Dictamen : 246 - del 14/08/2003

C-246-2003  

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a la solicitud planteada mediante acuerdo del Consejo Universitario, según consta en el Artículo VII, Inciso Unico, del acta de la Sesión Ordinaria Nº2458, celebrada el  13 de marzo del año en curso, de conformidad con el oficio NºSCJ-382-2003 del 17 de marzo, también de este año, suscrito por su persona.

OBJETO DEL DICTAMEN

El Consejo Universitario de la Universidad Nacional acordó, según el oficio antes indicado:

"...

A. ENVIAR A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, LAS PRESENTES DILIGENCIAS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO, A FIN DE QUE SE PRONUNCIE ACERCA DE LA EXISTENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, EN EL OTORGAMIENTO QUE HICIERA LA UNIVERSIDAD NACIONAL AL SEÑOR XXX DE LA SUMA DE ¢294.916.25 AL HABÉRSELE UBICADO EN LA ESCALA CON COMPLEMENTO PROFESIONAL DE LICENCIADO Y DICHO TÍTULO NO CONSTABA EN SU EXPEDIENTE Y NO EN LA CATEGORÍA 27 (PROFESIONAL EN VIDA ESTUDIANTIL 1).  LO ANTERIOR CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 173 SIGUIENTES Y CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, TODA VEZ QUE DICHO RECONOCIMIENTO SE REALIZÓ SIN QUE SE CUMPLIERAN LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 23 INCISO C) DEL REGLAMENTO DEL RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA.".

I. HECHOS QUE SE TIENEN COMO ACREDITADOS

Del expediente administrativo remitido a esta oficina se desprende, en lo esencial, que:

PRIMERO. Con el oficio NºPRH-UPC-1278-2000, del 13 de octubre del 2000, suscrito por la Jefa del Programa de Recursos Humanos, Unidad de Proceso y Cálculo, de la Vicerrectoría de Desarrollo de la Universidad Nacional, se le comunicó al señor XXX:

"...se determinó que a partir de enero de 1998 y hasta setiembre del 2000, se le giró de más la suma de ¢294.916,25 (Doscientos noventa y cuatro mil novecientos dieciséis colones con 25/100), ya que la categoría del puesto que usted desempeña es 27 (profesional en Vida Estudiantil 1), se ubicó en la escala con complemento profesional de licenciado, título que no consta en su expediente...

En el mes de octubre del 2000, se corrigió y se ubicó en la categoría 27, sin el complemento..."

Igualmente, se le previno en los siguientes términos:

"...

Para tramitar el reintegro le solicitamos presentarse en esta Unidad, en un plazo no mayor de 10 días hábiles siguientes a la fecha de esta nota...".  (Folio 10. El énfasis es nuestro).

SEGUNDO. Inconforme con la comunicación del hecho anterior, el señor XXX interpuso un recurso de amparo, el cual fue acogido mediante Sentencia Nº2000-11105, dictada a las 9:37 horas del 15 de diciembre del 2000. (Folios 22 a 29).

TERCERO.  Mediante oficio NºAJ-1161-2001, del 28 de noviembre del 2001, el Asesor Jurídico de la Universidad Nacional recomendó al "Programa de Recursos Humanos":

"...remitir el expediente completo, fundamentos, antecedentes y justificaciones del caso al Consejo Universitario, con el fin de que éste nombre un órgano director que lleve el debido proceso.

No omito manifestar que de conformidad con el artículo 173 inciso 4 de la predicha ley, la potestad de revisión oficiosa caducará en un plazo de cuatro años.".  (Folios 37 a 39).

CUARTO. Mediante oficio NºPRH-2291-2001, del 3 de diciembre del 2001, el Director del Programa de Recursos Humanos remitió el expediente a los miembros del Consejo Universitario, manifestando en lo que interesa:

"...me permito enviar expediente del señor XXX, funcionario del Departamento de Promoción Estudiantil, para que se valore el nombramiento de un órgano director, para que se le inicie un proceso de lesividad, por cuanto se le pagó complemento profesional de licenciado no correspondiéndole, y el señor XXX, no posee el requisito académico.".  (Folio 40).

QUINTO. El Consejo Universitario, según consta en el artículo VII inciso III de la sesión extraordinaria del 6 de marzo del 2002, acordó:

"...

SOLICITAR AL LIC. GÍLBERT MORA RAMÍREZ, DIRECTOR DEL PROGRAMA DE RECURSOS HUMANOS, QUE A LA LUZ DE LO ESTABLECIDO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REALICE UNA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR SOBRE EL CASO DEL SEÑOR XXX, FUNCIONARIO DEL DEPARTAMENTO DE PROMOCIÓN ESTUDIANTIL, Y UNA VEZ RECOPILADA LA DOCUMENTACIÓN, FUNDAMENTOS, ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIONES DE ESTE CASO, TRASLADE EL EXPEDIENTE COMPLETO, FOLIADO, A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS PARA EL INICIO DE UN PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE LESIVIDAD DE LOS ACTOS QUE INDEBIDAMENTE HABRÍAN BENEFICIADO AL CITADO FUNCIONARIO..."  (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 43 y 44). 

SEXTO.  La Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario o el Consejo Universitario (el encabezamiento es ambiguo), supuestamente en función de Órgano Director, presuntamente dictó resolución a las 5:20 horas del 1º de agosto del 2002, en los siguientes términos:

"...

RESULTANDO:

1. Que el señor XXX, ingresa a laborar para la Universidad el 1 de enero de 1979, como instructor de actividades deportivas, reasignado el 1 de enero de 1983 a Asistente Profesional en Vida Estudiantil. A partir del 16 de agosto de 1990, resultado de un estudio de puesto, ocupa el Puesto Profesional en Vida Estudiantil 1, categoría 27, medio tiempo en propiedad.

2. De conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos de la Universidad Nacional, define como requisitos para el puesto, los siguientes: a) Bachillerato universitario en una carrera atinente al puesto y b) Experiencia (18 a 23 meses) en labores relacionadas con el puesto. 

3. Que para el pago de complemento profesional, se requiere ocupar un puesto cuyo requisito mínimo sea el grado de bachiller universitario. Referencia oficio DP-CA-179-90 del 30 de mayo de 1990.

