sentido, reiteramos el dictamen C-189-98 de 7 de agosto de 1998, donde categóricamente señalamos lo siguiente:

‘Teniendo en cuenta la transcripción jurisprudencial que antecede, así como los argumentos expuestos con anterioridad a ella, es posible concluir que los planes de capitalización individual, administrados por instituciones públicas, que funcionan al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otra forma normativa, están sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones en lo que a la evaluación de su solidez financiera se refiere.’

    Esta postura, dada la redacción del numeral 75 de la Ley de Protección del Trabajador, se mantiene incólume, tal y como se expresó al inicio de este estudio."

Adoptando como marco de referencia lo anterior, el meollo de la cuestión se afinca en determinar si el FRE es un fondo regulado o no por la SUPEN. El problema que nos ocupa emerge debido a que la Ley de Protección del Trabajador hace una distinción entre entidades supervisadas y entidades reguladas. En efecto, en su numeral 2, indica que son entidades supervisadas todas las entidades autorizadas, la CCSS en lo relativo al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y todas las entidades administradoras de regímenes de pensiones creados por ley o convenciones colectivas, antes de la vigencia de esa ley. Acto seguido, al señalar las entidades reguladas, expresa que son todas las supervisadas, con excepción de la C.C.S.S.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley n.° 7523 de 7 de julio de 1995, Régimen Privado de Pensiones Complementarias, reformado por el artículo 79 de la Ley n.° 7983, indica que el régimen de pensiones será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídica instrumental, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. Dentro de sus atribuciones están autorizar, regular, supervisar y fiscalizar los planes, fondos y regimenes contemplados en la Ley n.° 7523, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas y jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos y contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.

Por último, el numeral 1, inciso d), de la Ley n.° 7983, expresa como uno de sus objetivos el autorizar, regular y establecer el marco para supervisar el funcionamiento de los regímenes de pensiones complementarias, públicos y privados, que brinden protección para los casos de invalidez, vejez y muerte. Empero, es obvio que la regulación está referida, en este supuesto, a las normas que se encuentran en ese cuerpo normativo, y no a otro tipo de preceptos que dicten órganos de fiscalización y de control. Asimismo, el artículo 75 de ese cuerpo normativo estipula que los sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas que brinden beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S., quedan sujetos a la supervisión de la SUPEN (veremos más adelante que este precepto legal expresa mucho más de lo que aparentemente señala).

A esta altura de la exposición salta una interrogante, y es si las atribuciones que el ordenamiento jurídico le otorga a la SUPEN, en el ámbito de regulación, pueden ejercerse en relación con el FRE, a pesar de lo que dispone el numeral 2 de la Ley n.° 7983. O dicho de otra forma, la exclusión que se hace de la CCSS, como sujeto no regulado, impide que la SUPEN ejerza esa atribución en relación con el FRE.

El tema que nos ocupa, nos obliga a utilizar tres métodos de interpretación jurídica en vista de la insuficiencia, en este caso, del método de interpretación literal, toda vez que aparentemente existe una contradicción entre normas del mismo rango y fecha de promulgación.

En primer lugar, las normas jurídicas no pueden ni deben ser interpretadas en forma aislada, sino que, con base en un principio elemental de hermeútica jurídica, su análisis debe hacerse en forma sistemática. Con base en él, existen indicios importantes para transitar por el camino que vamos a seguir, ya que, tanto la Ley n.° 7523 como la Ley n.° 7983, le otorgan a la SUPEN las potestades de supervisión y regulación en relación con todos los regímenes de pensiones complementarias, públicos y privados, que brinden protección adicional al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la C.C.S.S., con la excepción del FOMUVEL, de conformidad con nuestro dictamen C-148-2003 de 27 de mayo del 2003. Es decir, basta con que exista un fondo en una entidad pública que tenga la finalidad descrita, para que la SUPEN, con base en el ordenamiento jurídico, pueda ejerce sobre él las potestades de fiscalización y de regulación.

Desde esta perspectiva, la exclusión que hace la Ley de Protección del Trabajador de la C.C.S.S. del ejercicio de la potestad regulatoria por parte de la SUPEN, está referida al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, no así cuando se trata de otros fondos que otorgan beneficios complementarios a lo que concede ese régimen. Es por ello, que cuando la SUPEN ejerce la potestad regulatoria en relación con el FRE, no se le vulnera la autonomía que el Derecho de la Constitución le garantiza y reconoce a la C.C.S.S. en el gobierno y la administración de los seguros sociales. Al respecto, en el dictamen C-217-2000 de 13 de setiembre del 2000, expresamos lo siguiente:

"Por otra parte, la seguridad social se nos presenta como un derecho constitucional. En efecto, el artículo 73 de la Constitución Política, en lo que interesa, crea los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

Tal y como se estableció en la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, el régimen de la seguridad social tiene una aplicación de carácter general.