4. Que el señor XXX no posee el grado de bachiller por lo que se le ubicó en una escala no profesional.

5. Que la estructura salarial está compuesta a partir de la categoría 27 por salario base, salario base de (Sic.) con complemento profesional de bachiller (7.5%) y salario base con complemento profesional de licenciado (15%).

6. Que al hacerse el estudio de puestos por ser propietario titular del mismo el señor XXX, se le reasigna sin poseer el requisito académico de acuerdo con el artículo 44, punto b)  del Reglamento de Puestos y Salarios de la UNA, el cual reza: "El funcionario titular del puesto reasignado seguirá con la misma categoría y salario al momento de la reasignación", ubicándosele en la categoría sin el grado profesional. En su expediente no consta documentación de estudios de enseñanza general diversificada.

7. Que el señor XXX tuvo aumentos de jornada en diferentes períodos (desde el 1 de mayo de 1985 a 14 de diciembre de 1997), no se le cuestiona el requisito académico para el aumento de jornada de acuerdo con el artículo 3, inciso d) del Reglamento para la Contratación Laboral de la UNA que dice "no se requerirá concurso previo si a un funcionario con estabilidad laboral se le aumenta la jornada de trabajo en la misma unidad.

8. Que el señor XXX laboró en forma interina otra media jornada.  El 14 de diciembre de 1997 concluye el aumento de jornada a plazo fijo.

9. Que en enero de 1998 al poner en marcha el nuevo sistema del Recursos humanos (nombramientos y pagos) la Universidad detectó algunos errores no así el que se cometió en el caso del señor XXX.

10. Que en enero de 1998 se le debe regresar a su puesto en propiedad y debió ser ubicado en la escala no profesional.  Al devolvérsele a su situación en propiedad se le ubicó en la escala con complemento profesional de licenciado.  Este procedimiento lo realiza el computador automáticamente, no requiere de aviso mediante acción de personal.

11. Que en octubre del 2000, por revisión de salarios para emitir una constancia, se percata el Programa de Recursos Humanos del error cometido.  Se realizó el estudio para determinar el monto pagado de más, se procedió entonces a comunicarle telefónicamente.

...

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que a partir del 16 de agosto de 1990, mediante un estudio realizado por el Programa de Recursos Humanos de la Universidad Nacional se le calificó y asignó al señor XXX como profesional ubicándosele en la escala salarial categoría 27 y otorgándosele el salario correspondiente a un licenciado.

SEGUNDO: Que de conformidad con el manual Descriptivo de Puestos en la UNA, se definen como requisitos para el puesto de profesional en Vida Estudiantil  1, categoría 27, Bachillerato Universitario en una carrera atinente al puesto y experiencia en labores relacionadas con el puesto.

TERCERO: Que desde enero de 1998, ha venido recibiendo salario correspondiente a un licenciado sin tener el título de licenciado, es decir no tenía el requisito legal para ocupar el puesto.

...

POR TANTO SE RESUELVE:

A. ABRIR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO AL SEÑOR XXX, CON EL FIN DE DECLARAR LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON SUMAS DE DINERO POR EL COMPLEMENTO PROFESIONAL EN SU PUESTO, SIN TENER EL REQUISITO PARA ELLO.

B. SE ORDENA LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE RESPECTIVO SUJETO A LAS FORMALIDADES INDICADAS EN LA LEY.

C. SE LE INFORMA AL SEÑOR XXX QUE LOS EFECTOS DE UNA DECLARATORIA DE NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA ES DEJAR SIN VALIDEZ EL ACTO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON BENEFICIOS POR COMPLEMENTO PROFESIONAL, ASI COMO EL EVENTUAL COBRO DE TODAS LAS SUMAS DE DINERO OTORGADAS DE MÁS.

D. SE CONFIERE AUDIENCIA AL INTERESADO POR EL TERMINO DE CINCO DIAS PARA QUE SE REFIERA A LOS HECHOS Y ARGUMENTOS INDICADOS EN LOS CONSIDERANDOS ANTERIORES...

E. SE LE PREVIENE AL SEÑOR XXX QUE DEBE SEÑALAR LUGAR PARA RECIBIR NOTIFICACIONES...

F. SE LE INFORMA AL SEÑOR XXX QUE TODOS LOS DOCUMENTOS Y PRUEBAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, CONFORMARAN UN SOLO EXPEDIENTE ORDINARIO ADMINISTRATIVO QUE ESTARA A SU DISPOSICION, EN EL DESPACHO DE ESTE CONSEJO UNIVERSITARIO.

..."  (Folios 61 a 65).

SEPTIMO. En la resolución antes parcialmente transcrita se consignó un sello que la relaciona con la sesión Nº2413 celebrada el 1 de agosto del 2002.

OCTAVO. Esta resolución no se encuentra firmada.

NOVENO. Mediante oficio NºSCU-1288-2002, del 6 de agosto del 2002, se comunica la anterior resolución al señor XXX, como resolución dictada por el Consejo Universitario en función de Organo Director. (Folios 66 a 71). No consta que esta comunicación hubiera sido firmada.

DECIMO. El señor XXX interpuso recurso de revocatoria y nulidad concomitante contra la decisión de abrir el procedimiento administrativo, emitida por el Consejo Universitario. (Folios 73 a 77).

DECIMO PRIMERO. El Consejo Universitario (aunque aparece también en el encabezamiento el nombre: "Comisión de Asuntos Jurídicos"), en función de Órgano Director y presuntamente según consta en el acta de la sesión Nº2434, celebrada el 31 de octubre del año 2002, acuerda:

"...

A. NO ACOGER EL RECURSO DE REVOCATORIA Y NULIDAD CONCOMITANTE INTERPUESTO POR EL SEÑOR XXX AL ACUERDO DEL CONSEJO UNIVERSITARIO TOMADO MEDIANTE EL ARTÍCULO SEXTO, INCISO I, DE LA SESIÓN DEL 1 DE AGOSTO DEL 2002, ACTA 2413, Y COMUNICADA A  ÉL  EN OFICIO SCU-1288-2002 DEL 6 DE AGOSTO DEL 2002.

B. NOMBRAR A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS DEL CONSEJO UNIVERSITARIO COMO ÓRGANO DIRECTOR PARA LA RECEPCIÓN Y ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACION RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE SE SIGUE AL SEÑOR XXX.

C. ACUERDO FIRME." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 94 a 96).

DECIMO SEGUNDO. Estas decisiones fueron comunicadas al señor XXX y a la Comisión de Asuntos Jurídicos, mediante oficio NºSCU-1976-2002, suscrito por el Secretario del Consejo Universitario. (Folios 97 a 101).

Sin embargo, consta en el expediente que aunque la notificación se materializó en el lugar originalmente señalado por el señor XXX (las oficinas del Sindicato de Trabajadores de la Universidad Nacional), no se pudo poner en conocimiento a dicho señor porque ya no es miembro de dicho sindicato, dado el hecho de su jubilación.  (Folios 109 a 113).

DECIMO TERCERO. La Comisión de Asuntos Jurídicos, mediante oficio NºSCU-2132-2002 de 20 de noviembre del 2002, comunicó a la Asesoría Jurídica el acuerdo tomado en su sesión Nº31-2002, celebrada el 11 de noviembre del mismo año, acuerdo en los siguientes términos:

"REMITIR A LA ASESORÍA JURÍDICA EL EXPEDIENTE CORRESPONDIENTE AL CASO DEL SEÑOR XXX, EXFUNCIONARIO DE DEPARTAMENTO DE PROMOCIÓN ESTUDIANTIL, PARA QUE DICTE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR, COMO ÓRGANO INSTRUCTOR Y ELABORE EL PROYECTO DE RESOLUCIÓN RESPECTIVO." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folio 108).

DECIMO CUARTO. Mediante resolución NºSCU-J-097-2003, presuntamente dictada por la Comisión de Asuntos Jurídicos a las 10:00 horas del 28 de enero del 2003, se cita al señor XXX a una audiencia que se celebraría a las 14:00 horas del 18 de febrero del 2003. (Folios 116 a 120).

DECIMO QUINTO. Esta resolución se notifica en las oficinas del Sindicato y, nuevamente, este informa, que el señor XXX ya no es afiliado y que carece de fundamento para representarlo. (Folio 122).

DECIMO SEXTO. No consta que se haya celebrado la audiencia oral.

DECIMO SEPTIMO. Según acta Nº6, de las 14:00 horas del 14 de marzo del 2003, la Comisión de Asuntos Jurídicos, actuando como "Órgano Director del Procedimiento Ordinario", acordó:

"...

RECOMENDAR AL CONSEJO UNIVERSITARIO:

A. ENVIAR A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚLICA LAS   PRESENTES DILIGENCIAS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO, A FIN DE QUE SE PRONUNCIE ACERCA DE LA EXISTENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, EN EL OTORGAMIENTO QUE HICIERA LA UNIVERSIDAD NACIONAL AL SEÑOR XXX DE LA SUMA DE ¢294.916.25 AL HABÉRSELE UBICADO EN LA ESCALA CON COMPLEMENTO PROFESIONAL DE LICENCIADO Y DICHO TITULO NO CONSTABA EN EL EXPEDIENTE Y NO EN LA CATEGORÍA 27 (PROFESIONAL EN VIDA ESTUDIANTIL 1)..." (Folios 140 a 150).

DECIMO OCTAVO. Según oficio NºSCJ-382-2003, del 17 de marzo del año en curso, suscrito por el señor Carlos Lépiz Jiménez, en condición de Secretario del Consejo Universitario, la recomendación de la Comisión Jurídica se acogió en los mismos términos, lo cual consta en el Artículo VII, Inciso Único, del acta de la Sesión Ordinaria Nº2458, celebrada el  13 de marzo del año en curso. (Folios 151 a 162).

II. IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO

La potestad administrativa de anular los propios actos declaratorios de derechos subjetivos es de carácter excepcional. Por ello el Ordenamiento Jurídico precisa la hipótesis que puede constituirse en presupuesto legal para su ejercicio, la hipótesis de la "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Y, por lo mismo, garantiza el debido procedimiento  y limita en forma taxativa el plazo dentro del cual se puede ejercer esta potestad.

En relación específica con esta potestad, dispuso el Legislador, en forma expresa:

"...

Artículo 173.-

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en  la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.

        "

La potestad de anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos requiere el cumplimiento del debido proceso, de manera efectiva.

La Administración Pública no puede soslayar las dimensiones taxativamente limitadas de esta potestad. Una eventual inobservancia de sus límites implicaría el quebrantamiento de principios de orden público, así como también la imputación de responsabilidades de órdenes diversos a los funcionarios y al Estado.

A. Vicios del Procedimiento 

Como ya adelantamos, en tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 214 siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

El incumplimiento de estas normas puede dar lugar a nulidades del mismo procedimiento, nulidades que podrían ser de distinta gravedad y que, según el caso, podrían impedir la declaratoria de la nulidad del acto que cuya pretensión ha motivado la apertura del mismo procedimiento.

Por ello, el procedimiento debe desarrollarse con apego a la Ley. Es de especial importancia que se observen las normas que garantizan el Derecho a la Defensa, de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto que se pretende anular y de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad.

En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de estos requisitos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad. No es suficiente, en todo caso, el reproche de la mera ilegalidad de un acto, debe fundamentarse igualmente la calidad del vicio que supuestamente lo adecua a la hipótesis de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya que la concurrencia de esta es la que justificaría el ejercicio de la Potestad de Anulación de los Actos Propios en un caso concreto.

1. Ambigüedad en cuanto a la identificación del Órgano Director y al momento de inicio del procedimiento. Ilegalidad en el nombramiento del Órgano Director

Entre otros hechos procesales, se puede corroborar que:   

a. El Consejo Universitario, según consta en el artículo VII inciso III de la sesión extraordinaria del 6 de marzo del 2002, acordó:

"...

SOLICITAR AL LIC. GÍLBERT MORA RAMÍREZ, DIRECTOR DEL PROGRAMA DE RECURSOS HUMANOS, QUE A LA LUZ DE LO ESTABLECIDO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REALICE UNA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR SOBRE EL CASO DEL SEÑOR XXX, FUNCIONARIO DEL DEPARTAMENTO DE PROMOCIÓN ESTUDIANTIL, Y UNA VEZ RECOPILADA LA DOCUMENTACIÓN, FUNDAMENTOS, ANTECEDENTES Y  JUSTIFICACIONES DE ESTE CASO, TRASLADE EL EXPEDIENTE COMPLETO, FOLIADO, A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS PARA EL INICIO DE UN PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE LESIVIDAD DE LOS ACTOS QUE INDEBIDAMENTE HABRÍAN BENEFICIADO AL CITADO FUNCIONARIO..."  (El énfasis con el subrayado y el uso de la negrita es nuestro. Folios 43 y 44). 