Por su parte, el artículo 74 de Carta Fundamental, expresa que los derechos sociales que se encuentran consagrados en el Título V, Capítulo Único, son irrenunciables. Además agrega, que su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social.

En este artículo se consagra el derecho de los habitantes de la República a la seguridad social. Este contiene una serie componentes, entre ellos: el derecho a la salud preventiva y curativa y el derecho a la pensión.

Como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional, este derecho

‘… supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los habitantes en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes antes situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida. El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatorio. El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente. Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de Solidaridad Social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan los trabajadores, patronos y el Estado’. (Véase la resolución número 7393-98 de la Sala Constitucional).

Tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional, la administración y el gobierno de los seguros sociales corresponden a la CCSS. Institución Autónoma que tiene un grado de autonomía distinto y superior a las que poseen las demás instituciones autónomas en virtud del artículo 188 de la Constitución Política (1) Al otorgarle un grado de autonomía tan importante la Carta Fundamental a esta entidad – la administración y el gobierno de los seguros sociales-, es necesario y lógico que las normas secundarias que desarrollan estos principios y normas constitucionales, le concedan importantes potestades a la entidad aseguradora con el fin de garantizarle a todos los habitantes de la República el derecho a la seguridad social, entre ellos: la facultad a la Junta Directiva de realizar las inversiones de los fondos que se han creado en los diversos regímenes, la facultad legal para compeler a las partes al pago de las sumas que se le deben, la potestad de emitir certificaciones con carácter de títulos ejecutivos, medios efectivos de coerción, a fin de que pueda recaudar los recursos económicos representados en las contribuciones instituidas por el Constituyente, y pueda garantizar, así, la existencia del régimen autosuficiente de seguridad social, mediante el fortalecimiento del fondo creado para la protección y el beneficio de todos los habitantes del país (2) y la facultad de dictar los reglamentos autónomos de servicio y de organización que le permitan cumplir, de la mejor forma, sus fines."

En segundo término, de conformidad con los antecedentes legislativos encontramos en el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo a la corriente parlamentaria, el cual se tramitó bajo el expediente n.° 13.691, "Ley de Protección al Trabajador", que la exclusividad de la C.C.S.S. está referida al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. No otra cosa puede desprenderse de la afirmación "(…) y garantizar un mejor manejo de las inversiones del Fondo de Reserva, que en adelante estará supervisado por la Superintendencia de Pensiones". (Véase la exposición de motivos del proyecto de Ley, Alcance n.° 56 a La Gaceta N.° 152 de 6 de agosto de 1999). Incluso, en el numeral 1. ° del citado proyecto de ley, inciso d), se indica claramente como uno de sus objetivos el autorizar, regular y supervisar el funcionamiento de los regímenes de pensiones complementarias públicos y privados que brinden protección para los casos de invalidez, vejez y muerte, norma idéntica a la que se encuentra en el mismo inciso del mismo artículo de la Ley n.° 7983. (Véase el Alcance n.° 56 a La Gaceta N.° 152 de 6 de agosto de 1999). Por su parte, el Lic. Ronulfo Jiménez explica a la comisión especial que estudió el proyecto de ley que " (…) la Caja en su Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, debe rendir cuenta de cómo está la situación de ese sistema y por eso se establece que la Superintendencia de Pensiones va a supervisar a la Caja, la cual como entidad autónoma mantiene la regulación, pero sí va a estar supervisada, y además establece un Comité de Vigilancia compuesto por trabajadores y empresarios" (véase el folio 162 del expediente legislativo n.° 13.691). Don Rodolfo Piza Rocafort, en ese entonces presidente ejecutivo de la C.C.S.S., indica a los Diputados que el primero de los objetivos del proyecto de ley, a destacar, es que se respeta a nivel legal la autonomía constitucional de la Caja en materia de gobierno y administración de los seguros sociales, de sus fondos y reservas (véase el folio 567 del expediente legislativo n.° 13.691). Además manifiesta que no " (…) parece inconstitucional tener un régimen complementario de pensiones, también obligatorio, que pueda ser administrado de una manera diferente. La Constitución a lo que hace referencia es al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Sobre este tema no hay posibilidad de discutir y nosotros vamos a defender ese punto, corresponde a la Caja administrar el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte." (Véanse los folios 570 y 571 del expediente legislativo n.° 13.691). El Lic. Victor Morales, en ese entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, también le expresó a los Diputados que uno de los objetivos del proyecto de ley era garantizar un mejor manejo de las inversiones del Fondo de Reserva, "(…) que en adelante estará supervisado por la SUPEN y rendirá informes periódicos ante un Comité de Vigilancia que actuará en representación de los cotizantes" (véase el folio 658 del expediente legislativo n.° 13.691).