Como se puede leer, aunque se ordena pasar el asunto a la Comisión de Asuntos Jurídicos, no se nombra a esta como "órgano director", ni se ordena abrir el procedimiento en este momento.

b. Posteriormente se ordena abrir procedimiento. Ello, mediante resolución dictada a las 5:20 horas del 1º de agosto del 2002, con un encabezamiento ambiguo, ya que se consigna el nombre de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario en el membrete pero, igualmente, aparece dictada por el Consejo Universitario "EN FUNCIÓN DE ÓRGANO DIRECTOR" y con la leyenda: "SE INICIA PROCEDIMIENTO ORDINARIO AL SEÑOR XXX...", todo en los siguientes términos:

...

1. Que el señor XXX, ingresa a laborar para la Universidad el 1 de enero de 1979, como instructor de actividades deportivas, reasignado el 1 de enero de 1983 a Asistente Profesional en Vida Estudiantil. A partir del 16 de agosto de 1990, resultado de un estudio de puesto, ocupa el Puesto Profesional en Vida Estudiantil 1, categoría 27, medio tiempo en propiedad.

2. De conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos de la Universidad Nacional, define como requisitos para el puesto , los siguientes: a) Bachillerato universitario en una carrera atinente al puesto y b) Experiencia (18 a 23 meses) en labores relacionadas con el puesto.

3. Que para el pago de complemento profesional, se requiere ocupar un puesto cuyo requisito mínimo sea el grado de bachiller universitario. Referencia oficio DP-CA-179-90 del 30 de mayo de 1990.

4. Que el señor XXX no posee el grado de bachiller por lo que se le ubicó en una escala no profesional.

5. Que la estructura salarial está compuesta a partir de la categoría 27 por salario base, salario base de (Sic.) con complemento profesional de bachiller (7.5%) y salario base con complemento profesional de licenciado (15%).

6. Que al hacerse el estudio de puestos por ser propietario titular del mismo el señor XXX, se le reasigna sin poseer el requisito académico de acuerdo con el artículo 44, punto b)  del Reglamento de Puestos y Salarios de la UNA, el cual reza: "El funcionario titular del puesto reasignado seguirá con la misma categoría y salario al momento de la reasignación", ubicándosele en la categoría sin el grado profesional. En su expediente no consta documentación de estudios de enseñanza general diversificada.

7. Que el señor XXX tuvo aumentos de jornada en diferentes períodos (desde el 1 de mayo de 1985 a 14 de diciembre de 1997), no se le cuestiona el requisito académico para el aumento de jornada de acuerdo con el artículo 3, inciso d) del Reglamento para la Contratación Laboral de la UNA que dice "no se requerirá concurso previo si a un funcionario con estabilidad laboral se le aumenta la jornada de trabajo en la misma unidad.

8. Que el señor XXX laboró en forma interina otra media  jornada.  El 14 de diciembre de 1997 concluye el aumento de jornada a plazo fijo.

9. Que en enero de 1998 al poner en marcha el nuevo sistema del Recursos humanos (nombramientos y pagos) la Universidad detectó algunos errores no así el que se cometió en el caso del señor XXX.

10. Que en enero de 1998 se le debe regresar a su puesto en propiedad y debió ser ubicado en la escala no profesional.  Al devolvérsele a su situación en propiedad se le ubicó en la escala con complemento profesional de licenciado.  Este procedimiento lo realiza el computador automáticamente, no requiere de aviso mediante acción de personal.

11. Que en octubre del 2000, por revisión de salarios para emitir una constancia, se percata el Programa de Recursos Humanos del error cometido.  Se realizó el estudio para determinar el monto pagado de más, se procedió entonces a comunicarle telefónicamente.

...

CONSIDERANDO      

PRIMERO: Que a partir del 16 de agosto de 1990, mediante un estudio realizado por el Programa de Recursos Humanos de la Universidad Nacional se le calificó y asignó al señor XXX como profesional ubicándosele en la escala salarial categoría 27 y otorgándosele el salario correspondiente a un licenciado.

SEGUNDO: Que de conformidad con el manual Descriptivo de Puestos en la una, se definen como requisitos para el puesto de profesional en Vida Estudiantil  1, categoría 27, Bachillerato Universitario en una carreta atinente al puesto y experiencia en labores relacionadas con el puesto.

TERCERO: Que desde enero de 1998, ha venido recibiendo salario correspondiente a un licenciado sin tener el título de licenciado, es decir no tenía el requisito legal para ocupar el puesto.       

            ...

POR TANTO SE RESUELVE:

A. ABRIR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO AL SEÑOR XXX, CON EL FIN DE DECLARAR LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON SUMAS DE DINERO POR EL COMPLEMENTO PROFESIONAL EN SU PUESTO, SIN TENER EL REQUISITO PARA ELLO.

B. SE ORDENA LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE RESPECTIVO SUJETO A LAS FORMALIDADES INDICADAS EN LA LEY.

C. SE LE INFORMA AL SEÑOR XXX QUE LOS EFECTOS DE UNA DECLARATORIA DE NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA ES DEJAR SIN VALIDEZ EL ACTO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON BENEFICIOS POR COMPLMENTO PROFESIONAL, ASI COMO EL EVENTUAL COBRO DE TODAS LAS SUMAS DE DINERO OTORGADAS DE MÁS.

G. SE CONFIERE AUDIENCIA AL INTERESADO POR EL TÉRMINO DE CINCO DIAS PARA QUE SE REFIERA A LOS HECHOS Y ARGUMENTOS INDICADOS EN LOS CONSIDERANDOS ANTERIORES...

H. SE LE PREVIENE AL SEÑOR XXX QUE DEBE SEÑALAR LUGAR PARA OIR NOTIFICACIONES...

I. SE LE INFORMA AL SEÑOR XXX QUE TODOS LOS DOCUMENTOS Y PRUEBAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, CONFORMARÁN UN SOLO EXPEDIENTE ORDINARIO ADMINISTRATIVO QUE ESTARÁ A SU DISPOSICIÓN, EN EL DESPACHO DE ESTE CONSEJO UNIVERSITARIO.

..."  (El énfasis con el subrayado y el uso de la negrita es nuestro. Folios 61 a 65).

c. Posteriormente, el Consejo Universitario (aunque aparece también en el encabezamiento el nombre: "Comisión de Asuntos Jurídicos"), supuestamente en función de Órgano Director y presuntamente según consta en el acta de la sesión Nº2434, celebrada el 24 de octubre del año 2002,  resolvió gestión del señor XXX y acordó:

"...

A. NO ACOGER EL RECURSO DE REVOCATORIA Y NULIDAD CONCOMITANTE INTERPUESTO POR EL SEÑOR XXX AL ACUERDO DEL CONSEJO UNIVERSITARIO TOMADO MEDIANTE EL ARTICULO SEXTO, INCISO I, DE LA SESION DEL 1 DE AGOSTO DEL 2002, ACTA 2413, Y COMUNICADA A EL EN OFICIO SCU-1288-2002 DEL 6 DE AGOSTO DEL 2002.

B. NOMBRAR A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS DEL CONSEJO UNIVERSITARIO COMO ÓRGANO DIRECTOR PARA LA RECEPCIÓN Y ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN PARA LA RECEPCIÓN Y ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE SE SIGUE AL SEÑOR XXX

C. ACUERDO FIRME." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 97 a 101).

d. Finalmente, con resolución NºSCU-J-097-2003, supuestamente dictada por la Comisión de Asuntos Jurídicos a las 10:00 horas del 28 de enero del 2003, se citó al señor XXX a una audiencia que se celebraría a las 14:00 horas del 18 de febrero del 2003.

Como se puede observar, las decisiones del Consejo Universitario son dictadas en función de "Órgano Director", aunque no consta en el expediente que este órgano se hubiere atribuido a sí mismo esa investidura (lo cual, en todo caso, constituiría otro vicio).  Y, no es sino en la sesión Nº2434, celebrada el 24 de octubre del año 2002 que el Consejo acuerda, en forma expresa:

"...

NO ACOGER EL RECURSO DE REVOCATORIA Y NULIDAD CONCOMITANTE INTERPUESTO POR EL SEÑOR XXX AL ACUERDO DEL CONSEJO UNIVERSITARIO TOMADO MEDIANTE EL ARTÍCULO SEXTO, INCISO I, DE LA SESIÓN DEL 1 DE AGOSTO DEL 2002, ACTA 2413, Y COMUNICADA A EL EN OFICIO SCU-1288-2002 DEL 6 DE AGOSTO DEL 2002.

NOMBRAR A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS DEL CONSEJO UNIVERSITARIO COMO ÓRGANO DIRECTOR PARA LA RECEPCIÓN Y ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACION RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE SE SIGUE..." (El énfasis con el uso de la negrita y el subrayado es nuestro).

Con este acuerdo se nombra a la Comisión como Órgano Director, limitándole, sin embargo sus potestades.

Dada esta ambigüedad, no se puede determinar con toda certeza cuándo verdaderamente se habría iniciado el procedimiento, ni cuál fue verdaderamente el órgano director de este procedimiento y, por lo mismo, el órgano responsable de substanciar debidamente el procedimiento.  Se trata en un vicio que afecta el Derecho al Debido Proceso Substantivo y que incide en forma relevante en los demás derechos que constituyen la garantía compleja del Debido Proceso. 

2. Vicios en la citación

No es posible establecer con claridad cuándo es que se cita al señor XXX.

La resolución dictada por el Consejo Universitario, a las 5:20 horas del 1º de agosto del 2002, se encabeza con la leyenda "SE INICIA PROCEDIMIENTO...", pero lo que se ordena con ella es "ABRIR EL PROCEDIMIENTO..."

Sin embargo, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario, con la resolución NºSCU-J-097-2003, dictada a las 10:00 horas del 28 de enero del 2003, aunque había sido nombrada con las potestades limitadas (en forma en todo caso ilegal), citó al señor XXX a una audiencia que se celebraría a las 14:00 horas del 18 de febrero del 2003.

Ahora bien, con ninguna de las dos resoluciones se garantiza el Debido Proceso.  Debemos señalar, entre otras deficiencias:

a. La imprecisión y ambigüedad del nombramiento de la Comisión de Asuntos Jurídicos como Órgano Director de este procedimiento.

b. La ambigüedad en la identificación material misma del órgano emisor de la resolución.

c. La omisión de la calidad en la que se cita al señor XXX

d. La falta de intimación, sobre todo si se presume que la segunda de las resoluciones antes indicadas es la que debe tenerse como citación.

e. La falta de especificación de los documentos que constituyen el expediente administrativo.

Es importante poner en relieve la deficiencia en cuanto a la intimación, un requisito esencial en el procedimiento administrativo, que consiste en establecer con absoluta claridad cuál es el acto administrativo que se pretende anular en la vía administrativa y cuáles son los presuntos vicios que determinan la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del mismo.

En primer término, es preciso observar que no se identifica en forma indubitable cuál es el acto que se pretende anular. Con ello se incurre en el quebrantamiento del principio del debido proceso, en lo atinente a la correcta intimación (artículos 173 inciso 3º, 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública). La jurisprudencia constitucional en relación con esta exigencia es sólida; entre otras, pueden consultarse (con respecto específicamente a la intimación) las sentencias de la Sala Constitucional, números 2000-6939, 2002-2784, 2002-10431.

En esta última, considera la Sala, en lo que más interesa:

"....Lo primero que debe decirse a este respecto, es que la Sala, durante toda su historia ha producido una abundantísima y constante jurisprudencia que delimita y precisa cuáles son las exigencias del Debido Proceso, y los presupuestos básicos que deben cumplirse para imponer una sanción disciplinaria. Se ha dicho:  [...]

La Sala ha señalado que toda persona investigada debe ser puesta desde un inicio del procedimiento en conocimiento de lo que se le acusa, por lo que la Administración está obligada a intimarla mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales (sentencia N° 05311-99 de las diecisiete horas con cuarenta y cinco minutos del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve). Así las cosas, a la hora de comunicar al interesado el carácter y los fines del procedimiento iniciado en su contra, no basta con hacer una mención escueta y ambigua de las conductas y las faltas que se le imputan. En su lugar, se requiere una formulación de cargos exhaustiva, que le informe al procesado de qué se le acusa, y así lo ejemplifica la sentencia Nº5169-95...".  (El énfasis con el subrayado y el uso de la negrita es nuestro).