En la moción de texto sustitutivo que aprobó la comisión especial, no aparece el inciso actual del numeral 2 de la Ley n.° 7983, que excluye a la C.C.S.S. de la facultad regulatoria. Posteriormente, se aprueba una moción del Diputado Pacheco Salazar, en la sesión n.° 11 de 5 de octubre de 1999, en la que se establece que las entidades supervisadas son todas las entidades autorizadas, la C.C.S.S. en lo relativo al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte; y todas aquellas entidades que administran regímenes de pensiones creados por ley o por convenciones colectivas, con anterioridad a la vigencia de esa ley (véase el folio 1291 del expediente legislativo n.° 13.691). También se aprueba otra moción de varios Diputados, en la sesión n.° 12 de 5 de octubre de 1999, en la que se específica en qué consiste la supervisión del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (véase el folio 1304 del expediente legislativo n.° 13.691). En la moción de texto sustitutivo, aprobado por la comisión especial el 25 de octubre de 1999, se incluye dentro de las definiciones del artículo 2 el tema de las entidades reguladas, excluyendo de tal potestad a la C.C.S.S. (véase el folio 1770 del expediente legislativo n.° 13.691). Además, es importante mencionar que el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en su informe sobre el texto original del proyecto de ley, oficio n.° 875-99 de noviembre de 1999, hace mención de la existencia del FRE, así como de otros fondos complementarios de pensiones que, a ese momento, existían en el sector público. (Véanse los folios 1966, 1967 y 1968 del expediente legislativo 13.691). Por último, en el dictamen unánime afirmativo que rinde la comisión especial al Plenario del 25 de octubre de 1999, no se explica cuál es el alcance de la norma que excluye de la potestad de regulación a la C.C.S.S.

Con base en lo anterior, existen elementos de juicio importantes para suponer que la exclusión que se hace de la C.C.S.S. de la potestad regulatoria, tuvo como exclusivo propósito el garantizarle la autonomía que el Derecho de la Constitución le otorga en el gobierno y administración de los seguros sociales. En primer lugar, porque desde que se presentó el proyecto hasta que la comisión especial dictaminó, ese fue uno de los temas sobre los cuales giró la discusión. En segundo término, el tema del FRE y de los otros fondos complementarios que existían, en ese momento, en el sector público, no fue abordado en forma puntual por los miembros de la comisión especial. Más aún, su mención, por parte del Departamento de Servicios Técnicos, es posterior a la aprobación de la moción que excluyó a la C.C.S.S. de la potestad regulatoria, lo cual supone que la idea de los legisladores estaba orientada a garantizarle su autonomía en el gobierno y administración de los seguros sociales, y no en lo referente al FRE. En tercer lugar, ni el régimen obligatorio de pensiones complementarias, ni este tipo de beneficios que se conceden en forma adicional al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, la Sala Constitucional, en el voto n.° 643-2000 (opinión consultiva) los considera seguros sociales, por lo que frente a ellos no se puede alegar la autonomía de la cual goza la entidad aseguradora. Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:

"La Sala no acepta la tesis de los consultantes [se refieren a los diputados que presentaron una consulta facultativa de constitucionalidad en relación con el texto aprobado en primer debate por la Asamblea Legislativa sobre la Ley de Protección al Trabajador], al considerar que los dineros del fondo de pensiones solo podrían ser administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social, como institución constitucionalmente establecida para administrar los seguros sociales. El problema estriba en considerar el Fondo de Capitalización Laboral como un seguro social en el sentido utilizado por la Constitución Política, lo que como se ha explicado suficientemente, no sucede con el Fondo analizado y su especial naturaleza. Así, dada la distinta naturaleza de la pensión que contiene el proyecto consultado y los seguros sociales administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social, en la especie no se presenta ningún roce constitucional."