En el caso concreto,  el Consejo Universitario, mediante resolución dictada a las 5:20 horas del 1º de agosto del 2002, dictada "EN FUNCIÓN DE ÓRGANO DIRECTOR" y con la leyenda: "SE INICIA PROCEDIMIENTO ORDINARIO...", resolvió:

"...

A. ABRIR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO AL SEÑOR XXX, CON EL FIN DE DECLARAR LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON SUMAS DE DINERO POR EL COMPLEMENTO PROFESIONAL EN SU PUESTO, SIN TENER EL REQUISITO PARA ELLO.

B. SE ORDENA LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE RESPECTIVO SUJETO A LAS FORMALIDADES INDICADAS EN LA LEY.

C. SE LE INFORMA AL SEÑOR XXX QUE LOS EFECTOS DE UNA DECLARATORIA DE NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA ES DEJAR SIN VALIDEZ EL ACTO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON BENEFICIOS POR COMPLMENTO PROFESIONAL, ASI COMO EL EVENTUAL COBRO DE TODAS LAS SUMAS DE DINERO OTORGADAS DE MÁS.

... "  (El énfasis con el subrayado y el uso de la negrita es nuestro. Folios 61 a 65).

Nótese como él Órgano Director al referirse al acto administrativo por anular lo hace en forma confusa, porque independientemente de si el presunto pago en exceso es  realmente consecuencia de un acto anterior a 1998, en el expediente se señala esta fecha como aquella en que se dio una errónea reubicación y se produjo la consecuencia del pago cuestionado. Entonces ¿qué debe entenderse cuándo se intima en relación con "...EL ACTO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGARON BENEFICIOS POR COMPLEMENTO PROFESIONAL..."

Igualmente, cuando la Comisión de Asuntos Jurídicos dictó la resolución NºSCU-J-097-2003, a las 10:00 horas del 28 de enero del 2003, citó al señor XXX a una audiencia, sin intimar en forma alguna y teniendo como referencia:

- "...los actos que indebidamente habrían beneficiado al señor XXX..."

- "...del acto administrativo por el cual se otorgaron al señor XXX sumas de dinero por el complemento profesional..."

3. Omisión de la notificación

Consta en el expediente que al señor XXX le fue notificada la resolución dictada a las 5:20 horas del 1º de agosto del 2002, con la cual se ordenó abrir el procedimiento, aunque se consignara la leyenda: "SE INICIA PROCEDIMIENTO...".

Sin embargo, si se asume que el Órgano Director de este procedimiento fue la Comisión de Asuntos Jurídicos y que fue con la resolución Nº SCU-J-097-2003 dictada a las 10:00 horas del 28 de enero del 2003 que se inició el procedimiento, es claro que no se puede tener como suficiente el anterior señalamiento para oír notificaciones y que debió habérsele notificado en forma personal esta última resolución.

4. Omisión de la audiencia

Aunque se hizo el señalamiento para la comparecencia, no consta que el Órgano Director se hubiera hecho presente en el lugar y hora del señalamiento.

B. Violación del Derecho de Defensa

Los vicios antes señalados ciertamente restringen el ejercicio del Derecho de Defensa. Si tomamos en cuenta que la resolución con la cual la Comisión de Asuntos Jurídicos no fue hecha en forma personal, podría estarse ante un desplazamiento absoluto de la posibilidad del ejercicio de este derecho.

Pero, además, se puede corroborar que en cuando se hizo la citación no se enumeró la documentación que constituía el expediente administrativo.

Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, además y entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números:  211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995;  4557, del 16 de agosto de 1995;  416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.

C. Inaplicación de la Justicia Administrativa

Los vicios señalados dejan sin aplicación la Justicia Administrativa.

Pero, además, es preciso destacar que realmente no hubo una instrucción suficiente. No se puede afirmar que se adoptaran en este caso "...todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes..." con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221).

D. Ilegalidad del procedimiento

1. El carácter excepcional de la Potestad de Anulación del Acto Declaratorio de Derechos

Las violaciones antes señaladas no permiten dictaminar favorablemente sobre la existencia de la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Sin embargo, en aplicación del Principio de Economía de la Energía Administrativa, es importante advertir que, de conformidad con la misma substanciación de los actos administrativos, esta no es la vía legal para la declaratoria de la nulidad que se pretende.

Como advertimos al inicio de este dictamen, el carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo  173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Este carácter excepcional es de fácil comprensión recurriendo a la misma concepción del sistema republicano: la Administración no puede volver sobre los actos propios y no puede tampoco sustituir al Órgano Jurisdiccional.  Para una mayor ilustración es importante recurrir a las enseñanzas de Eduardo Ortíz cuando, en la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, explicó: 

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno.  Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.  

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.  Entiende  la modalidad que le estoy dando?  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…    

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa"  y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre  que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…"  (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2,  5 y 6. El énfasis es nuestro).

La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses,  tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

2. Inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Tal y como se desprende del artículo 173 ya citado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En el caso concreto, podemos corroborar que:

a. Se comunicó al señor XXX que debe devolver un dinero percibido por como consecuencia de una ubicación errónea ("HECHO PRIMERO").

b. El Consejo Universitario o la Comisión de Asuntos Jurídicos (ya apuntamos la ambigüedad), mediante resolución a las 5:20 horas del 1º de agosto del 2002, tuvo como resultandos y consideró, en lo que más interesa:

"...

RESULTANDO:

1. Que el señor XXX, ingresa a laborar para la Universidad el 1 de enero de 1979, como instructor de actividades deportivas, reasignado el 1 de enero de 1983 a Asistente Profesional en Vida Estudiantil. A partir del 16 de agosto de 1990, resultado de un estudio de puesto, ocupa el Puesto Profesional en Vida Estudiantil 1, categoría 27, medio tiempo en propiedad.

2. De conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos de la Universidad Nacional, define como requisitos para el puesto, los siguientes: a) Bachillerato universitario en una carrera atinente al puesto y b) Experiencia (18 a 23 meses) en labores relacionadas con el puesto.

3. Que para el pago de complemento profesional, se requiere ocupar un puesto cuyo requisito mínimo sea el grado de bachiller universitario. Referencia oficio DP-CA-179-90 del 30 de mayo de 1990.

4.  Que el señor XXX no posee el grado de bachiller por lo que se le ubicó en una escala no profesional.

5. Que la estructura salarial está compuesta a partir de la categoría 27 por salario base, salario base de (Sic.) con complemento profesional de bachiller (7.5%) y salario base con complemento profesional de licenciado (15%).

6. Que al hacerse el estudio depuestos por ser propietario titular del mismo el señor XXX, se le reasigna sin poseer el requisito académico de acuerdo con el artículo 44, punto b)  del Reglamento de Puestos y Salarios de la UNA, el cual reza: "El funcionario titular del puesto reasignado seguirá con la misma categoría y salario al momento de la reasignación", ubicándosele en la categoría sin el grado profesional. En su expediente no consta documentación de estudios de enseñanza general diversificada.

7. Que el señor XXX tuvo aumentos de jornada en diferentes períodos (desde el 1 de mayo de 1985 a 14 de diciembre de 1997), no se le cuestiona el requisito académico para el aumento de jornada de acuerdo con el artículo 3, inciso d) del Reglamento para la Contratación Laboral de la UNA que dice "no se requerirá concurso previo si a un funcionario con estabilidad laboral se le aumenta la jornada de trabajo en la misma unidad.

8. Que el señor XXX laboró en forma interina otra media  jornada.  El 14 de diciembre de 1997 concluye el aumento de jornada a plazo fijo.

9.  Que en enero de 1998 al poner en marcha el nuevo sistema del Recursos humanos (nombramientos y pagos) la Universidad detectó algunos errores no así el que se cometió en el caso del señor XXX.

10.  Que en enero de 1998 se le debe regresar a su puesto en propiedad y debió ser ubicado en la escala no profesional.  Al devolvérsele a su situación en propiedad se le ubicó en la escala  con complemento profesional de licenciado.  Este procedimiento lo realiza el computador automáticamente, no requiere de aviso mediante acción de personal.

...

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que a partir del 16 de agosto de 1990, mediante un estudio realizado por el Programa de Recursos Humanos de la Universidad Nacional se le calificó y asignó al señor XXX como profesional ubicándosele en la escala salarial categoría 27 y otorgándosele el salario correspondiente a un licenciado.

SEGUNDO: Que de conformidad con el manual Descriptivo de Puestos en la una, se definen como requisitos para el puesto de profesional en Vida Estudiantil  1, categoría 27, Bachillerato Universitario en una carreta atinente al puesto y experiencia en labores relacionadas con el puesto.

TERCERO : Que desde enero de 1998, ha venido recibiendo salario correspondiente a un licenciado sin tener el título de licenciado, es decir no tenía el requisito legal para ocupar el puesto..." ("HECHO SEXTO").       

c. Mediante Sentencia Nº2000-11105, dictada a las 9:37 horas del 15 de diciembre del 2000, la Sala Constitucional tuvo como "Resultando" y consideró, en lo que más interesa:

"...

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas cincuenta y cinco minutos del primero de noviembre del dos mil, el recurrente indica ha laborado para la universidad accionada desde el primero de enero de mil novecientos setenta y nueve, como Instructor de Karate. Que a partir del 16 de agosto de mil novecientos noventa, mediante un estudio realizado por ese centro educativo se le calificó y asignó como profesional en "Vida Estudiantil I" ubicándosele en escala salarial categoría 27 y otorgándole el salario correspondiente a un licenciado. Que desde enero de mil novecientos noventa y ocho, ha venido recibiendo dicho salario; posteriormente se presentó en el Programa de Recursos Humanos para solicitar la documentación respectiva para tramitar su pensión, pero que mediante nota número PRH-UPC-1278-2000 le comunicaron que, como no tenía título de licenciado, le rebajarían del sueldo las diferencias a partir del mes de octubre, lo cual se llevó a cabo. Que al igual que otros compañeros de trabajo que realizan sus mismas funciones, a todos se les asignó en el estudio referido la misma categoría salarial, por lo que a su entender el rebajo aplicado resulta injusto. Solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso y que en consecuencia, se le ordene a la Universidad Nacional respetar su salario.

...

3.- Por su parte, informan Gilberth Mora Ramírez y Mayela Chaves Chaves, en su orden Jefe del Programa de Recursos Humanos y Jefe de la Unidad de Proceso y Cálculo, ambos de la Universidad Nacional, manifestando que la estructura salarial de la Universidad Nacional está compuesta a partir de la categoría 27 por: a) el salario base, b) Salario base con complemento profesional de bachiller (7.5%) y c) Salario Base con complemento profesional de licenciado (15%). Que en el caso del recurrente, el primero de enero de 1974, ingresó a laborar para la universidad como instructor de actividades deportivas, reasignado el primero de enero de 1983 a Asistente Profesional en Vida Estudiantil. Que para el dieciséis de agosto de 1990, y como resultado de un estudio de puesto, se reasignó al amparado al puesto de Profesional en Vida Estudiantil 1, categoría 27, medio tiempo en propiedad, en razón de las funciones que realizaba. Señalan que de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos de la UNA, se definen como requisitos para el Puesto de Profesional en Vida Estudiantil 1, Categoría 27, Bachillerato Universitario en una carrera atinente al puesto y experiencia en labores relacionadas con el puesto. Que en el caso del recurrente, el mismo no posee el grado mínimo de bachillerato, y que, en consecuencia, procedieron a ubicarlo en la escala no profesional. Por otra parte, indican que el señor XXX tuvo aumentos en diferentes períodos, sea desde el primero de mayo de 1985 al catorce de diciembre de 1997, sin cuestionársele el requisito académico para el aumento de jornada de acuerdo con el artículo 3, inciso d) del Reglamento para la Contratación Laboral de la universidad, el cual estipula que "No se requerirá concurso previo si a un funcionario con estabilidad laboral se le aumenta la jornada de trabajo en la misma unidad". En el anterior sentido, indican que el amparado laboró en forma interina otra media jornada, sin embargo, el día catorce diciembre de 1997 concluyó el aumento de jornada a plazo fijo, por lo que de esa forma, en enero de 1998 debieron regresarlo a su puesto en propiedad, ubicándosele en la escala no profesional en virtud de no poseer el grado académico mínimo necesario, y que, en consecuencia, al devolvérsele a su situación en propiedad, se le ubicó en la escala con complemento profesional de licenciado. Que para el mes de octubre del año en curso, por una revisión de salarios para emitir una constancia, se percataron del error, por lo que analizaron el caso para determinar el monto pagado de más ...

...