En un voto reciente del Tribunal Constitucional, el n.° 3483-2003, ha ratificado su tesis de que el régimen obligatorio de pensiones complementarias no es un seguro social. Así las cosas, la exclusión que hace la Ley de Protección al trabajador no puede estar referida a estos sistemas de cotización individual.

La tesis anterior, resulta aplicable también a los sistemas de pensiones complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que, a la fecha de vigencia de la Ley n.° 7983, operaban al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas y otras normas en las instituciones o empresas públicas estatales, entre ellos el FRE. Desde esta perspectiva, y con base en la lógica y finalidad de los preceptos que se encuentran en la Ley n.° 7983, no existe ninguna razón jurídica suficiente para excluir al FRE de la potestad regulatoria que el ordenamiento jurídico le otorga a la SUPEN. La excepción que se hizo de la C.C.S.S., como se ha explicado en este estudio, está referida al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.

Un argumento adicional para seguir con la línea argumentativa trazada en este estudio, lo encontramos en el hecho de que el numeral 37 de la Ley n.° 7523 se refiere en forma exclusiva a la supervisión del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Si la intención del legislador hubiese sido darle este mismo tratamiento al FRE, también así lo hubiese indicado en ese numeral o en otro; empero no hace tal salvedad, por lo que le resultan aplicables todas las potestades que se establecen en el artículo 36 y siguiente del citado cuerpo normativo. Como puede observarse, la exclusión del legislador está referida al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, y no a ningún otro sistema de beneficios complementarios que existían al momento de promulgarse la Ley n.° 7983 en el sector público, entre ellos el FRE.

En tercer lugar, resulta lógico y acorde con la finalidad de la Ley n.° 7983 que todos los fondos de regímenes de pensiones complementarias administrados por entes públicos, estén supervisados y regulados por la SUPEN. Esta postura empata con un objetivo expresamente señalado en el numeral 1 de ese cuerpo normativo. Con base en lo anterior, se puede afirmar que hecho de que el FRE esté regulado por la SUPEN constituye una consecuencia lógica y necesaria de la correcta aplicación de la Ley n.° 7983.

En otro orden de cosas, la postura que estamos siguiendo respeta el principio de legalidad. Como es bien sabido, la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

En el caso de estudio, este principio está debidamente garantizado en los numerales 2 y 75 de la Ley n.° 7983 y el 36 de la Ley n.° 7523, en especial el inciso b), que le otorga la SUPEN la potestad de dictar políticas de la composición y valoración de la cartera de inversiones de los regímenes de carácter público; el 38 de la última ley, en particular el inciso d), que autoriza a la SUPEN a establecer a las entidades reguladas las medidas precautorias y las sanciones prevista en la ley; el inciso g), que faculta a la SUPEN a proponer al Consejo Nacional de Supervisión de Sistema Financiero la normas por seguir en materia de valoración y custodia de los activos de los fondos regulados por la Ley de Protección del Trabajador; el inciso h), que autoriza a la SUPEN a proponer al mismo Consejo, la normativa reglamentaria sobre los parámetros de referencia para determinar las pensiones vitalicias y sus ajustes a lo largo del tiempo, de conformidad con la Ley n.° 7983; el inciso j), que faculta a la SUPEN a aplicar las normas y los reglamentos dictados por el citado Consejo; etc. Como puede observarse de lo anterior, la SUPEN cuenta con las atribuciones legales suficientes para ejercer la potestad regulatoria. Más bien, como se explicó supra, la discusión no estriba en si la SUPEN posee o no potestades otorgadas por Ley, sino en el hecho de si la C.C.S.S., con base en las definiciones que se dan en el numeral 2° de la Ley n.° 7983, quedó o no excluida de ellas. Es por esta razón, que no se justifican las dudas, en el sentido de que puede quebrantarse el principio de legalidad con la tesis esbozada en este estudio.

Otro aspecto que se ha indicado, es que la C.C.S.S., con base en el numeral 21 de su Ley Orgánica, Ley n.° 17 de 22 de octubre de 1943, posee una atribución legal para regular el FRE. A nuestro modo de ver, este argumento no es recibo porque la Ley n.° 7983 es posterior a la norma legal que se encuentra en la Ley Orgánica, por lo que estamos, en lo referente a la potestad regulatoria que pueda derivarse del numeral 21 de la Ley n.° 17, no así en cuanto otras que también pueden emerger del concepto "elaborar", ante una derogatoria tácita. Sobre el tema, el Órgano Asesor, en el dictamen C 122- 97 del 8 de julio de 1997, expresó lo siguiente:

" Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’".

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

" La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en lo referente a la potestad regulatoria, existe una contradicción entre el precepto de la Ley Orgánica de la C.C.S.S. y las normas que se encuentran en la Ley n.° 7983, ya que no es posible, jurídicamente hablando, que la Junta Directiva de la C.C.S.S. y la SUPEN, la ejerzan simultáneamente en relación con el FRE. En este sentido, con base en un criterio elemental de interpretación jurídica, en el sentido de que la norma posterior deroga a la anterior, resulta que el ejercicio de tal potestad corresponde a la SUPEN.

En contra de lo que llevamos dicho, se podría argumentar que el numeral 75 de la Ley de Protección del Trabajador es una norma especial en relación con el numeral 2, donde se incluyen las definiciones. Se podría argüir, además, que pese a la relatividad de la norma especial, el asunto no amerita mayores elucubraciones jurídicas.

"De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345.

Por consiguiente, si el numeral 75 de la Ley n.° 7983 habla sólo de supervisión, resulta erróneo el planteamiento seguido atrás, por la elemental razón de que la norma especial (artículo 75) tiene preeminencia sobre la general (artículo 2). Empero, resulta que el artículo 75 dice mucho más de lo que aparentemente se extrae de él. Entre otras cosas señala que esos sistemas quedan sujetos a la supervisión de la SUPEN, con base en el artículo 36 de la Ley n.° 7523 y en los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores n.° 7732 de 17 de diciembre de 1997. Ahora bien, ¿qué indican esos incisos? Algo muy importante en la definición del punto estudiado, y es que dentro de las funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, están:

"b) Aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias." (Las negritas no están en original).

(…)

"r) Resolver los conflictos que se presenten entre las Superintendencias."

Ampliado el panorama jurídico, se puede indicar que el aceptar la potestad de regulación a favor de la SUPEN en el caso de los sistemas complementarios de pensiones que se encuentran en los entes y empresas públicas, hace posible que entre las Leyes 7983, 7523 y 7732 exista una correcta armonía y coherencia, situación que no se daría si excluimos el ejercicio de esa potestad por parte de la SUPEN en relación con ellos. Con base en lo anterior, las potestades del Superintendente de Pensiones que se encuentran en el numeral 38 de la Ley n.° 7523, a las cuales hemos hecho referencia atrás, compaginan plenamente con lo que indica el numeral 75 de la Ley n.° 7983 y 7732. Muy por el contrario de lo que pensamos al principio del desarrollo de este argumento, el método de interpretación jurídica, de que la norma especial prevalece sobre la general, refuerza la postura que hemos expresado en este estudio.

Incluso, volviendo nuevamente a los antecedentes legislativos, tenemos que el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo a la corriente legislativo hablaba de quedaban sujetos " (…) a la regulación y supervisión de la Superintendencia de Pensiones con base en las disposiciones de la presente ley." (Véase el Alcance n.° 56 a La Gaceta n.° 152 de 6 de agosto de 1999). Ese mismo texto mantiene la moción de texto sustitutivo aprobado por la comisión especial (véase el folio 1169 del expediente legislativo n.° 13.691). Ese órgano parlamentario aprueba el 21 de octubre de 1999, en lo que interesa, una moción de varios Diputados que recoge el texto actual (véase el expediente legislativo n.° 13.691). Desgraciadamente sobre esa moción, al igual que otra que aprobó en la sesión del 18 de noviembre de 1999, no se dio ninguna discusión (véanse los folios n.° 1733, 2511 y 2512 del expediente legislativa n.° 13.691). No obstante lo anterior, pareciera que la intención del legislador fue precisar aún más la potestad regulatoria del CONASIF en relación con las normas que se encuentran en la Leyes n.° 7523 y 7983, lo que confirma la línea argumentativa que hemos seguido a lo largo de este estudio.

III.- CONCLUSIÓN.

La Superintendencia de Pensiones tiene potestades de regulación con respecto al Fondo de Retiro de Empleados de la Caja Costarricense de Seguro Social.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

FCV/Deifilia

CC/ Dr. Eliseo Vargas García, presidente ejecutivo de la C.C.S.S.