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a.           Mediante oficio N° PRH-UPC-1278-2000 del 13 de octubre del 2000, la Jefe del Programa de Recursos Humanos de la Universidad Nacional le comunicó al señor XXX que de acuerdo a estudio realizado, se determinó que a partir de enero de 1998 a setiembre del 2000, se le giró de más la suma de doscientos noventa y cuatro mil novecientos dieciséis colones con veinticinco céntimos, ya que la categoría del puesto desempeñado se ubicó en la escala con complemento profesional de licenciado, título que no consta en el expediente. Le indicaron además que la situación se corrigió a partir del mes de octubre del 2000 ubicándolo en categoría 27 sin complemento. Que para tramitar el reintegro le solicitan presentarse a la unidad en un plazo no mayor de diez días, de lo contrario se procedería de conformidad con el párrafo segundo el artículo 173 del Código de Trabajo (folio 51 del expediente);

...

II.- Sobre el fondo. El recurrente, por la vía del amparo, acude a esta Sala reclamando que las autoridades de la Universidad Nacional le han violado sus derechos fundamentales, pues han procedido a rebajarle de su salario sumas por un supuesto mal pago a la hora de calificarlo en el puesto que desempeña. De principio debe indicarse que el análisis acerca de si al aquí recurrente le asiste o no de recibir el monto correspondiente por concepto de complemento profesional al puesto que ha sido nombrado; así como el monto determinado como impropio, íntimamente relacionado con su ubicación laboral, constituye un asunto de mera legalidad y no de constitucionalidad que deberá ventilarse, en su caso, en la jurisdicción común.

...

En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Ello atendiendo al hecho de que la administración luego de la ubicación del aquí recurrente en el mes de enero de 1988, se determinó la categoría 27 reconociéndole escala con complemento profesional de licenciado; y no fue sino, mucho tiempo después, ante una consulta realizado por el mismo funcionario respecto de su derecho de jubilación, que la administración se da cuenta del error cometido y por ello, sin agotar el proceso de lesividad mencionado, procede no solo a la reubicación de oficio, sino al rebajo de las supuestas sumas pagadas de más durante un periodo mayor a dos años y seis meses.

Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de intangibilidad de los actos propios y del debido proceso, anulando, en consecuencia, el oficio PRH-UPC-1278-2000, sin perjuicio de que la autoridad recurrida, para proceder a recuperar las sumas giradas de más, con un procedimiento que garantice sus derechos fundamentales, tal y como se indicó.

..."  (El énfasis con el uso de la negrita y la mayúscula es nuestro).

De todo lo expuesto debemos concluir, fundamentalmente:

- Que se pretende la nulidad de los pagos presuntamente hechos con exceso.

- Que esos pagos parecen ser la consecuencia de una presunta errónea reubicación en enero de 1998; acto que no se intimó debidamente.

- Que antes de enero de 1998 había habido, al menos, una reasignación en un puesto profesional, cuya investigación no constituye tampoco objeto de este procedimiento.

- Que la substanciación administrativa no permite concluir con claridad sobre si el supuesto exceso salarial es consecuencia de algún acto anterior a 1998.

En consecuencia, debemos advertir que si el supuesto exceso en el pago es la consecuencia de una incorrecta reasignación (aparte de la falta de intimación de ésta), no se podría afirmar que en la misma concurre un vicio de nulidad absoluta, pues se trataría de la ausencia de un solo requisito (que afectaría el motivo del acto) no de la ausencia total de uno de los elementos del acto (del motivo, en este caso).  Y, en consecuencia, carecería de sentido analizar la concurrencia de las cualidades:  "evidente" y "manifiesta".  

3. Caducidad de la Potestad de Anulación de los Actos Propios

En relación intrínseca con el mismo carácter excepcional del ejercicio de esta potestad, el Legislador señaló un plazo de caducidad

Según se desprende de las líneas anteriores, con independencia del hecho de la reasignación operada en 1990, sí se afirma claramente que hubo una errónea reubicación en enero de 1998 y que los pagos que presuntamente no correspondían se hicieron como consecuencia de esa errónea "reubicación".

En consecuencia, aún tomando en cuenta la fecha de enero de 1998, obviando la posibilidad de cualquier acto anterior, generador de derechos, es evidente que ya se habría operado el plazo de caducidad.

CONCLUSIÓN

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9, 11, 33, 34, 39 y 41 de  la Constitución Política;  6º, 7º, 11, 13, 128, 30, 131, 132, 133, 134, 158, 165, 166, 167, 173, 214  11, 13, 214, y siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente.

Devolvemos a su Despacho el expediente relacionado.

Atentamente,

 

Procuradora de Hacienda                                 Asistente de Procuraduría

Mam/dahs

C-246-2003 

NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PARA REVOCAR SUS PROPIOS  ACTOS. DEBIDO PROCESO.  INTIMACIÓN. CADUCIDAD.

El  señor Carlos H. Lépiz Jiménez, Secretario del Consejo Universitario de la Universidad Nacional, puso en conocimiento de esta Procuraduría el acta de la Sesión Ordinaria Nº2458, que se celebró el  13 de marzo del año en curso,  Artículo VII, Inciso Unico, en la que se acordó:

“...A. Enviar a la Procuraduría General de la República, las presentes diligencias de procedimiento ordinario, a fin de que se pronuncie acerca de la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el otorgamiento que hiciera la Universidad Nacional al señor XXX de la suma de ¢294.916.25 al habérsele ubicado en la escala con complemento profesional de licenciado y dicho título no constaba en su expediente y no en la categoría 27 (profesional en vida estudiantil 1).  Lo anterior con fundamento en el artículo 173 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que dicho reconocimiento se realizó sin que se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 23 inciso c) del Reglamento del Régimen de Carrera Administrativa."

Este Despacho mediante el dictamen C-246-2003, del 14 de agosto del  2003, suscrito por las licenciadas María Gerarda Arias Méndez, Procuradora de Hacienda y María del Rocío Solano Raabe, Asistente de Procuraduría, concluyeron que es improcedente dictaminar favorablemente la solicitud que se planteó, al evidenciarse vicios en el procedimiento administrativo, como por ejemplo:  a.- ambigüedad en cuanto a la identificación del Órgano Director;  b.- deficiencias en la citación; c.- indebida intimación; d.- omisiones en la notificación.  Por último, se comprobó que ya había operado el plazo de caducidad que establece el artículo 173 inciso 5° de la Ley General de la Administración Pública.